臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第80號原 告即反訴被告 泰亞美食館有限公司法定代理人 伍妍樺訴訟代理人 王寶蒞律師
洪維煌律師複代理人 林明忠律師被 告即反訴原告 光裕裝璜工程行即吳鳳嬌訴訟代理人 楊志裕
黃重鋼律師林詠嵐律師複代理人 李易杰上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104 年6 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾貳萬貳仟壹佰玖拾陸元，及自民國一百零三年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾壹萬元供擔保後，得假執行；被告如以新臺幣壹佰貳拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人，提起反訴，民事訴訟法第
259 條定有明文。本件被告於原告起訴後，言詞辯論終結前之民國103 年7 月16日提起反訴，主張伊已按兩造簽訂之承攬契約完成工作，惟原告仍有新臺幣（下同）215 萬元工程款及增加施作與變更材料之款項154 萬590 元未付，共計
396 萬590 元，爰提起反訴，請求原告如數給付。經核被告所提反訴與本訴間訴訟標的具相關性，攻擊防禦方法相牽連，且無其他民事訴訟法第260 條所定不得提起反訴之情形，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告原預計於102 年7 月18日開設泰亞美食館－仁愛精緻二館之餐廳，遂於同年5 月3 日與被告簽訂裝潢工程合約書（下稱系爭契約），約定被告應依系爭契約附件之設計圖、估價單含工程明細表進行工程施作（下稱系爭工程），且應於同年6 月25日完工。詎被告未妥善規劃整體工程，亦未確實掌握裝潢進度，致使系爭工程至102 年6 月28日仍尚未完工，兩造遂約定順延完工日期至同年7 月9 日，惟被告於102 年7 月中下旬後，即未再到場施工，因原告致函被告催告其應於102 年7 月25日前完工遲未獲置理，原告遂另行付費請原班工人完成系爭工程。被告違反系爭契約之約定未完成系爭工程，原告已分別於102 年8 月19日、同年11月19日及103 年1 月3 日發函通知被告解除系爭契約，被告應依系爭契約第13條第1 項給付遲延罰款107 萬5,000 元，並依系爭契約第13條第4 項及民法第250 條第1 項規定，返還已收受之兩期工程款並給付同額之違約金各215 萬元，共計430 萬元；又被告未依約如期完成系爭工程，致餐廳無法如期開幕，原告因此受有邀請函影印費用、聘請工讀生及廚師費用、租金、管理費及為放置原已購買之原物料、設備之貨櫃倉儲費用等，共計98萬5,006 元之損害，被告應如數賠償；另被告於系爭工程施作期間毀損原告原有之消防灑水設備，亦應賠償13萬6,775 元，綜上，原告得請求被告給付
649 萬6,781 元（1,075,000 ＋4,300,000 ＋985,006 ＋136,775 ＝6,496,781 ），爰依系爭契約第13條第1 項、第
4 項，民法第184 條第1 項前段、第216 條、第227 條第2項、第231 條第1 項、第259 條第2 款之規定，求為命被告給付649 萬6,781 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。並陳明願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則辯稱：因原告未與系爭契約約定施作地點之住戶溝通，致系爭工程進行中受住戶向臺北市政府建築管理工程處（下稱建管處）為違章檢舉，建管處因而禁止系爭工程繼續施作，雖後經原告協調後，得以繼續施作，但延誤近10日之工作期間，依系爭契約第4條第2項後段之規定，係屬不可歸責於被告之事故，應依實際停工日數延長工程期限。又系爭契約有室外施工事項，依臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點第6 點規定，天雨因素影響正常工作之進行者，不計工作日。