臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第331號原 告 宏潤營造工程有限公司法定代理人 陳冠良訴訟代理人 陳逸如律師被 告 新德廣工程股份有限公司法定代理人 鄭戴發訴訟代理人 孫銘豫律師
吳宗樺律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國105年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院；但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查兩造就「台北捷運松山線CG590C區段標工程」（下稱主工程）之「CG296標模板工程」（下稱系爭工程）於民國99年12月21日簽訂之工程承攬合約書（下稱系爭契約）之一般條款第20條第1項約定以本院為第一審管轄法院（見本院卷一第16頁反面），本院自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查，原告起訴時訴之聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）3,791,226元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年週年利率5％計算之利息；嗣於105年7月19日以民事準備（四）狀變更訴之聲明第1項為：被告應給付原告3,893,303元，及以2,197,869元為本，自民事準備（四）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷二第147、151頁）；復於105年9月10日以民事辯論意旨狀變更訴之聲明第1項為：被告應給付原告3,893,303元，及以2,197,869元為本，自105年7月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷三第1頁）。核其訴之變更，係屬應受判決事項之擴張，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠、緣被告承攬訴外人達欣工程股份有限公司（下稱達欣公司）發包之主工程後，被告遂將其中之系爭工程分包予原告，兩造並於99年12月21日簽訂系爭契約，約定每月辦理估驗計價一次，結算方式採實作數量結算。系爭工程業於100年初開工，並101 年7月17日完工及申報竣工，且經被告上包達欣公司驗收完成，然被告遲未辦理竣工查驗及後續驗收程序，依民法第101條第1項規定，系爭工程應視為驗收合格，故被告自應給付原告全部未付工程款。經核算被告迄今仍積欠原告第14期估驗計價漏計數量之漏計工程款1,156,411元，及「軌床角鐵安裝」、「集水井鍍鋅格柵框安裝」等變更追加之新增項目工程款660,000元，及第1至14期已估驗計價之應退保留款1,695,434元，及不當扣減之第2期估驗計價之短領金額37,517元、第10期估驗計價之溢扣金額343,941元等不當扣款，合計3,893,303元，詳如總表。爰依系爭契約一般條款第3條第1項，及承攬明細表之付款辦法第2、4條約定，請求被告如數給付上述第14期估驗計價漏計數量之漏計工程款；另依系爭契約一般條款第4條第6項約定，及民法第409條第1項規定，請求被告如數給付上述變更追加之新增項目工程款；依系爭契約一般條款第13條第2項前段，及承攬明細表之付款辦法第2條後段約定，請求被告如數給付上述第1至14期已估驗計價之應退保留款；再依系爭契約一般條款第5條第1項第1款第1目，及承攬明細表之付款辦法第2條約定，如數請求被告給付上述不當扣減之第2期估驗計價之短領金額及第10期估驗計價之溢扣金額等不當扣款。
㈡、並聲明：⒈被告應給付原告3,893,303元，及以2,197,869元為本，自105年7月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉願以現金或銀行無記名定期存款單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：
