臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第333號原 告 連婉君(即加加福家具行)訴訟代理人 黃文昭律師複代理人 劉嘉怡律師被 告 玉言堂整合行銷股份有限公司法定代理人 林美女訴訟代理人 蘇柏光
簡翊玹律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國104年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬叁仟柒佰陸拾柒元，及自民國一百零三年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣壹拾壹萬叁仟柒佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造業於合約書第30條合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第15頁），是本院有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠兩造於民國102年9月4日簽訂「2013農業博覽會『快樂牧場
』展覽部分設施工程」（下稱系爭工程）合約書（下稱系爭契約），由原告承作系爭工程，工程總價為新臺幣（下同）272萬4000元。系爭工程已完工驗收，農業博覽會亦於103年3月6日結束，爰依系爭契約第18條第5項約定，請求被告給付展覽結束後應付之工程保固金27萬2400元。另於履約期間，被告曾指示追加「102年10月17日報價單」所列工程21萬6250元，爰依民法第490條、第491條之規定，請求被告給付；又被告另曾指示追加「油漆及木頭透明漆工程」（下稱油漆工程），金額計4萬7700元，爰依民法第490條、第491條規定請求被告給付。若認兩造就油漆工程並未成立承攬關係，則依民法第179條及第181條但書規定，請求被告給付。合計被告應給付53萬6350元，如附表1「原告主張」「合計（項次壹）」所示。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈鐵料差額：依系爭契約第9條第2項之約定，原告並無通知被
告材料進場之義務，被告無法及時驗收或清查材料數量均不得歸咎原告。系爭工程業已完工經被告驗收、給付工程款，足見原告已依債之本旨施作，並無材料數量與報價單不符之情。另拆除過程多少有耗損情形，且非所有拆除之鐵廢料，均有出售價值。業主出售鐵廢料之數量，不足以推算原告實際施作鐵件數量。是被告不得主張扣除鐵料差額。
⒉減價收受違約金及結構技師簽證費：
⑴減價收受違約金：原告未曾收受書證1之設計圖，該設計圖
並非兩造約定應施作之內容，故原告無依書證1施作之義務。原告係依系爭契約「施工說明書」之鐵件「間隔間距為150公分」、報價單記載之鐵工採用「C型鋼」及「角鐵」施作工程，毋須書證1設計圖。且系爭工程業經被告驗收，符合債之本旨。被告遭業主減價收受，與原告無關。被告主張本項賠償，並無理由。
⑵結構技師簽證費：系爭工程並無被告所稱前項瑕疵，故被告
主張之本項結構技師簽證費與原告無涉，被告要求原告負擔，自屬無稽。
⒊工程總價15％違約金：依系爭契約第19條第1項約定，於原
告提供之材料不符合契約契約報價單之情況時，例如原告提供之材料數量低於報價單時，被告方有權向原告主張違約金。然原告施作「C型鋼」數量為7142公斤、施作「角鐵」566支，均已高於系爭契約報價單之「C型鋼」5650公斤、「角鐵」600支，故被告不得請求本項違約金。
⒋瑕疵減少報酬：依系爭契約第24條保固約定，被告應就該等
瑕疵是否屬原告工作項目、是否曾限期原告修繕等負舉證責任。分述如下：
⑴透明塑膠帆布破損：被告無法證明於系爭工程完工後，存有
帆布破損之瑕疵，亦未證明曾催告原告修補。被告主張本項費用，並無理由。
⑵木棧道突出水管：被告所指水管，係屬機電工程範圍，並非原告承攬之系爭工程。無法證明係屬原告工程瑕疵。
㈢聲明為：
⒈被告應給付原告27萬2400元，及自103年3月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉被告應給付原告26萬3950元，及自103年7月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠101年12月20日雲林縣政府（下稱業主）與被告簽訂「2013
