臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第51號原 告即反訴被告 鈡鈦鋼鋁金屬有限公司法定代理人 鄧秋芳訴訟代理人 許俊仁律師複代 理 人 陸正康律師被 告即反訴原告 鉅錄營造有限公司法定代理人 魏善科訴訟代理人 林光明
歐翔宇律師複代 理 人 吳麗如律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國104 年1 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所簽發票面金額為新臺幣陸佰萬元、發票日為民國九十八年九月二十二日、票號為DC0000000 、擔當付款人為第一商業銀行忠孝路分行之本票乙紙返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰貳拾玖萬零肆佰零捌元，及自民國一百零三年七月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之三十九，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項於反訴原告以新臺幣肆拾參萬壹仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰貳拾玖萬零肆佰零捌元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查原告提起本件訴訟，係依兩造間之承攬契約請求被告給付工程款及返還履約保證本票。被告則抗辯原告逾期完工且未修補瑕疵，應扣罰逾期違約金及償還瑕疵修補費用，被告得為抵銷，並提起反訴請求原告給付抵銷後之餘額（見本院卷㈠第200 頁）。堪認本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，復無民事訴訟法第260 條所定不得提起反訴之情形，是被告提起本件反訴，自應准許。
貳、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時，原係聲明請求被告給付新臺幣（下同）10,241,212元及遲延利息，暨返還履約保證本票（見本院卷㈠第6 頁）；嗣於民國103 年5 月27日具狀變更其請求金額為6,200,324 元（見本院卷㈠第70頁）。又反訴原告提起反訴時，原係聲明請求反訴被告給付3,946,642 元及遲延利息（見本院卷㈠第200 頁）；嗣於103 年
7 月18日具狀變更其請求金額為3,275,058 元（見本院卷㈠第203 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上揭規定，均應予以准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠兩造於98年9 月11日簽訂工程合約（下稱系爭合約），由原
告以新臺幣（下同）6,060 萬元（未稅）承攬被告向業主臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）承包之臺北市士林市場改建工程（建築主體、裝修及電梯）（下稱改建工程）中之攤棚架、廊道、維生棟及垃圾棟工程（下稱系爭工程），並於99年12月1 日簽立契約變更補充協議書（下稱協議書），變更承攬總價。系爭工程已於101 年4 月27日經業主驗收完畢，工程總價為83,550,177元（含稅），履約期間被告已給付工程款78,701,085元（按應為78,701,084元，見本院卷㈠第172 至174 頁、179 頁反面；原告誤算為78,701,085元），尚有保留款4,849,092 元未給付予原告，爰依系爭合約請求被告給付上開保留款。又依系爭合約第4 條約定，系爭工程物價指數款依被告與業主間契約規定辦理，並以98年9 月物價指數作為計算基期，依此計算，被告應給付原告物價指數款1,351,232 元。故被告共應給付6,200,324 元（4,849,092 元＋1,351,232 元＝6,200,324 元）。又上開工程保留款雖應扣除系爭合約所定之3%保固金，惟系爭合約約定之保固期間為2 年，自業主101 年4 月27日驗收合格起算，已於103 年4 月26日屆滿，原告得一併請求被告返還保固金，故被告仍應給付原告6,200,324 元。
㈡原告曾簽發票面金額600 萬元、票號DC0000000 、第一商業