㈠、被告不爭執兩造已完成第1至14期估驗計價付款，惟本件估驗計價計價方式係由原告自行製作已完成工項之數量表及請求金額後，始由被告核定付款，故自無被告漏計第14期估驗計價工項之數量情事存在。況縱認第14期估驗計價過程確實存有漏計數量，被告否認原告主張請求之第14期估驗漏計數量之漏計工程款數額。
㈡、被告不爭執原告主張得請求之變更追加之新增項目工程款660,000元及第1至14期已估驗計價之應退保留款1,695,434元等數額。惟原告於101年4月辦理第14期估驗計價後即於4月底擅自退場，並未完工，不符系爭契約之承攬明細表付款辦法第2項後段約定，故原告不得依上述約定請求上述應退保留款。
㈢、被告否認原告請求之第2期估驗計價之短領金額之計算方式，故並無原告主張之短領第2期估驗計價金額之情事存在。
㈣、就原告請求之第10期估驗計價之溢扣金額部分，被告否認簽認原告提出僅扣減代僱台工17,500元之100年12月第10期計價表，被告實際核定者為扣減代僱台工345,063元之100年12月第10期計價表，故原告自不得請求上開代僱台工之含稅扣款差額。
㈤、原告於101年4月辦理第14期估驗計價後即於4月底擅自退場，縱認原告得請求本件未付工程款，其承攬報酬請求權時效應自101年5月1日起算，核算至遲於103年5月1日罹於2年時效。惟查，原告遲至103年7月7日始訴請給付，已罹於民法第127條規定2年時效，故原告自不得請求上述第14期估驗漏計數量之漏計工程款、變更追加之新增項目工程款，以及不當扣減之第2期估驗計價之短領金額及第10期估驗計價之溢扣金額等不當扣款。
㈥、縱認本件原告尚得請求未付工程款，惟履約過程達欣公司業就原告已施作範圍部分代辦工程及進行改善瑕疵工作，核算達欣公司就原告承攬範圍代辦工程及進行改善瑕疵工作支出金額計5,120,535元，並對被告如數扣款，是依系爭契約一般條款第18條第1項約定，被告自得於本件原告請求之未付工程款中扣減，並以之為抵銷抗辯。
㈦、原告無故退場後，經被告於101年7月20日函文限期原告於文到7日內儘速進場施作及逾期代僱工施作，惟原告逾期進場，被告自得依系爭契約一般條款第17條第2項第2、4款約定，以前揭被告101年7月20日函文送達原告起算7日之日合法終止系爭契約。甚且，縱認前揭被告函文之限期催告無通知終止契約之效力，被告亦得以105年7月28日民事答辯（四）狀終止系爭契約。從而，依系爭契約一般條款第12條第3項第2款，及原告交付之協力廠商擔保品提送單所載之約定，被告沒收履約保證金6,028,500元，並以之為抵銷抗辯。
㈧、聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷三第95頁正反面，且依本院論述之妥適調整其內容），並有相關證據在卷可證：
㈠、被告將所承攬達欣公司之主工程之系爭工程委由原告承作，兩造並於99年12月21日簽訂系爭契約，約定工程款結算方式，除另有註明之項目依註明方式辦理外，其餘項目為合約項目甲方（即被告）驗收實作數量結算（未驗收項目不計價），以業主核准圖說數量為限（見本院卷一第9至17頁之工程承攬合約書）。
㈡、原告所施作之「軌床角鐵安裝」、「集水井鍍鋅格柵框安裝」為契約範圍所無之工項（即變更追加之新增項目），達欣公司業就此等追加項目完成追加程序，並分別給付741,418元、28,600元予被告（見本院卷一第51、113頁之達欣公司103年9 月30日達欣字第10309053號函、103年12月12日達欣字第10312018號函）。
㈢、系爭工程第一至十四期之保留款合計未稅價為1,614,699元，含稅價為1,695,434元（見本院卷一第49頁正反面）。
㈣、被告同意原告所施作之「軌床角鐵安裝」、「集水井鍍鋅格柵框安裝」等新增項目（即變更追加之新增項目）之費用為66萬元（含稅）（見本院卷二第36頁反面）。
㈤、兩造同意以達欣公司於105年6月8日以達欣字第10506014號函所檢附之被告模板合約第18期計價所載數量為原告施作數量之計算基礎（見本院卷一第82至89頁、本院卷三第83反面、93頁）。