農業博覽會『快樂牧場』」展覽設施設計競賽及製作案」勞務契約書後，被告選定原告為硬體施作廠商。然系爭工程於驗收時發現與施工圖說不符，故並未完成驗收。且工程存有「透明塑膠帆布破損」、「人行道木棧道塌陷」、「木棧道突出水管」、「羊棚圍籬寬度不符」、「豬舍圍籬破損」等瑕疵，原告均未修復，故不得請求被告給付保固金。另被告僅同意給付「102年10月17日報價單」追加工程款21萬6250元，被告雖曾請原告就油漆工程報價，然報價超過被告預算，已表明拒絕，並告知將另行找其他廠商詢價，孰料被告竟逕自施作。故兩造就油漆工程並未合意成立承攬契約。縱原告確有施作，應屬明知無給付義務、違背被告意思之強迫得利，侵犯被告利益，導致不公平狀態，惡意當事人不應請求返還不當得利。且不論有無施作該油漆工程，被告對雲林縣政府報價不受任何影響，被告並未因由油漆工程而受有利益，不得請求被告給付。
㈡被告另以下列款項，茲為抵銷：
⒈鐵料差額6萬6250元：展期結束後，業主將工程拆除後之廢
鐵標售，鐵件重量估算3000公斤，與系爭契約報價單所列「C型鋼」5650公斤相較，短少2650公斤（5650公斤-3000公斤＝2650公斤）。原告施作鐵料短少，已屬民法第227條第1項不完全給付，然因展覽業已結束，爰依民法第226條第1項給付不能之規定，請求賠償。以契約單價25元/公斤計算，被告得請求賠償6萬6250元（2650公斤x25元/公斤=6萬6250元），以為抵銷。
⒉減價收受違約金及結構技師簽證費：
⑴減價收受違約金：原告於施工過程自行變更施作內容，被告
公司人員蘇柏光到場後才發現，原告施作之主體建物鐵件，與原施工圖（即書證1設計圖）不符拒絕驗收，並要求原告按原圖修正，原告以施工困難表示拒絕並要求被告先支付後續工程款才能進行收尾工程，被告迫於開館在即，只好先行墊付款項。原告最終未進行改善，造成被告被業主減價收受並處理減價金額2倍違約金，合計39萬9363元。爰依系爭契約第16條第3項、民法第226條第1項，請求原告賠償。
⑵結構技師簽證費：被告曾委請結構技師對系爭工程原主體建
物圖做結構計算及簽證，支出3萬6750元。然因原告施作之工程外觀與原始設計圖不符，被告重新委託設計師調整設計圖稿，並請結構技師簽證結構安全，費用1萬2600元。併請求原告賠償。
⒊工程總價15％違約金40萬8600元：原告使用鋼材重量、材料
與報價單不符，復未告知被告（檢查），依系爭契約第19條第1項，被告應給付原告工程總價15％違約金，計40萬8600元。
⒋瑕疵減少報酬4萬1948元：
⑴透明塑膠帆布破損：原告施作帆布配損，經被告通知修補，
直到展期結束仍未修繕。系爭契約報價單「透明塑膠帆布」單價4200元，8件計3萬3600元，塑膠帆布有兩處破損，依民法第494條規定，請求減少1／8費用即4200元。
⑵木棧道突出水管：本項突出水管經被告一再要求修飾，未獲
原告置理，被告已自行派工修補，支出3萬7748元，請求減少報酬3萬7748元。以上被告得抵銷之金額，合計為92萬8761元，計算如附表1「被告抗辯」「合計（項次貳）」，被告主張抵銷順序為先以追加工程款，再以工程保固款抵銷。
㈢聲明為：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保免假執行。
三、協商兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第132頁）：㈠兩造於102年9月4日簽訂「2013農業博覽會『快樂牧場』展
覽部分設施工程」合約書如原證1及書證3所示，合約總價為272萬4000元。
㈡履約期間，被告曾指示原告施作竹編、9扇門、無障礙坡道
及鐵網等新增項目如原證2「報價單」所示，追加工程金額共計21萬6250元整（含稅）。
㈢被告於102年8月28日給付簽約金81萬9000元、102年10月23
日給付第1筆工程款54萬3000元、102年12月6日給付第2筆工程款54萬4800元、103年3月20日給付第3筆工程款54萬4800元，共計245萬1600元（與原告所計算之差距60元為兩次匯款之匯費各30元）。
㈣2013農業博覽會於103年3月6日展覽結束。