銀行忠孝路分行為擔當付款人、發票日為98年9 月22日、到期日空白之本票乙紙（下稱系爭本票）交給被告，作為履約保證。系爭工程既已完工，並經業主驗收通過，依系爭合約第21條第1 項，被告應將系爭本票返還予原告。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告6,200,324 元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告應將系爭本票乙紙返還予原告。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠兩造於99年12月1 日簽訂協議書，調整系爭工程之總價為81
,859,677元（含稅），嗣後業主再追加「維生棟2F東西向造型玻璃牆工程」169,500 元，共計83,550,177元（含稅），被告已給付原告78,701,084元，未給付之保留款數額為4,849,093 元，然因系爭工程尚有瑕疵，未經被告驗收合格，無從起算保固期間；縱認得起算保固期間，原告亦未提供以工程總價83,550,177元之3%計算之保固保證金2,506,505 元，是依系爭合約第5 條第3 項及第16條約定，原告之保留款給付條件尚未成就。且因業主並未給付被告物價調整款，故原告請求被告給付物價調整款1,351,232 元，並無理由。如認原告得請求保留款，亦應扣除上開保固金2,506,505 元。且被告得以下列款項為抵銷：
⒈系爭工程鋼板材料未能符合業主需求，被告早於98年11月30
日、98年12月3 日發函催告改善，系爭工程雖於101 年4 月27日經業主驗收合格，惟尚未經被告驗收合格，嗣後部分區域發生漏水等瑕疵，業主陸續通報被告進行修繕，被告曾於
101 年7 月4 日及同年8 月17日函請原告修補鋼棚架漏水未果，遂自行雇工進行缺失改善，支出之瑕疵修補費用包含：正驗缺失改善及士林市場處101 年8 月前通報缺失改善307,
739 元、部分驗收缺失改善及士林市場處通報缺失改善81,974元、戊梯石材破損修繕5,250 元、士林市場處102 年7 月前通報缺失改善163,338 元、中央鋼棚漏水全面矽利康修補157,500 元、甲梯屋頂鋼棚鏽蝕鈑噴補漆40,950元，共計756,751 元。依民法第492 條及第493 條第1 、2 項規定，應由原告負擔。縱前開瑕疵修補費用償還請求權已罹於時效而消滅，然依民法第337 條規定，被告仍得與系爭工程之保留款為抵銷。
⒉原告未依協議書第2 條工程里程碑之約定如期完成工作，共
逾期90日曆天，依系爭合約第6 條第4 項及第16條約定，被告得按日計罰工程總價千分之一即81,860元（81,859,677元×0.001 ＝81,860元，元以下四捨五入），故原告應給付逾期違約金7,367,400 元（81,860元90＝7,367,400 元）：
⑴「主體鋼材架構系統」工項，依協議書約定第2 條A 約定，
應於99年12月31日前完成，然由現場照片及100 年1 月14日至16日之施工日誌，可知「主體鋼材架構系統」可勉強認定完成時間為100 年1 月15日，共計遲延15日曆天。
⑵「屋頂板材構架」工項，依協議書協議事項第2 條B 約定，
應於99年12月25日前進工地現場開始組裝施工，然依99年12月31日現場照片，現場並未有進行屋頂板材構架施工之相關作業，由99年12月31日至100 年1 月1 日之施工日誌，可知
100 年1 月1 日始登載屋頂板項目，故共遲延7 日曆天。⑶「屋頂鋼板材構架、收邊及排水材料」工項，依協議書第2
條C 約定，應於100 年2 月2 日前完成，以供被告年後可拆卸施工架，惟依100 年4 月10日至11日之施工日誌，可知現場實際完成鋼棚架屋頂板，以使被告得拆卸施工架之日期為
100 年4 月11日，故本項自100 年2 月2 日至100 年4 月11日，共逾期68日曆天。以上共計逾期90日曆天（15＋7 ＋68＝90）。
㈡系爭工程之保留款4,849,093 元，被告先以瑕疵修補費用75