而系爭契約約定施工期間之102 年5 月3 日至同年6月25日共有雨天36天，因天雨影響正常工作進行，此期間不計工作日，是依系爭契約第4 條第2 項後段之規定，亦應依據實際停工日數延長工程期限。故系爭契約施作期間共受有46天之不可抗力之事變或不可歸責於被告之事故，依實際停工日數延長期間及期間延長後遇天雨再延長期間，並扣除例假日後，系爭工程之完工期限應為102 年9 月30日。被告已於102 年7 月下旬完成系爭工程，且由原告聘請之張大華建築師辦理竣工查驗簽證，原告並於102 年8 月12日向臺北市政府都市發展局申請系爭工程之竣工審查。至原告於被告竣工後之102 年7 月下旬與原班工人協議追加施作其他工程，則與被告無涉。原告之主張係為逃避給付工程款之責任，其請求為無理由等語，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、經查：㈠原告主張於102 年5 月3 日與被告簽訂系爭契約，約定由被
告承攬系爭工程之施作，應於同年6 月25日完工，原告已給付被告兩期工程款共計215 萬元等情，業據原告提出系爭契約為證（見本院卷一第8-12頁），且為被告所不爭，堪信為真實。
㈡原告主張被告未依約完工，更自102 年7 月中旬即停工未再
進場，依系爭契約第13條第1 項，應給付原告遲延罰款107萬5,000 元等情，雖為被告所否認，並辯稱原告已展延工期至102 年7 月25日，伊已在工期內完工云云，惟按主張積極事實存在之當事人，應負舉證之責任，被告既抗辯系爭工程由伊遵期施作完工，自應負證明之責，然查被告雖以負責系爭工程竣工查驗之張大華建築師於本院證稱系爭工程在102年8 月12日申請主管機關竣工審查，可推知工程早在102 年
7 月20日前即已完工云云。惟證人張大華在本院證稱：「室內裝修工程跟他們（指本件兩造）承攬之間是兩個事情，我們室內裝修，我們只管隔間、天花板，這案子還有壹個在廁所地坪墊高，其他油漆、壁紙通通不在我們簽證範圍，兩造跟施工廠商之間在非我們室內裝修業務以外的糾紛與我們無關。」、「就本案來講，第一個就是廚房跟廁所砌磚的隔間，第二個廚房跟廁所地板要墊高10公分，第三個我要看廚房跟廁所跟外面那裡有門，我們管他叫區劃門，我們要看這三個門有沒有符合規定，另外壹個木門，根據這幾樣東西，計算步行距離夠不夠，這是在設計的時候就要計算好，我們另外要把區劃門上的標籤拍照，貼在竣工申請書上，表示防火門的規格，這樣申請案才能通過。」、「（問：你知道你設計的範圍跟泰亞美食館發包給被告工程行施工範圍有無一致？）我不清楚。」等語，顯見張大華建築師負責竣工查驗及申請主管機關竣工審查之工程範圍，主要在於防火區劃及樓板承重相關事項，並非以系爭工程施作內容為範圍，與系爭契約所附估價單應由被告施作之工項為：鐵工及基礎工程、泥作、木工及隔間、玻璃工程、室外及其他、衛浴設備、表面塗裝、冷氣空調、水電、燈具、廚房設備（見本院卷一第12頁）之範圍，亦不一致，自無從以張大華之證詞證明被告已依約完成系爭工程之施作。況系爭工程係由被告鳩工施作，所鳩工班是否自始至終皆由被告指示完工，或如證人即原告職員李抱一所證：工程後半段係由原告接手，自行委請原工班繼續施作完成等情（見本院卷一第178 頁）？常理而言只要以工班施工者為證據方法即可明瞭，且簡而易行，然被告經本院多次曉示提出完工證據卻始終不以工班人證為證據方法，反而迂迴引用張大華之證詞為證據，益見其舉證之不足，所辯系爭工程由其完工自無法採信。參以證人李抱一證稱：被告施作系爭工程半途即停工不再進場等語（見本院卷一第178 頁），被告復未提出反證推翻李抱一證詞之可信性，自堪認原告所指被告施工未完成即停工離場之事實為可信。則被告遲不完工，依系爭契約第13條第1 項「乙方（被告）若無法依約定工程完工期限，如期交付本案業主，乙方須依約總工程金額之百分之一為每日單位，做為賠償甲方之延遲交屋罰款。（若違約已達10日，第11日起以工程金額之百分之三為每日單位，第21日起以百分之五為每日單位，以此類推）」（見本院卷一第10頁），被告自應給付原告遲延違約金。又依上開遲延罰款標準計算，被告遲延15日，即已達原告請求之遲延違約罰款金額107 萬5000元（[ 4,300,000×0.01×10]＋[ 4,300,000×0.03×5]＝1,075,000），而被告遲延後，未再復工，遲延之狀態未曾消滅，顯已遲延超過15日，原告據以請求被告給付遲延違約金107萬5000元，自無不合。