四、得心證之理由：原告主張系爭工程已完工驗收，農業博覽會亦已結束，被告應給付原告工程保固金27萬2400元及追加工程款26萬3950元等語；被告則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠原告依合約第18條第5項約定，請求被告給付共計27萬2400元之工程保固金，有無理由？㈥被告主張瑕疵減少報酬4萬1948元，是否有理？㈡原告依民法第490條、第491條、第179條、第181條但書規定，請求被告給付追加之油漆工程款4萬7700元，有無理由？㈢被告主張扣除鐵料差額6萬6250元，是否有理？㈣被告主張系爭工程經驗收發現與施工圖說不符，原告應賠償減價收受違約金39萬9363元及結構技師簽證費1萬2600元，是否有理？㈤被告請求工程總價15％違約金40萬8600元，是否有理？茲論述如下：
㈠關於原告得請求工程保固金27萬2400元及被告不得主張減少報酬4萬1948元部分：
⒈依系爭契約第18條第5項之約定：「展覽結束後，甲方（即
被告）需於收到乙方（即原告）公司所開立的發票，開立10日或20日支票，支付乙方工程保固金，計新台幣272,400元整（含稅）。」（見本院卷㈠第14頁），展覽結束後，原告得請求被告給付工程保固金27萬2400元。
⒉次依系爭契約第14條約定：「保固：工程自經甲方驗收合格
之日起，在展覽結束前工程倘有正常毀壞之毀損時，乙方應負責修復...」（見本院卷㈠第15頁），系爭工程之保固期係自被告驗收合格日起至展覽結束日止。另按工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同。第一階段是各工作項目於施工中，基於品質管理程序所發見者。承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成。第二階段是於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵。於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序。第三階段之瑕疵是保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵。第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之須要時，併予交付予承攬人。倘定作人已佔用工作物，並進而使用該工作物，或轉移工作物予他人時，應認承攬人完成之工作部分已經完成驗收程序，進入第三階段之瑕疵擔保範圍，即民法第493條至第495條之瑕疵擔保責任。否則一方面賦予定作人獲得受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵，不予起算保固期，有違誠實信用原則。
⒊查本件展覽業於103年3月6日結束，此為兩造所不爭，足見
系爭工程於展覽結束日前已完工，並由被告交付業主使用展覽，自應認系爭工程業於103年3月6日之前，經被告驗收移轉予業主展覽使用，起算保固期。被告抗辯因系爭工程存有「透明塑膠帆布破損」、「人行道木棧道塌陷」、「木棧道突出水管」、「羊棚圍籬寬度不符」、「豬舍圍籬破損」等瑕疵未修復，故未經被告驗收通過，無從計算保固期間云云。應屬無理。又本件展覽既於103年3月6日結束，保固期屆滿，原告請求被告給付保固金27萬2400元，應屬有理。
⒋被告主張系爭工程有「透明塑膠帆布破損」、「木棧道突出
水管」瑕疵，經被告通知修補，原告至展期仍未修繕，爰依民法第494條請求減少報酬云云。經查：
⑴按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人
修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第493條、第494條、第495條之規定自明（最高法院86年台上字第556號判決意旨參照）。是原告請求減少報酬，尚以被告曾定相當期限請求原告修補瑕疵，而原告不於期限內修補為要件。
⑵被告並未證明曾通知原告修補前述二項瑕疵，而原告有未依
通知期限修補之情。是被告主張因系爭工程存有「透明塑膠帆布破損」、「木棧道突出水管」瑕疵未予修復，應分別減少報酬4200元及3萬7748元云云，應屬無理。
㈡關於原告得請求油漆工程款3萬7080元，合計得請求之追加工程款為25萬3330元部分：
⒈原告固主張被告曾指示追加油漆工程，依民法第490條、第
491條規定，被告應給付油漆工程款云云。惟按承攬人依民法第490條、第491條請求定作人給付報酬，以雙方當事人間存有承攬契約為要件。查原告並未證明兩造業已合意，將油漆工程交付原告承攬，自難認兩造間就油漆工程部分成立承攬契約。原告依前開規定，請求被告給付，應屬無理。