6,751 元抵銷，再以逾期違約金7,367,400 元抵銷後，原告即無餘款得為請求。又系爭工程尚未經被告驗收合格，依系爭合約第21條第1 項第1 款約定，履約保證金即系爭本票之返還條件尚未成就，故原告亦無權請求返還系爭本票。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張略以：反訴被告施工逾期90日曆天，依系爭合約第6 條第4 項及第16條約定，反訴原告得計罰逾期違約金7,367,400 元，另得依民法第492 條、第493 條第1 、2 項規定請求反訴被告給付瑕疵修補費用756,751 元，扣除系爭工程未付之保留款4,849,093 元後，反訴被告尚應給付反訴原告3,275,058 元（7,367,400 元＋756,751 元－4,849,093 元＝3,275,058 元）。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告3,275,058 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯略以：㈠反訴原告101 年8 月17日之函文僅告知鋼棚漏水將自行雇工
完成，未先定期限請求反訴被告修補，與民法第493 條規定不符，且反訴原告遲至103 年6 月17日始請求修補費用756,
751 元，依民法第514 條第1 項規定，其償還修補費用之形成權已逾1 年除斥期間未行使而消滅。反訴原告雖主張反訴被告施工逾期90日曆天，惟反訴被告並無施工逾期情事：⒈依反訴原告提出之現場照片以及100 年1 月1 日之施工日誌記載鋼棚架屋頂版骨架安裝焊接，可知反訴被告已於99年12月31日前完成主體鋼材架構；至於反訴原告100 年1 月14日之施工日誌備註1 所載未完成部分，屬於1 樓鋼棚架D 工程，依協議書第2 條A 項於100 年2 月2 日前完成即可，故主體鋼材架構項目並無逾工程里程碑之情。⒉依協議書第2 條
B 項約定，反訴被告應於99年12月25日進場施作「屋頂板材構架」，反訴被告亦於99年12月25日進場放樣測量、裁切，此由100 年1 月1 日之施工日誌記載反訴被告施作進度已達屋頂板骨架安裝焊接即明，故本項亦無逾期。⒊依協議書第
2 條C 項約定，「屋頂鋼板材構架、收邊及排水材料」應於
100 年2 月2 日完成，100 年4 月10日施工日誌記載中央鋼棚屋頂防水板防水填縫，係施作完成後，就少數部分瑕疵施打防水矽膠修補，與未施作完成有別，至100 年4 月11日記載中央鋼棚架區拆卸施工鷹架，係因該鷹架是與水電、空調等工程共用，不足證明反訴被告未完成本項工作。又前開里程碑逾期之工程款扣罰，係屬減少報酬請求權或損害賠償權利，反訴原告於100 年4 月間即知悉該等情事，卻遲至103年7 月始提起反訴請求逾期違約金，依民法第514 條第1 項規定，已逾1 年之除斥期間。再者，反訴原告並未遭業主計罰逾期違約金，且估驗時亦未依系爭合約第16條增加系爭工程保留款，足認系爭工程並無逾期之情。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷㈠第71、148 頁、第19
7 頁反面，卷㈢第126 頁），並有相關證據在卷足稽，堪認屬實：
㈠兩造於98年9 月11日簽訂系爭合約，約定由原告以6,060 萬
元（未稅）承攬被告向業主新工處承包之改建工程中之攤棚架、廊道、維生棟及垃圾棟工程（即系爭工程）；嗣於99年12月1 日簽訂協議書，調整總價為77,961,597元（未稅），加計5%之營業稅後為81,859,677元；嗣後業主再追加「維生棟2F東西向造型玻璃牆工程」1,690,500 元，故系爭工程之工程款共計為83,550,177元（含稅），履約期間被告已給付78,701,084元之工程款予原告。有系爭合約、工程詳細表、協議書、付款明細及支票影本等在卷足稽（見本院卷㈠第12至21、174至195頁）。
㈡原告曾交付系爭本票予被告，作為系爭工程之履約保證，被
告迄未將系爭本票返還原告。有系爭本票影本附卷可參（見本院卷㈠第11頁）㈢改建工程於101 年4 月27日經業主新工處驗收合格，有101
年5 月4 日核發之工程結算驗收證明書在卷足稽（見本院卷㈠第79頁）。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：原告主張系爭工程已完工，而依系爭合約請求被告給付工程保留款及返還保固金4,849,092 元、給付物價指數款1,351,
232 元，另請求被告返還系爭本票。然為被告所拒，並以前詞置辯。是本訴部分應審究之爭點為：㈠原告得否請求被告給付工程保留款及返還保固金？如得為請求，數額為何？㈡原告請求被告給付物價指數款1,351,232 元，有無理由？㈢原告依系爭合約第21條第1 項請求被告返還系爭本票，有無理由？㈣被告依民法第492 條及第493 條第1 、2 項規定請求原告給付瑕疵修補費用756,751 元，另依系爭合約第6 條第4 項及第16條約定請求原告給付逾期違約金7,367,400 元，並為抵銷抗辯，有無理由？茲分述如下：