四、本院得心證之理由原告起訴主張其已於101年7月17日完工，達欣公司已完成驗收，爰依兩造承攬關係，請求被告給付系爭工程漏計數量、新增項目、不當扣款之工程款及第1至14期以估驗計價之應退保留款，共計3,893,303元（詳如總表項次甲所示）等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠原告之「軌床角鐵安裝」、「集水井鍍鋅格柵框安裝」等新增工項工程款、漏計數量款、不當扣款請求權是否已罹於時效而消滅？㈡原告請求漏計數量及不當扣款之工程款，是否有理？㈢原告請求被告返還保留款，是否有理？ ㈣被告以原告具有違約事由，終止系爭契約，並依約沒收原告所提交之履約保證支票為抵銷之抗辯，是否有理？㈤被告以原告施作瑕疵，遭達欣公司扣款5,120,535元為抵銷之抗辯，是否有理？茲分論敘述如下：
㈠、原告之「軌床角鐵安裝」、「集水井鍍鋅格柵框安裝」等新增工項工程款、漏計數量款、不當扣款請求權是否已罹於時效而消滅？
1、按左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：...七、技師、承攬人之報酬及其墊款；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條第1項第7款及第128條前段分別定有明文。
另按承攬人工程款請求權並不因分期估驗請款之約定，而發生請求權時效應自各該估驗請款時起算之問題，仍應於全部工程完成時，始得就承攬報酬為全面結算給付（參見民法第505條第1項規定）（最高法院101年度台上字第1386號、99年度台上字第1833號判決意旨參照）。
2、揆之系爭契約第13條第2項前段約定：「（二）驗收程序：以配合主合約工程辦理驗收為原則；但非屬永久性工程之其他工程，經甲方（即本件被告）同意者，乙方（即本件原告）得申請辦理驗收。」（見本院卷一第15頁反面），以及原告未爭執於履約過程業經被告同意系爭工程之驗收作業，無須配合主工程之驗收，即得先行辦理驗收乙情，由此堪認原告承攬之系爭工程，應配合被告承攬自達欣公司包含系爭工程之主工程驗收作業為是。另依達欣公司於105年9月9日已達欣字第10509008號函文說明，載以：「二、有關新德廣股份有限公司承攬本公司台北捷運松山線CG590C區段標之CG296標模板工程（下稱本工程）於103年12月完工，並於104年12月1日辦理驗收（詳附件一）及結算。三、本工程結算係依據施工圖說計算實際施作數量，經雙方核對無誤後予以辦理末次計價，遂函檢附本工程結算數量核對書（詳附件二）。」等語，核以前揭函文檢附之附件一即104年12月1日「達新工程股份有限公司工程驗收報告單」之欄位「驗收結果」記載：「合約完成已驗收，符合規範且已使用。」及附件二即被告104年12月1日出具之工程結算切結書記載：「立書人新德廣工程股份有限公司承攬達欣工程股份有限公司（以下簡稱達欣公司）『台北捷運松山線CG590C標』之『CG296標模板工程』（合約編號：0S－14363以下稱本工程），業於104年12月1日完工並經驗收完成，與達欣公司核對完工項目、總數量及結算金額無誤（結算明細詳後附件）。…。」等語（見本院卷三第17至19頁）。據此，可認原告承攬之系爭工程於103年12月完工，並於104年12月1日經被告及其上包商達欣公司驗收合格及完成結算工作，原告請求系爭工程之未付工程款承攬報酬請求權時效，於斯時，已處於可得行使之狀態，應自104年12月2日起算兩年，核算至遲於106年12月2日罹於時效。查，原告已於103年7月7日以民事起訴狀起訴請求被告給付未付工程款（見本院卷一第5頁本院收狀戳章），並未逾上開期限，故原告請求被告給付系爭工程之未付工程款，並未罹於時效消滅。職是，被告辯以原告請求之第14期估驗漏計數量之漏計工程款，與「軌床角鐵安裝」、「集水井鍍鋅格柵框安裝」等變更追加之新增項目工程款，以及不當扣減之第2期估驗計價之短領金額及第10 期估驗計價之溢扣金額等不當扣款，皆已罹於時效消滅云云，並無可採。
3、至被告固辯以原告於101年4月辦理第14期估驗計價後即於4月底擅自退場，原告請求之第14期估驗漏計數量之漏計工程款、變更追加之新增項目工程款，以及不當扣減之第2期估驗計價之短領金額及第10期估驗計價之溢扣金額等不當扣款，其承攬報酬請求權時效應自101年5月1日起算兩年消滅時效云云。查，縱認被告前揭辯以原告於101年4月辦理第14期估驗計價後即於4月底擅自退場屬實，惟被告並未舉證其業於原告退場後之101年5月1日終止系爭契約，並通知原告辦理結算工作，故系爭工程之未付承攬報酬消滅時效，不得自被告所辯原告於101年4月底退場後之101年5月1日起算兩年。被告前揭所辯，難謂可取。
㈡、原告請求漏計數量及不當扣款之工程款，是否有理？