㈢原告另主張被告違反系爭契約之約定未完成系爭工程，原告
分別於102 年8 月19日、同年11月19日及103 年1 月3 日發函通知被告解除系爭契約，被告應依系爭契約第13條第4 項及民法第250 條第1 項規定，返還已收受之兩期工程款並給付同額之違約金各215 萬元，共計430 萬元等情，惟為被告所否認。經查，系爭契約第13條第4 項約定：「乙方（被告）如有不能完成裝潢之情事，甲方得解除本契約，乙方除應將甲方已給付之價款，全部退還外，並應賠償等額之違約金與甲方…」，可見是以被告不能完成裝潢為解約及賠償已付價款等額違約金之要件。而所謂「不能」，依通常之用法是指主觀不能或客觀不能而言，如被告力能完成，僅遲不完成，則應認係遲延不履行，應屬同條第1 項規範之範圍，而非本條項所稱之不能，原告自不能據以解除契約。而依原告所述，被告是停工不進場，並非力不能完成系爭工程，則原告依本條項解除契約，已有未合。況關於建築物之承攬契約，在工作完成前雖得以當事人預先之約定，由一方於約定事由發生時行使契約解除權，但解除權之行使仍應受誠信原則之限制，非得權利濫用。依證人李抱一所證，被告停工後，原告係片面決定接手，並委請被告邀集之原工班，接續被告未完成部分，依被告原設計圖施作直至完工（見本院卷一179頁正反面）。據此可知，原告係利用被告付出之資源始完成系爭工程之施作，則被告既已付出相當之勞務資財，原告片面接收利用，卻於完成工程，無法再將被告施作部分回復原狀返還被告之際，對被告解除契約，使被告之付出無從回收，準此以觀，原告行使解除權即難謂與誠信原則無違，自應認其解除權之行使為權利濫用，不生效力。是原告依解除契約後法律關係，請求被告返還已付價款215 萬元，應屬無據。而系爭契約第13條第4 款之違約金發生要件，既以系爭契約解除為前提，則原告自亦不得請求本款所定之違約金。從而，原告依民法第250 條第1 項規定及系爭契約第13條第4項約定，請求被告返還已收價款及給付同額違約金各215 萬元，共計430 萬元，不應准許。
㈣原告又主張被告未依約如期完成系爭工程，致餐廳無法如期
開幕，原告因此受有邀請函影印費用、聘請工讀生及廚師費用、租金、管理費及為放置原已購買之原物料、設備之貨櫃倉儲費用等，共計98萬5,006 元之損害，被告應如數賠償等語，同為被告所否認。經查，原告所稱「邀請函影印費」、「聘請工讀生及廚師費」、「租金」、「管理費」部分，顯係原告為餐廳營運所支出，屬於原告營業之成本，其發生係由於原告準備營業所致，並非因被告遲延完工始發生之支出，即使被告不遲延完工，原告仍將支出諸此費用，是其支出與被告之遲延欠缺因果聯絡關係，自非屬被告因遲延而應負擔之賠償範圍。雖原告因被告遲不完工，致平白支出上開費用而無所獲，損失利用上開支出所應獲得之營業利益，然此項營業利益之損失，尚非原告於本件主張之損害，縱屬原告得依給付遲延法則請求被告賠償之項目，亦非本件審理之範圍，並此敘明。而原告支出存放原物料、設備之倉儲費部分，則應認係被告遲延完工所致之損失，此乃因被告若無遲延，原告本不須支出此項費用以存放其物料設備，是原告請求被告賠償倉儲費用，尚無不合。而此費用依原告所提出為被告不爭執真正之長榮國際儲運股份有限公司統一發票所載，為1萬421元（見本院卷一第52頁），是原告請求被告賠償倉儲費1萬421元，應無不合。
㈤原告復主張被告於系爭工程施作期間毀損原告原有之消防灑
水設備致原告支出修復費用13萬6,775 元等語，經核與證人李抱一所證情節相符（見本院第182 頁），並有原告所提出為被告不爭執真正之付款簽收簿為證（見本院卷一第40 -41頁），且為被告所不否認，自堪為真實。則被告應依民法第
184 條第1 項前段「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」之規定，賠償原告上開支出之損害。是原告請求被告賠償消防灑水設備損害13萬6,775 元，應屬有據。