㈠原告得請求被告給付系爭工程之保留款及返還保固金共4,849,092 元：
⒈查系爭合約第5 條第3 項、第20條及第21條第2 項分別約定
：「保留款待全部工程施作完成，經甲方（即被告）及業主驗收合格後，乙方（即原告）應開立保固切結書及檢附保固金辦理竣工估驗，經甲方審查核可後無息退還。」、「本工程乙方施作部分自全部竣工經甲方及業主正式驗收合格之日起，由乙方負責保固兩年，在保固責任期內，乙方所承攬作業，如有部分或全部移位、破損、坍塌或其他任何損壞，凡屬乙方責任者，乙方應立即負責按設計圖說無償修復。如乙方未於通知期限內或因其他原因無法修復時，甲方得不經催告通知自行修復，甲方得不經任何法律訴訟程序，由保固金扣抵…」、「乙方應於甲方及業主正式驗收合格後，提供甲方結算金額百分之三為保固金，保固金由乙方保留款中扣留，或由乙方出具銀行保固保證金保證書、設定質權之定存單或公司銀行本票換抵之。保固金於保固期滿，並經甲方確認無待修繕之情況後無息返還乙方。」（見本院卷㈠第12、17頁），可知系爭工程經被告與業主驗收合格，並由原告開立保固保證書及繳交保固保證金予被告後，原告即可請領工程保留款，惟應扣除結算金額3%作為保固金。
⒉被告雖抗辯系爭工程尚有瑕疵，未經其驗收合格，故原告之
保留款請求權未成就云云。惟查，改建工程係於101 年4 月27日經業主驗收合格，為兩造所不爭執，並有工程結算驗收證明書在卷足稽（見本院卷㈠第79頁），原告施作之系爭工程既為改建工程之一部分，衡諸常情，被告當係確認系爭工程已完工且無瑕疵後，始可能報請業主驗收；另觀被告提出之瑕疵修繕工程計價總表，其上亦記載「鈡鈦保固缺失」、「本款項係屬鈡鈦保固維修範圍」等語（見本院卷㈠第165頁、第167 頁反面），堪認被告實質上應已就系爭工程進行驗收，始會認定原告應負保固責任。又系爭合約並未就驗收程序特為約定，兩造亦未就系爭工程作成驗收紀錄，惟改建工程係經業主於101 年4 月27日驗收合格，系爭工程既為改建工程之一部分，應認系爭工程至遲係於101 年4 月27日經被告及業主驗收合格。是原告主張系爭工程於101 年4 月27日驗收合格，並起算保固期間，於103 年4 月26日保固期滿，應屬可採。而原告於本院審理中業已提出保固切結書（惟被告以保固期間無從起算為由拒絕受領，見本院卷㈢第125頁），並同意扣除以結算金額8,355,177 元3%計算之保固金2,506,505 元（計算式：83,550,177元3%＝2,506,505 元），是其依系爭合約第5 條第3 項之約定請求被告給付保留款，自屬有據。又系爭工程之結算金額為83,550,177元，被告已給付之工程款為78,701,084元，為兩造所不爭執，並有被告給付各期工程款之明細、支票影本在卷足稽（見本院卷㈠第174 至195 頁），依此計算，被告應給付之工程保留款即為2,342,588 元（計算式：工程總價83,550,177元－已付款78,701,084元－保固金2,506,505 元＝2,342,588 元）。
⒊又依前引系爭合約第20條、第21條第2 項之約定，保固期間
如有原告應負保固責任之瑕疵，被告仍應先行通知原告修復，原告未修復者，被告始得由保固金扣抵。系爭工程之保固期間已於103 年4 月26日屆滿，被告復未具體說明有何原告應依系爭合約負保固責任、經其通知仍未修復之瑕疵存在（至被告抗辯原告應依民法第493 條第1 、2 項負擔瑕疵修復費用756,751 元部分，詳如後述），是原告依系爭合約之約定併請求被告返還保固金2,506,505 元，亦屬有據。依上所述，原告得請求被告給付之保留款、返還之保固金共計4,849,093 元（保留款2,342,588 元＋保固金2,506,505 元＝4,849,093 元），原告僅請求4,849,092 元，自無不合。
㈡原告無權請求被告給付物價指數款1,351,232 元：