1、第14期估驗漏計數量之漏計工程款部分：⑴觀諸兩造不爭執原告請求之第14期估驗漏計數量之計算應以
達欣公司於105年6月8日以達欣字第10506014號函所檢附之被告模板合約第18期計價所載數量，為原告施作數量之計算基礎乙情（見不爭執事項欄㈤），且被告不爭執原告提出兩造已辦理估驗計價付款之101年4月第14期請款表之形式真正（見本院卷一第105頁），是就此應審究被告有無於兩造辦理101年4月第14期估驗計價漏未估驗原告實作數量？漏計數量及其漏計數量等為若干？乙端，自應以前揭被告模板合約第18期計價所載之累計計價數量，扣減兩造已辦理估驗計價付款之第14期請款表所載之累計計價數量，作為漏未計價之數量，並乘以系爭契約約定之單價以金額後，作為被告應增加給付原告之本項漏計工程款金額。
⑵經比對前揭達欣公司函檢附之被告模板合約第18期請款之工
程詳細表（見本院卷二第83頁）、兩造已辦理估驗計價付款之第14期請款表（見本院卷一第101頁）所載之累計計價數量，堪認被告確實於兩造第14期估驗計價存有漏計數量之情事，且核算被告應增加給付原告之第14期估驗漏計數量之漏計工程款未稅金額應為2,332,862元，詳如附表1。又核以上開金額大於原告請求之第14期估驗漏計數量之漏計工程款未稅金額應為1,156,411元（見本院卷二第145頁正反面、第149頁）。準此，原告請求被告增加給付第14期估驗漏計數量之漏計工程款1,156,411元，自屬可憑。被告辯以並無漏計第14期估驗計價數量，原告自不得請求第14期估驗漏計數量之漏計工程款云云，洵無可採。
2、不當扣款部分：⑴第2期估驗計價之短領金額部分：
①原告主張兩造於辦理第1期估驗計價過程，對於應扣之各期
保留款數額是無包含5%營業稅並未合意，原告遂以包含營業稅之計算方式扣減保留款，核算請款計價712,837元，並經原告開立發票請款750,355元後，被告實際給付712,838元，嗣兩造於第2次估驗計價過程合意應扣之各期保留款金額無須包含5%營業稅，經原告重新核算被告應付之第1期估驗計價款應為711,623元、第2期估驗計價款應為641,786元，是原告為平衡被告應付重新修正後之第1期估驗計價款數額與原告已開立發票數額之差異，遂於第2期估驗計價開立發票金額為603,054元，惟被告實際應給付之第2期估驗計價金額應為640,571元，然被告實際僅依原告開立之發票金額給付第2期估驗計價款603,054元，核算被告第2期估驗計價之短付金額應為37,517元（計算式：640,571元－603,054元）等語，並提出第1、2期工程請款詳細表以為證明（見本院卷一第56、62頁）。被告則不爭執上開工程請款詳細表之形式真正，然否認原告主張之重新計算方式。
②按系爭契約承攬明細表之付款辦法第2條前段約定：「工程
款：每月25日為計價日，依本工程承攬單所列各項目之實際完成數量配合達欣工程公司驗收後辦理估驗計價，計價金額之95%，保留款5%…。」（見本院卷一第10頁），並觀以兩造未爭執之已辦理估驗計價付款之第3至9、11至14期請款之工程請款詳細表所載各期估驗計價之保留款及實付金額之計算方式（見本院卷一第65、67、69、70、75、77、80、91、
94、100、101頁），可知前揭承攬明細表約定之被告應給付原告各期「本期實付」金額之估驗計價金額之計算方式，應為各期原告實作各工程項目之實作數量之「合計」金額，並扣減「合計」金額之5%作為「保留款5%」後，復扣減各期原告應負擔之「各項扣款」、「安衛扣款」等扣款後，始就剩餘原告實作各工程項目之實作數量工程款加計5%營業稅，作為各期被告應給付原告之估驗計價金額。復酌被告不爭執前揭原告提出之第1、2期工程請款詳細表形式真正（見本院卷一第105頁），且迄未對所載「合計」、「各項扣款」及「安衛扣款」等項目數額爭執，是就前揭原告提出之第1、2期工程請款詳細表，所載各期原告實作各工程項目之實作數量之「合計」、「各項扣款」及「安衛扣款」等項目數額，依前揭說明計算，核算原告得請求被告實際給付之第1、2期含稅估驗計價款，確實應為711,623元、641,786元，詳如前揭原告提出之第2期工程請款詳細表之欄位「前期累計」（即第1期）及「本期計價」（即第2期）下之子欄位「DC版」分別對應之「發票金額」，扣除原告自認被告分別實付金額712,838元、603,054元（見本院卷二第146頁），核算被告溢付第1期估驗計價款之金額應為1,215元（計算式：712,838－711,623），被告短付第2期估驗計價款之金額應為38,732元（計算式：641,786－603,054），合計被告應就兩造已辦理第1、2期估驗計價付款，增加給付原告短付之工程款金額應為37,517元（計算式：－1,215＋38,732）。是以，原告主張被告短付第2期估驗計價款，應增加給付第2期估驗計價之短領金額37,517元等語，核為可採。