⒉次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。民法第179條第1項定有明文。本件兩造就油漆工程部分既未成立承攬契約，已如前述，而原告將施作之油漆工程交付予被告，應無法律上之原因。被告復將原告施作之油漆工程交由業主驗收使用，而受有利益。原告請求返還其利益，應屬有理。另被告將原告施作之油漆工程轉為交付業主使用，獲取利益，原告請求返還利益，應尚無侵犯被告利益之不公平狀態。是被告抗辯原告係屬惡意當事人，不得請求返還利益云云。應屬無理。
⒊被告復抗辯被告與業主雲林縣政府合約中，並未針對此一追
加工程有單獨報價，原告不論有無施作該油漆工程，被告對雲林縣政府報價不受任何影響，故被告並未因油漆工程而受有利益云云。惟查，被告既自承曾請原告就油漆工程報價，然報價超過被告預算，故當場表明拒絕，並告知將另行找其他廠商詢價等語（見本院卷㈠第221頁）。堪認油漆工程應係屬被告應施作交付予業主工程之一部分，若原告未予施作，被告仍須另行發包並支出相當之費用交由他人施作。現因油漆工程業經原告施作完成，被告即受有減省另行發包費用之利益。被告抗辯並未因原告施作油漆工程而受有利益云云。應屬無理。
⒋再按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。
⒌查原告施作油漆工程支出費用3萬7080元，有原告下包商之
102 年12月請款單可稽（見本院卷㈠第213頁），是被告所受利益，應即係前開實際施作油漆工程之費用3萬7080元。
另原告主張應另加計原告之利潤及管理費，合計為4萬7700元云云，惟查，被告若自行直接發包油漆工程，應僅須支出前開施作費用3萬7080元，毋須另為支付原告另為轉包之利潤及管理費。是被告所受利益，應僅限於實際施作費用3萬7080元，原告另為請求利潤及管理費，尚非有理。
⒍綜上，原告得請求被告給付油漆工程款3萬7080元，另加計
被告同意給付「102年10月17日報價單」追加工程款21萬6250元（見本院卷㈠第66頁），原告得請求追加工程款合計為25萬3330元，計算如附表1「判斷」「小計（項次二）」。原告本件得請求之金額合計為52萬5730元，如附表1「判斷」「合計（項次壹）」所示。
㈢關於被告不得主張扣除鐵料差額6萬6250元部分：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。民法第226條第1項定有明文。又債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院93台上字第42號判決意旨參照）。
⒉次按工程承攬契約固常於詳細價目表（即本件報價單）預估
完成工程所須之各工項施作數量，惟若承攬人依契約圖說、規範、施工說明等文件約定，完成工程後，實際施作之各工項數量低於詳細價目表所預估之數量，並非屬不完全給付之範疇。蓋承攬人既已依契約之設計，完成工程，縱實際施作數量與詳細表預估數量有所差異，亦僅生工程結算時，工程款是否應按實做施作數量多退少補之問題，非謂承攬人有不完全給付或給付不能之情。
⒊本件被告係以原告施作工程實際使用之「C型鋼」等鐵件材
料數量低於系爭契約報價單之數量，而主張原告有不完全給付或給付不能之情云云。惟查，本件報價單所列之數量僅係預估值，縱原告實際使用之鐵件材料數量低於報價單之預估值，亦難謂原告有不完全給付或給付不能之情。被告主張原告使用之鐵件材料少於報價單數量，屬不完全給付，且展覽業已結束，被告得以原告已給付不能，請求賠償云云，容有誤會。
⒊次查系爭契約報價單記載，系爭工程預估使用C型鋼5650公
斤、角鐵120支（見本院卷㈠第19頁）。而原告係將前開C型鋼及角鐵相關工程交由瓦厝工程行承攬，此有原告與瓦厝工程行間工程合約書及估價單可稽（見本院卷㈠第214、217頁）。而瓦厝工程行購買C型鋼及角鐵之數量，有無輻射污染證明書、昱揚鐵材行銷售證明書、玉錦鋼鐵有限公司銷售證明書可稽（見本院卷㈠第102、104至106頁），整理計算如附表2項次壹所示，瓦厝工程行購買C型鋼7142公斤、角鐵236支。且前開瓦厝工程估價單記載之C型鋼數量為7850公斤、角鐵為253支，整理計算如附表2項次貳所示。均高於系爭契約報價單記載之預估數量，堪認原告實際施作之C型鋼及角鐵數量應高於契約約定數量，尚無被告主張有短少之情。是被告主張原告使用鐵件材料較報價單為短少之情云云，亦非有理。
⒋至系爭工程業主固於展期結束後，將系爭工程鐵件部分，以