查系爭合約第4 條後段係約定：「…物價指數款依甲方與業主所簽立之契約規定辦理，並以98年9 月之作為物價指數計算之基期。」（見本院卷㈠第12頁），堪認兩造締約時，係約定如依業主與被告間之契約得增減給付物價指數款時，為衡平兩造於施工期間之物價漲幅風險，原告得依業主與被告間之契約約定，於業主計付系爭工程相關工作之物價調整款後，請求被告給付物價指數款。原告雖主張依98年9 月之物價指數計算，被告應給付物價指數款1,351,232 元，然為被告所否認。經本院函詢業主新工處其就系爭工程有無給付物價調整款予被告，新工處函覆略以：系爭工程屬於被告與業主間之第三次變更設計項目，皆屬新增工項，並無引用原契約工項，故變更設計完成議價程序，未給付被告系爭工程之物價調整款等語，有新工處103 年6 月12日北市工新工字第00000000000 號函附卷可參（見本院卷㈠第89頁）。可知就系爭工程相關工項，被告並未自業主取得物價調整款，依系爭合約第4 條之約定，原告自無權請求被告給付物價指數款。是原告依系爭合約請求被告給付物價指數款1,351,232 元，難認有理。
㈢原告得請求被告返還系爭本票：
查系爭合約第21條第1 項約定：「乙方完成本合約全部工作，並經甲方及業主正式驗收通過後，由甲方將履約保證金無息返還乙方。」（見本院卷㈠第17頁），原告係交付系爭本票予被告作為履約保證金，為兩造所不爭執，並有系爭本票影本附卷可參（見本院卷㈠第11頁）；系爭工程則經被告及業主於101 年4 月27日驗收合格，業經本院認定如前，是原告依上開約定請求被告返還履約保證金即系爭本票，自屬有據。
㈣被告得請求原告給付逾期違約金6,139,500 元，並為抵銷，其餘抵銷抗辯則無理由：
⒈被告依民法第492 條及第493 條第1 、2 項規定請求原告給付瑕疵修補費用756,751 元部分：
⑴按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第492 條、第493 條第1 、2 項分別定有明文。所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作之瑕疵，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決意旨參照）。易言之，承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的（最高法院98年度台上字第721 號判決意旨參照）。故若定作人未先定期催告承攬人修補瑕疵，即自行修補，自與民法第49
3 條第1 、2 項所定要件不合，而不得請求承攬人償還修補必要之費用甚明。
⑵被告雖抗辯其曾多次發函或以口頭催告原告修補瑕疵，原告
仍未修補，其因而自行僱工修繕，支出正驗缺失改善及士林市場處101 年8 月前通報缺失改善307,739 元、部分驗收缺失改善及士林市場處通報缺失改善81,974元、戊梯石材破損修繕5,250 元、士林市場處102 年7 月前通報缺失改善163,
338 元、中央鋼棚漏水全面矽利康修補157,500 元、甲梯屋頂鋼棚鏽蝕鈑噴補漆40,950元，共計756,751 元，並提出10
1 年7 月4 日及101 年8 月17日函，以及其委請訴外人台灣金屬藝術門有限公司（下稱藝術門公司）、亨洋企業有限公司、新榮工程行第施作上開工程之計價總表、估驗明細表、付款支票、發票影本等為證（見本院卷㈠第160 至171 頁、卷㈢第9 至10頁）。然為原告所否認，並主張其於101 年7、8 月間接獲被告通知漏水部分均已派工修繕完畢，其後即未接獲原告催告修補瑕疵之通知。經查：
①被告提出之101 年7 月4 日函僅記載中央鋼棚填縫條多處剝
落、鋼棚滲漏水多處，請原告派員共同會勘等語（見本院卷㈢第9 頁）；101 年8 月17日函則係記載有關鋼棚漏水，被告多次函請原告處至未果，將自行僱工完成施工等語（見本院卷㈢第10頁）；均難認係定相當期限催告原告修補瑕疵。
任職於被告公司擔任主任技師之范帟承（原名范祐源）雖具結證稱：被告曾以公文正式通知原告修繕，但原告未出工等語，惟其所指公文即為上開101 年7 月4 日、101 年8 月17日函（見本院卷㈢第33至34頁）；任職於原告公司擔任總經理之陳経宇則到庭具結證稱：原告101 年7 月25日接獲被告公司來函後，即於101 年8 月1 日協調被告公司承辦人員石家明，會同業主、建築師及被告公司人員會勘漏水處所，確認後於101 年8 月7 日開始僱工修繕，修繕期間接獲被告公司上開101 年8 月17日函表示有新增缺失，原告就繼續修繕，101 年8 月20日修繕完成後，101 年8 月22日去函被告公司報告處理完成事項，後來被告就沒有再通知有任何缺失需修繕等語（見本院卷㈡第34頁反面至第36頁）。證人陳経宇上開所述，核與其提出之被告101 年7 月25日函、石家明10