⑵第10期估驗計價之溢扣金額部分：
①原告主張依被告前同意核定原告提送之100年12月第10期請
款工程詳細表記載，原告僅應負擔第10期估驗計價之未稅「台工扣款」應為17,500元，惟被告嗣後擅自變更該期請款工程詳細表，並按變更後之請款工程詳細表所載金額如數付款，其中，被告變更上述原告應負擔之未稅台工扣款為345,063元，核算被告擅自變更溢扣之含稅台工扣款應為343,941元（計算式：【345,063－17,500】×1.05），故被告自應如數返還第10期估驗計價溢扣之含稅台工扣款343,941元等語，並提出前揭原告提送經被告同意核定之100年12月第10期請款工程詳細表、被告變更後之第10期請款工程詳細表（見本院卷一第84至85頁）為證，此為被告所否認。
②查，證人即被告現場監工蔡旺成到庭證稱：原告於100年12
月第10期估驗計價時就原告實際使用之外勞及台工發生爭議，爭議係因原告未依我們通知施作聯絡通道及尾軌，故我另叫他人施作，再由原告請領之工程款中扣除；原告104年6月26日庭呈之3紙點工人數表確實為我製作，上面記載台工「王德成」旁有另載明「宏潤」者，係表示該點工施作原告承攬範圍之工作，其餘則是去做原告未施作之聯絡通道及尾軌等語（見本院卷一第159頁反面至160頁），再參證人蔡旺成於原告104年6月26日庭呈之施工平面圖以橘色螢光筆，明確標示原告未施作之聯絡通道、站體單元中之部分單元及單元14之東井，以及尾軌等範圍，而其中，原告施工請款範圍包含「站體」單元1至單元14之東井，並未包含未施作之聯絡通道及尾軌等情（見本院卷一第202頁之證件存置袋），衡以原告於104年6月26日庭呈之3紙點工人數表，確實記載100年12月間各點工出工數，並有出工打卡紀錄為憑。依100年12月點工人數統計表所示，台工王德城確實於100年12月1日至7日間出工計7工施作原告施工請款範圍之「站體」範圍（見本院卷一第202頁之證件存置袋），且經證人蔡旺成當庭簽認，此核與原告前揭提出100年12月第10期請款工程詳細表之子下方欄位記載之PS第1項記載：「王德城7工17500屬宏潤，餘尾軌或聯絡通道」等語（見本院卷一第84頁）相符。據此，堪認原告應負擔之第10期估驗計價之台工扣款，應為原告該期施工請款範圍中，由被告代僱台工王德城施作「站體」單元之台工工數7工及金額17,500元，其餘點工則屬施作非原告第10期施工請款範圍之「聯絡通道」及「尾軌」，自不應由原告第10期估驗計價中扣款。稽上核算被告應返還之第10期估驗計價溢扣之台工扣款，應為被告已估驗計價如數給付之被告變更後第10期請款工程詳細表所載之未稅台工扣款345,063元，扣減上述原告實際應負擔第10期估驗計價之未稅台工扣款17,500元後，加計5%營業稅，應為343,941元（〈計算式：【345,0 63－17,500】×1.05）。是原告主張被告應返還第10期估驗計價溢扣之含稅台工扣款343,941元等語，亦屬可採。
㈢、原告請求被告返還保留款，是否有理？
1、按系爭契約之承攬明細表付款辦法第2條後段約定：「...保留款於本工程完工經甲方結算無誤及驗收後，無息退還乙方保留款。」（見本院卷一第10頁）可知被告應於系爭工程完工、驗收合格及結算完成後，退還原告保留款至明。
2、查，原告承攬之系爭工程至遲業於103年12月完工，並於104年12月1日經被告及其上包商達欣公司驗收合格及完成結算工作，如前揭爭點㈠述，則依系爭契約之承攬明細表付款辦法第2條後段約定，被告自應退還原告第1至14期已估驗計價之應退保留款。又兩造不爭執系爭工程第1至14期已估驗計價之保留款合計含稅金額為1,695,434元等情，堪認原告自得依系爭契約之承攬明細表付款辦法第2條後段約定，請求被告返還第1至14期已估驗計價之應退保留款1,695,434元。
故被告辯以系爭工程並未完工，原告不得請求第1至14期已估驗計價之應退保留款1,695,434元云云，洵無足採。