四、綜上，被告應給付原告遲延違約金107 萬5000元、倉儲費1萬421 元、消防灑水設備損害13萬6,775 元，合計122 萬2,196 元（1,075,000 ＋10,421＋136,775 ＝1,222,196 ），又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第
1 項前段、第203 條定有明文，原告亦得請求被告加付法定遲延利息。
五、從而，原告依契約及侵權行為法律關係請求被告給付122 萬2,196 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年1 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：兩造於102 年5 月3 日簽訂系爭契約，約定由反訴原告承攬系爭工程，反訴被告則應分四期給付工程款
430 萬元。詎反訴原告已完成系爭工程，且經反訴被告聘請之張大華建築師辦理竣工查驗簽證，惟反訴被告僅於102 年
5 月3 日及同年月29日給付部分工程款共計215 萬元，尚餘第3 、4 期工程款215 萬元未為給付，其中107 萬5,000 元部分依約應於完成系爭契約所載工程時即102 年6 月25日給付，另於工程收尾完成後7 日內給付剩餘107 萬5,000 元。
又除系爭契約內容所載工程內容外，反訴被告尚指示反訴原告變更材料及追加工程增加施作及變更材料，是反訴被告應給付變更材料及追加工程款共154 萬590 元，共計反訴被告應給付反訴原告396 萬590 元，爰依系爭契約第6 條，民法第505 條第1 項之規定，求為命反訴被告給付396 萬590 元，及其中107 萬5,000 元自102 年6 月25日起，其中107 萬5,000 元自102 年8 月11日起，其中154 萬590 元自反訴起訴狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算利息之判決。並陳明願供擔保，聲請宣告假執行。
二、反訴被告則辯稱：因反訴原告未能依約完成系爭工程，反訴被告遂於102年7月中旬向反訴原告表示解除系爭契約，其後反訴原告之相關施工人員即未再到場監工協助施作，反訴原告無權請求給付第3、4期工程款。而系爭契約解除後，反訴被告未曾向反訴原告追加工程，則無追加工程款存在。至反訴原告未完成之部分，係反訴被告另行與原班工人間成立之承攬關係而完成，與反訴原告無涉。另張大華建築師所為之竣工查驗簽證之範圍，僅限於「裝修材料、分間（戶）牆及防火門」、「消防安全設備」之材料與設置是否符合建築技術規則之規定，與系爭契約約定施作工程之範圍不同，是該簽證與反訴原告是否完成系爭工程並無相關等語，並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、經查，依系爭契約第六條付款辦法約定，第三期款（25% ）應在反訴原告完成合約所載工程、木作、油漆粉刷及清潔後給付；第四期款（25% ）應於整體工程收尾完成後七日，經反訴被告確認無誤後給付（見本院卷一第9頁）。然反訴原告並未證明已完成上開約定應給付第三、四期款之工程項目，已如本訴部分所述，則反訴原告請求權要件並不具備，自不能請求反訴被告給付合約工程款215萬元。又反訴被告否認系爭工程有何追加，反訴原告則未舉證證明確有追加工程之事實，則反訴原告請求追加工程款，亦屬無據。
四、從而，反訴原告依承攬契約法律關係訴請反訴被告給付合約款215 萬元、追加款154 萬590 元，共計369 萬590 元本息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
肆、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴部分，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
民事第五庭 法 官 黃明發以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
書記官 陳立俐