1 年8 月1 日傳真文件、原告101 年8 月22日函等相符（見本院卷㈢第44至46頁），堪認屬實。觀諸證人陳経宇提出之被告101 年7 月25日函，固堪認被告曾以該函催告原告3 日內進場改善漏水及填縫條剝落修繕事宜，惟依證人陳経宇前揭證述及其提出之上開文件，原告接獲通知後應已進場修繕，並於101 年8 月22日發函通知被告其已於101 年8 月20日修繕完畢，被告如認原告未修繕完畢，或其後發現尚有其他瑕疵存在，亦應定期通知原告修繕，以使原告有機會判斷瑕疵能否修繕或以較低之成本修補瑕疵，如原告經通知後逾期未修繕或拒絕修繕，被告始得自行修繕並請求原告給付修繕費用。惟被告自承其於101 年8 月17日發函後，即未再通知原告修補瑕疵，亦無其他曾催告原告修補瑕疵之證據（見本院卷㈢第19、59頁），已難認合於前述民法第493 條所定要件。
②另觀被告提出之瑕疵修補費用憑證，其中支付予藝術門公司
之「正驗缺失改善及士林市場處101 年8 月前通報缺失改善」307,739 元部分，工程計價總表記載「此估驗除101.8 前通報保固缺失外，尚包含正驗時所列缺失修繕工程款」等語（見本院卷㈠第161 頁）；「部分驗收缺失改善及士林市場處通報缺失改善」81,974元部分，工程計價總表亦記載「經自治會通報及驗收缺失改善支出」等語（見本院卷㈠第163頁）；堪認上開兩部分被告支出之費用尚包含系爭工程101年4 月27日正式驗收合格前之缺失改善項目，惟該等部分被告並未舉證證明曾先行定相當期限催告原告修補瑕疵。至其餘項目即「戊梯石材破損修繕」5,250 元、「士林市場處10
2 年7 月前通報缺失改善」163,338 元、「中央鋼棚漏水全面矽利康修補」157,500 元、「甲梯屋頂鋼棚鏽蝕鈑噴補漆」40,950元等費用發生之時間，則為101 年12月至103 年4月間，有上開各項目之工程估價總表、估驗明細表等附卷可參（見本院卷㈠第165 至171 頁）；被告復稱其係接獲臺北市市場處、業主新工處之通知後，始進行修繕，臺北市市場處、新工處發函通知被告之時間則為101 年11月12日至103年5 月27日間（見本院卷㈠第152 至159 頁），由上互核以觀，被告僱工修補前述各項瑕疵前，顯未先行定相當期限通知原告修補瑕疵，自不得逕行請求原告償還修補費用。是被告依民法第492 條、第493 條第1 、2 項之規定請求原告償還前述各項修補瑕疵之必要費用共計756,751 元，均難認有據。
⒉被告依系爭合約第6 條第4 項及第16條約定請求原告給付逾期違約金7,367,400 元部分：
⑴查系爭合約第6 條第4 項及第16條分別約定：「乙方須按甲
方要求期限完成各階段施工里程碑，如乙方未依規定辦理，甲方得依合約第16條及第17條辦理。」、「乙方倘不能依照甲方所核定的工程進度配合，其所延工期應賠償甲方損失，總工期或要徑工進每延一日，乙方願賠償本合約工程總價之千分之五予甲方，並累計計算；另外特別約定的各重要階段工程里程碑，乙方若逾期，則甲方工地主管可視情節輕重，增加該期估驗款的保留金額，或以每延一日扣罰本合約工程總價之千分之一的方式處分，但如係天災或人力所不能抗拒者，經甲方工地主管證明屬實，得免除本項賠償之部分或全部。」（見本院卷㈠第13、14頁），是兩造已明文約定原告如未遵守各重要階段工程里程碑，而有逾期時，被告得按日計罰依契約總價千分之一計算之逾期違約金。
⑵茲就被告所述各項原告逾期事由分述如下：
①「主體鋼材架構系統」部分，原告共逾期14日：
協議書第2 條約定：「甲方（即被告）應本工程進度所需，乙方（即原告）同意追趕工進，乙方並同意以下工程完工里程碑：( A)主體鋼材架構系統於民國99年12月31日前完成。
1F鋼棚D 須視業主對於工進需求，乙方須配合完成需求部分工項作業，全部鋼棚D 須於民國100 年2 月2 日前完成。」（見本院卷㈠第20頁），可知兩造業已約定主體鋼材架構應於99年12月31日完成，鋼棚D 則應於100 年2 月2 日完成。
然查，依本院向業主新工處調取之系爭工程100 年1 月1 日至同年月14日間之施工日誌、監造日報表，上開期間之施工項目尚記載「中央鋼棚架骨架吊裝」（見本院卷㈡第91至10