㈣、被告以原告具有違約事由，終止系爭契約，並依約沒收原告所提交之履約保證支票為抵銷之抗辯，是否有理？
1、按系爭契約一般條款第17條第2項第2、4款約定：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約，且不補償乙方因此所生之損失：2.不遵照甲方之要求設計施工，或有不能圓滿完成工作之虞者。4.其他可歸責乙方之事由者。」（見本院卷一第16頁）是倘原告履約過程存有「未依被告指示施工」，或存有「未能完成系爭工程之可能」，或其他「可歸責原告」之事由致無法完成系爭工程等情事，被告自得以「書面」通知原告終止系爭契約，並不補償原告因終止契約所致之損害賠償。
2、查，觀之系爭契約承攬明細表工程地點明載：「依甲方工務所指定地點」（見本院卷一第10頁），是兩造業約定原告應依被告指示位置施作系爭工程；另核證人蔡旺成證稱：當時達欣工程有叫我們做聯絡通道及尾軌，因為在合約範圍內，所以我請原告去施作，但是原告並沒有施作。站體的軌床角鐵東西兩側、東邊月台板有部分未施作、站體結構裡面的樓梯、豎井、出入口的突出物（如電扶梯、樓梯口）等全部未施作、廣1（即中庭、樓梯、樓板）、交3均未施作等語（見本院卷一第159頁反面、本院卷二第20頁），可知原告履約過程確實存有「未依被告指示施工」之情。原告雖主張證人蔡旺成為被告之員工，迄今仍在職，所言自有偏頗，而不利於原告等語。然證人蔡旺成既擔任系爭工程之現場監工人員，對於原告未施作工項之細節等證述甚詳，且願意具結作證，難謂其甘冒偽證罪責，而故為虛偽不實之證詞，堪認其證詞具可信性。再考證人蔡旺成證稱：原告說他虧錢不願意做，且說廣1、交3施作難度比較高，所以不願意做。原告退場時，有些工程沒有施作完成，且也有工程瑕疵未修補，因為捷運局尚未驗收，該修繕的部分，大部分都是原告未施作的部分，是我帶人進去修繕等語（見本院卷二第20頁正反面），並酌被告已於101年7月20日以新（字）第101003號函通知原告限期文到7日內派工施作未完成之施工項目，逾期由被告代僱工方式完成施作等語（見本院卷二第160頁），又衡原告承攬之系爭工程實際係於103年12月完工，並於104年12月1日經被告及其上包商達欣公司驗收合格及完成結算工作，已如前述，由徵原告履約過程因「可歸責原告」之財務成本事由，致拒絕繼續施工及退場，致存有「未能完成系爭工程之可能」，以致被告自行代僱工完成系爭工程。據此，依系爭契約一般條款第17條第2項第2、4款約定，被告自得終止系爭契約。
3、次查，被告固辯以業已依上述101年7月20日函文「書面」通知，預示原告倘逾期完成未完成之施工項目，則終止系爭契約等語。惟細繹上述被告101年7月20日函文（見本院卷二第160頁），並無終止契約之意思表示，故被告自不得以上述函文作為預示終止契約之書面通知。然，被告於訴訟過程中復於105年7月28日言詞辯論期日，當庭庭呈民事答辯（四）狀，表示終止系爭契約之意（見本院卷二第157頁正反面），足認被告已於105年7月28日，依系爭契約一般條款第17條第2項第2、4款約定，合法終止系爭契約。是因之，被告辯以系爭契約業經被告依系爭契約一般條款第17條第2項第2、4款約定終止等語，應屬可採。
4、次按，系爭契約一般條款第12條第3項第2款約定：「乙方所繳納之履約保證金得不予發還或甲方得提示保證票之情形：因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者。」（見本院卷一第15頁）是倘原告履約過程存有「可歸責原告」之事由，致經被告合法終止或解除系爭契約，被告自得不予發還履約保證金。
5、系爭契約既因「可歸責原告」之「未依被告指示施工」及財務成本事由，致存有「未能完成系爭工程之可能」等事由，經被告於105年7月28日，依系爭契約一般條款第17條第2項第2、4款約定合法終止系爭契約，如前揭2、3所述，依系爭契約一般條款第12條第3項第2款約定，被告自得不予發還履約保證金。另參以系爭契約一般條款第12條第3項約定之各款情形，除第7款外，其餘各款，與102年8月15日行政院公共工程委員會工程企字第10200289630號令修正發佈之押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱押保辦法）第20條規定：「履約保證金及其孳息得不予發還之情形，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：一、有本法第五十條第一項第三款至第五款情形之一，依同條第二項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。