重量3000公斤之數量予以出售。惟觀諸業主103年12月10日府農畜二字第0000000000號函載：「說明：三、本展覽結束後拆除後鐵件均以廢鐵出售未再細分廢鐵種類，鐵件重量以本案承包商提供之資料及邀請廢鐵回收商目測估算，估算重量為3000公斤…」（見本院卷㈠第199頁），是業主出售之廢鐵重量僅係以目測概估，誤差應為甚大，自無從據為對被告有利之認定，併予敘明。
㈣關於被告得請求減價收受違約金39萬9363元、結構技師簽證費1萬2600元部分：
⒈依系爭契約第16條第3項約定：「驗收與附件施工圖說不符
，乙方應於五日內限期改善，若未能於期限內改善完成，應賠償甲方損失及依照第十九條罰款。」（見本院卷㈠第13頁）。系爭工程於驗收時，若原告施作之工程與約定之施工圖說不符，且原告未能於5日內改善，被告得請求被告賠償因此所受之損失。
⒉經查，系爭契約之相關文件未見有主體工程建物鐵件構造部
分之結構設計圖，僅於契約文件施工說明書簡述：「外觀鐵件施工說明」「1.間隔間距為150公分」，系爭契約報價單亦僅列有「C型鋼」、「角鐵」等鐵工工項（見本院卷㈠第1
7、19頁），鐵件構造之相關細部尺寸規格付之闕如。然觀諸原告實際施作工程照片之（見本院卷㈠第218至220頁、第68至78頁），鐵件構造結構複雜。原告應無法僅依前述契約文件而得以施作複雜之主體工程建物鐵件構造，且若無相關施工圖說，原告應無法就系爭工程標的予以估算承攬價格。
堪認被告應另有提供施工圖說，以為原告施工之依據。
⒊次查，原受僱被告公司人員吳季芳證稱：「...當時有以筆
電顯示給原告的員工「毛毛」，至於有無列印我已經忘記，確認有拿筆電給「毛毛」看，事後有將檔案傳送給「毛毛」。廠商是看施工圖才報價給我們。」、「（問：訂合約的施工圖是哪一個版本？）如果以外觀來說，雖然版本很多，但差異不大，只有小部分的修改。」、「（問：何時交付書證一予原告？）在拿到雲林縣政府的標案後，才去向原告詢價，但不記得是何時。」、「（問：被告提供書證一即本院卷第20、21頁施工圖，先後順序為何？）書證一先提供，第20、21頁是之後提供的。」（見本院卷㈡第15頁），堪認兩造於簽訂系爭契約前，被告曾提供書證1施工圖予原告，以為原告報價之依據。故原告施作系爭工程，應以書證1之施工圖為依據。故系爭工程鐵件構造應屬複雜，被告若未提供書證1之施工圖，原告應無從報價與施工。是原告抗辯未曾收受書證1施工圖云云，尚非可採。
⒋再查，依書證1施工圖之設計，原告除應施作以C型鋼構成之
鋼架外，尚應施作交叉之「丸鐵」及「鐵條」構造（見本院卷㈠第68至70頁）。然依業主勞務結算驗收證明書記載：「驗收意見：「1.102年11月15日第3期硬體驗收意見：1.屋頂工程之方管尺寸（75mm*75mm）與圖說不符2.屋頂工程之丸鐵D13未施作...請承包商於102年11月21日前改善，於102年11月22日辦理複驗。2.102年11月22日第3期硬體複驗驗收意見：1.屋頂工程之方管尺寸（75mm*75mm）不符未改善2.屋頂工程之丸鐵D13未施作。3.本案驗收合格部分準予驗收，驗收不符部分依契約辦理減價收受。」（見本院卷㈠第107頁），足見原告施作之工程，存有與施工圖不符之缺失，即方管尺寸（即「鐵條」）不符及未施作「丸鐵」交叉構造，經業主102年11月15日驗收時發現，要求被告限期改善，然至102年11月22日複驗時，仍未改善，被告因此遭業主就此部分辦理減價收受。又前開驗收不合格部分既屬原告施作範圍，復經業主要求限期改善，衡情被告應有通知原告改善，然原告至業主辦理複驗時，仍未改善。被告請求原告賠償此所受之損失，應屬有理。原告主張業主減價收受違約金39萬餘元如屬原告責任，為何被告仍給付工程完工款云云。惟查：被告給付工程完工款所涉原因有多種，不一而足，且原告尚有保固金及追加工程款共53萬餘元未領取，被告是否如期給付完工款，二者未有必然關係。原告倒果為因主張其無責任，尚不可採。
⑴減價收受違約金部分：查業主103年12月10日府農畜字第000
0000000號函載：「說明：四、本案因承包商屋頂工程-鐵工項目驗收不符，故依本案契約書第四條㈠規定辦理減價收受，依該規定應按不符項目標的之契約價金15％減價，並處以減價金額兩倍；本件屋頂工程-鐵工部分經計算金額為887,475元，依契約減價金額為133,121元...，違約金為266,242元...」（見本院卷㈠第199頁），足見被告所受損失金額為39萬9363元（13萬3121元+26萬6242元＝39萬9363元），被告請求原告如數賠償，應屬有理。
⑵結構技師簽證費部分：查被告主張曾委託大欣工程顧問有限