4 、223 至236 頁）；任職於新工處擔任幫工程師、負責系爭工程監工之證人陳國瑞復到庭具結證稱：100 年1 月14日施工日誌所載中央鋼棚，是在被證9 配置圖中以紅色原子筆標示出來的地方，依照監造日報表當時施工進度是做到1 樓鋼棚架等語（見本院卷㈢第21頁反面至第22頁）；另對照證人范帟承（原名范祐源）於被證9 配置圖中以斜線標示之鋼棚D 位置（見本院卷㈢第33頁反面、第8 頁）及證人陳國瑞提出之竣工圖（見本院卷㈢第25頁），可知證人陳國瑞所證述於100 年1 月14日施作之中央鋼棚架（即其於被證9 配置圖中以紅色原子筆標註處），並非鋼棚D （見本院卷㈡第8、25頁）。是被告抗辯系爭工程鋼棚D 以外之主體鋼材架構於100 年1 月14日仍在施工中，應堪採信；原告主張當時施作者為鋼棚D 部分，則難認有據。原告雖另主張由被告100年1 月1 日之施工日誌記載「鋼棚架屋頂版骨架安裝焊接」，可知原告已於99年12月31日完成「主體鋼材架構」云云；然由系爭工程之配置圖、竣工圖可知原告負責施作之中央鋼棚架甚長，且區分為數區塊（見本院卷㈢第8 、25頁），各區塊之屋頂版應可獨立施作，無庸俟下部之主構架全數施作完成後始進行屋頂版之架構施作，是原告僅以其曾於100 年
1 月1 日施作部分屋頂版骨架安裝，主張其已於99年12月31日完成鋼棚D 以外之全部主體鋼材架構系統，自無足採。又被告雖稱原告係於100 年1 月15日始完成本項工作、共逾期15日，惟由系爭工程100 年1 月15日之施工日誌記載「中央鋼棚架噴漆」（見本院卷㈡第90頁），堪認原告應係於100年1 月14日完成本項主體鋼材架構系統，已逾原定工程里程碑99年12月31日，故自100 年1 月1 日至100 年1 月14日，原告逾期之日數應為14日。
②「屋頂板材構架」部分，被告不得請求逾期違約金：
查協議書第2 條B 項雖約定：「屋頂板材構架於民國99年12月25日前進工地現場開始組裝施工。」（見本院卷㈠第20頁），而99年12月25日前之施工日誌未見施作鋼棚屋頂版安裝工作之相關記載，100 年1 月1 日之施工日誌始記載：「鋼棚架屋頂版骨架安裝焊接」（見本院卷㈡第104 頁至135 頁），堪認原告係於100 年1 月1 日始開始施作屋頂板材組裝施工項目。惟本項約定僅係規範原告進場施作之時間，縱原告未如期進場，如其能於原定工期內趕工，亦可能如期完成本項工作，而不致延誤工期；況兩造已於協議書第2 條C 項約定屋頂板材構架應於100 年2 月2 日前完成，被告並據此認定原告逾期68日、應扣罰違約金（詳如後述），是被告再以原告遲至100 年1 月1 日始進場施作屋頂版材構架組裝施工為由，認定原告自99年12月25日至100 年1 月1 日共逾期
7 日，應扣罰逾期違約金，即屬重複計罰，難認有理。③「屋頂鋼板材構架、收邊及排水材料」部分，原告共逾期61日：
協議書第2 條C 項約定：「屋頂鋼板材構架、收邊及排水材料於民國100 年2 月2 日前完成，以供甲方於年後可進行拆卸施工架。」（見本院卷㈠第20頁），可知兩造已明文約定屋頂鋼板材之主體架構及細部工作即收邊與排水材料等，均應於100 年2 月2 日完成。惟依卷附系爭工程之施工日誌、監造日報表，100 年2 月2 日至100 年2 月7 日為農曆春節假期未施工，100 年2 月8 日至100 年3 月31日之施工項目包含「中央鋼棚架屋頂版安裝」（見本院卷㈡第15至66頁），100 年4 月1 日至4 月10日之施工項目則包含「中央鋼棚架屋頂版防水填縫」，100 年4 月11日始記載「中央鋼棚架區拆卸施工鷹架」（見本院卷㈡第4 至72、136 至204 頁），堪認系爭工程之中央鋼棚架屋頂板主體架構於100 年3 月31日始完成，而其細部工作遲至100 年4 月10日始完成，是被告抗辯原告未如期完成本項工作，應屬有據。被告雖認原告自100 年2 月2 日至100 年4 月11日止共逾期68日，惟原告應係於100 年4 月10日完成本項工作，自100 年2 月3 日至100 年4 月10日，原告共計逾期67日，然上開100 年2 月
2 日至100 年2 月7 日共6 日期間，既係農曆春節假期而全面停工，自應予以扣除，故應認原告本項工作逾期之日數為61日（67－6 ＝61）。
⑶依上所述，原告共計逾期75日（14日＋61日＝75日）。系爭
工程調整後之總價為81,859,677元（含稅），有協議書在卷可稽（見本院卷㈠第20至21頁），並為兩造所不爭執，是被告依系爭合約第16條之約定，得按日計罰千分之一之違約金即81,860元（81,859,677元×0.001 ＝81,860元，元以下四捨五入），原告共逾期75日，故被告得計罰之逾期違約金即為6,139,500 元（81,860元75＝6,139,500 元）。又該等違約金係以合約總價千分之一計算，與一般工程合約所定逾期違約金之計算方式相較，並無過高而顯不合理情況，原告亦未主張並舉證證明兩造約定之違約金有過高而應予酌減之情事，故本院自無庸依民法第252 條之規定予以酌減，併予敘明。