二、違反本法第六十五條規定轉包者，全部保證金。三、擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。四、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。五、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。六、未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。七、須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。八、未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。九、其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金於繳納後所生者。同一契約有第二項二款以上情形者，應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限。」所列之第3至9款相符，且酌以原告確實已施作完成部分工作等情，如認被告仍得如數沒收取得原告已繳交之全部履約保證金債權並以之為抵銷抗辯，尚有顯失公允之虞。是故，衡酌行政院公共委員會98年12月22日以工程企字第09800563540號函說明二略以：「押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項各款所定履約保證金及其孳息得不予發還之情形觀之，除有抵充機關損失或損害之賠償金額者(如第1、3、5、6、9款)，尚有懲罰性違約金性質者(如第2、4、5款)，其與保險係以損害填補為目的有間。」等語（見本院卷三第98頁），原告因「可歸責原告之事由」，致為被告依約合法終止系爭契約，應屬上述押保辦法第4款規定之情形，依上述行政院公共委員會函文說明，被告自得就原告依約未完成部分，沒收部分之履約保證金作為懲罰性違約金，並發還原告已完成部分之部份履約保證金。從而，被告僅得就沒收作為懲罰性違約金之部分履約保證金為抵銷抗辯。
6、末查，原告得請求被告增加給付第14期估驗漏計數量之漏計工程款未稅金額2,332,862元，如附表1所示（惟原告僅主張1,156,411元），加計兩造不爭執已辦理估驗計價付款第14期請款工程詳細表所載之欄位「累計計價」對應之未稅「合計」金額33,155,792元（見本院卷一第101頁），核算原告已完成工作之未稅工程款應為35,488,654元（計算式：2,332,862＋33,155,792）。又依系爭契約承攬明細表所載之原契約未稅總價為57,413,9 30元（見本院卷一第10頁），且原告締約時交付被告之履約保證金票款金額為6,028,500元，此有原告開立之支票附卷為憑（見本院卷二第159頁），依前揭說明，核算被告得沒收原告依約未完成部分之履約保證金應為2,302,168元（計算式：6,028,500×【1－35,488,654】÷57,413,930）。是被告辯以本件因可歸責原告，致經被告依系爭契約一般條款第17條第2項第2、4款約定合法終止系爭契約，依系爭契約一般條款第12條第3項第2款約定，得合法沒收取得履約保證金2,302,168元，並以之為抵銷抗辯等語，應屬可採。
㈤、被告以原告施作瑕疵，遭達欣公司扣款5,120,535元為抵銷之抗辯，是否有理？
1、按系爭契約一般條款第18條第1項約定：「代辦工程或代為改善瑕疵：乙方進度落後或怠忽施工，經甲方書面限期改善，屆期未改善者，甲方得自辦或委託他人代辦乙方應辦理之工作。屬緊急性之工作者，甲方得不經書面通知，逕行自辦或委託他人代辦乙方應辦理之工作。代為改善瑕疵之扣款依第八條第八項規定辦理。甲方依本款規定扣款時，得依實際支出費用加計5%管理費扣抵。」（見本院卷一第16頁正反面），及第8條第8項約定：「乙方不於前款期限內依約改善或拒絕改善，甲方得採行下列措施：1.使第三人改善或繼續其工作，費用由乙方負擔。2.終止或解除契約，並得請求損害賠償。」（見本院卷一第14頁反面），可知原告履約過程倘存有工程進度落後或未善盡注意義務施工，除緊急性之工作無須書面限期原告改善工程進度外，經被告限期及逾期未為完成改善工作，被告得自行或委託他人代為施工改善落後之工程進度或工作，並於原告得請求之工程款中扣減加計5%管理費之被告支出之工程費用；另倘原告履約過程就已完成之工作存有瑕疵，經被告限期原告改善瑕疵、逾期改善或拒絕改善，被告得自行或委託他人代為修補瑕疵，並於原告得請求之工程款中扣減加計5%管理費之被告支出之瑕疵修補費用。