公司就系爭工程原主體建物為結構計算及簽證，支出3萬6750元；復因原告施作主體建物外觀與設計圖不符，重新委託結構技師簽證結構安全，另為支出費用1萬2600元等情，業據被告提出102年8月20日匯款單、大欣工程顧問有限公司102年6月10日統一發票（見本院卷㈡第56、58頁）及建築物結構與設備專業技師簽證報告、103年3月31日匯款申請書、大欣工程顧問有限公司103年2月28日統一發票為證（見本院卷㈠第108至116頁），堪為信實。是本件因原告未依書證1施工圖施作，未能依被告之通知期限改善，以致被告受有重複支出結構技師簽證費1萬2600元之損害，被告請求原告賠償1萬2600元，應屬有理。以上，被告得主張抵銷之金額為41萬1963元（39萬9363元+1萬2600元＝41萬1963元）。
㈤關於被告不得請求工程總價15％違約金40萬8600元部分：
⒈依系爭契約第19條第1項約定：「乙方違反本契約第九條第
二項之規定，應給付甲方工程總價百分之十五之違約金。」、第9條第1項約定：「關係本工程所使用之材料，其品質或等級以報價單為準。」、第2項約定：「本工程使用材料，甲方應於進場時即行檢查之，如材料不符原約定項目，乙方需於七日內立即修正符合報價單約定。」、第3項約定：「乙方需提供材料材質證明文件予甲方客戶雲林縣政府驗收時使用。」（見本院卷㈠第14、12頁），原告進場之材料，被告應即行檢查，如材料不符「報價單」之約定，原告應於七日內修正，否則原告應給付被告工程總價15％違約金。是被告請求本項15％違約金，係以原告進場材料規格（品質或等級）不符報價單約定為要件，且應不包含使用材料總重量與報價單預估重量之差異部分。
⒉查業主103年12月10日府農畜二字第0000000000號函載：「
說明：…二、…其中方管：尺寸75mm*75mm部分丈量結果為100mm*50mm與定稿本圖說不符，…」（見本院卷㈠第199頁），復觀諸業主勞務結算驗收證明書「驗收意見」記載材料規格不符部分僅有：「…1.屋頂工程之方管尺寸（75mm*75mm）與圖說不符…」（見本院卷㈠第107頁），固堪認是原告施作之工程存有屋頂工程方管材料之尺寸，不符合業主與被告間契約約定，及書證1施工圖之情形（如前所述）。惟系爭契約報價單內容，並無「方管」之工項（見本院卷㈠第19頁），且使用材料之（總）重量縱有差異，亦非得據以請求本項違約金。是原告施作工程所使用之材料尚無不符報價單約定之情形，被告請求原告給付本項違約金。應屬無理。
⒊綜上，原告得請求之工程保固金27萬2400元、追加工程款25
萬3330元，經與被告得主張抵銷之金額41萬1963元及被告主張之抵銷順序，即先抵銷追加工程款、再抵銷工程保固金（見本院卷㈡第55頁），原告尚得請求被告給付保固金11萬3767元。
⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。前述系爭契約第18條第5項約定，工程保固金於展覽結束後給付。，係屬不確定期限之債務，應經催告後，被告自受催告時起始負遲延責任，而應給付法定遲延利息。原告係以103年6月24日斗六鎮北郵局第152號存證信函催告被告於文到7日內給付剩餘工程尾款及追加工程款（見本院卷㈠第31頁），前開信函業於103年6月25日送達被告，有郵件收件回執可稽（見本院卷㈠第263頁），是被告應於文到後7日內即103年7月2日（始日103年6月25日不計）以前給付，並於103年7月3日起負遲延責任。是本件遲延利息應自103年7月3日起算。
五、從而，原告依系爭契約第18條第5項約定，請求被告給付工程保固金11萬3767元，及自103年7月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、本件判決所命被告給付之金額未逾50萬元，本院就原告勝訴部分，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，此部分原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知，又被告陳明願供擔保請准聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述，，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
民事第六庭 法 官 薛中興以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
書記官 潘惠梅