⑷原告雖另主張上開逾期違約金之性質屬定作人之減少報酬請
求權或損害賠償請求權，被告至遲於100 年4 月即已確認原告有逾期之瑕疵，卻遲至103 年4 月始援引為抵銷抗辯、同年7 月始提起反訴請求，已逾民法第514 條第1 項所定之1年除斥期間云云。惟民法第514 條第1 項係規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅。」，該條文既規定定作人得行使之各項權利係於「瑕疵發現後」1 年間不行使而消滅，顯係就同法第493條至495 條所定基於承攬人之瑕疵擔保責任衍生之定作人各項權利所為規範。亦即民法第514 條第1 項有關定作人損害賠償請求權因1 年間不行使而消滅之適用範圍，乃指同法第
495 條第1 項所定因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於同法第502 條、第503 條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權（最高法院95年度台上字第630 號判決意旨參照）。本件被告請求之逾期違約金，性質上為承攬人施工遲延所生之定作人損害賠償請求權，與原告施工有無瑕疵無涉，自無適用民法第514 條第1 項規定之餘地，故原告前揭主張難認有理。
⑸按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務與他之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項、第335 條第
1 項分別定有明文。依前所述，原告得請求被告給付保留款及返還保固金共4,849,092 元，惟被告亦得請求原告給付逾期違約金6,139,500 元，被告並已於本院審理中為抵銷之意思表示，經抵銷後，原告已無餘款得再為請求。
二、反訴部分：反訴原告係依系爭合約第6 條第4 項及第16條約定主張反訴被告應給付逾期違約金7,367,400 元，另依民法第492 條、第493 條第1 、2 項規定主張反訴被告應給付瑕疵修補費用756,751 元，扣除系爭工程未付之保留款4,849,093 元後，請求反訴被告給付3,275,058 元。惟反訴原告僅有權請求反訴被告給付逾期違約金6,139,500 元，其餘違約金之請求，以及瑕疵修補費用756,751 元部分之請求，均無理由，業經本院認定如前。而反訴原告應給付反訴被告工程保留款、返還保固金共4,849,092 元，經抵銷後，反訴原告僅得請求反訴被告給付1,290,408 元（計算式：6,139,500 元－4,849,
092 元＝1,290,408 元），其餘請求則無理由。
伍、綜上所述，本訴部分，原告依系爭合約第21條第1 項請求被告返還系爭本票，為有理由，應予准許；其餘請求則無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告依系爭合約第6 條第4 項及第16條請求反訴被告給付1,290,408 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即103 年7 月12日（見本院卷㈠第202 頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，合於民法第22
9 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條之規定，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求則無理由，應予駁回。
陸、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就本、反訴原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。至於本、反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請均因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，自無逐一論駁之必要，併予敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
民事第四庭 法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
書記官 謝淑芬