2、查，考諸證人蔡旺成證稱：原告已施作部分存有爆模、漏水之瑕疵；漏水是否可歸責原告很難判定，爆模則確實係可歸責予原告未繫緊之施工不當所致；原告退場時尚有未施作之工程及未修補之瑕疵，且原告退場時有告訴我說如果日後有發生瑕疵問題，你們可以先自行修補。我有帶原告公司法代去看現場，說瑕疵要修補，但原告法代說他公司很遠，沒辦法派人進來。該修繕部分，是我帶人進去修繕。內部之爆模後來原告沒有處理，致支撐也沒辦法拆，達欣公司有就此部分扣被告工程款等語（見本院卷二第20至21頁反面），足認原告履約過程完成之工作確實存有漏水及模板爆裂等瑕疵，證人雖無法判定漏水是否可歸責於原告施工不當所致，然模板爆裂確實係因可歸責原告未繫緊固定模板之施工不當所為，且原告退場時業就未施作之工程項目及已完成工作之瑕疵，同意由被告自行代僱工完成施作及修補瑕疵等情，復參原告已完成工作之漏水瑕疵，被告業於101年7月20日以函文說明第3項：「…目前業主達欣工程要求側牆漏水扣款，貴公司若有意見，應出面協調，本公司不再另行通知。」等語（見本院二第160頁），通知原告就已完成之模板工程存有漏水瑕疵及遭達欣公司扣款，請原告澄清說明漏水緣由及同意扣款與否，惟原告迄未函覆被告，或於訴訟過程澄清漏水緣由究否可歸責於己；又者，再酌系爭契約承攬明細表約定之各工程項目，原告承攬之工程項目確實包含施作「伸縮縫、施工縫PVC止水帶安裝等」及「水膨脹性橡膠止水條安裝」等止漏水工作（見本院卷一第10頁），是原告既為一專業營造廠，果原告就其已施作之結構止漏水工作，研判非可歸責原告，則其大可提出相關施工照片等佐證資料，澄清漏水非可歸責予原告施工不當所致，而非於退場時，同意被告自行代僱工完成瑕疵修補工作。由上事證，堪認原告完成之工作確實存有可歸責原告施工不當致發生漏水及模板爆裂等瑕疵，且經被告發見限期修補後，兩造合意由被告代僱工完成瑕疵修補工作。從而，被告自得依系爭契約一般條款第18條第1項約定，或上述兩造另行之合意，請求原告負擔瑕疵修補費用。
3、次查，被告抗辯應由原告負擔被告遭達欣公司以代僱工修補系爭工程之瑕疵為由扣款計117項、5,120,535元等語，並提出「宏潤扣款金額尾端部分＋止漏部分扣款明細」（見本院卷一第199至201頁）、達欣公司出具各期扣款明細統計表（見本院卷一第169至192頁）為憑。經核前揭「宏潤扣款金額尾端部分＋止漏部分扣款明細」所列各期達欣公司估驗計價之扣款項目，確實係屬原告承攬工作範圍之瑕疵，且各項扣款項目確實與達欣公司出具各期扣款明細統計表相符，亦核與達欣公司105年6月8日函覆函文檢附之附件二即被告與達欣公司間第1至38期「模板合約扣款」之各期代付代扣明細表（見本院卷二第82、105至138頁）相符。綜此，原告承攬已完成之工作既存有瑕疵，且經被告上包達欣公司代僱工完成修補工作及於被告得請求達欣公司給付之估驗計價款中扣款，原告自應負擔被告遭達欣公司代僱工修補系爭工程之瑕疵修補費用5,120,535元。是被告辯以原告完成之工作存有瑕疵，應由原告負擔遭達欣公司扣款之5,120,535元，並得以之為抵銷抗辯等語，應屬可採。
五、綜上所陳，本件經以原告得請求之上述未付工程款，扣減被告得抵銷之扣款後，核算原告尚應返還被告3,529,430元，詳如總表。從而，原告請求被告給付3,893,303元，及以2,197,869元為本，自105年7月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失其附麗，併予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
工程法庭 法 官 汪曉君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
書記官 洪仕萱