臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第1478號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 鄭智敏
邱瀚霆傅金銘被 告 肇家珍
肇家寶共 同訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師被 告 肇恆春
肇恆泰趙恒珍趙恒芬上列當事人間請求代位分割共有物事件，本院於民國106 年9 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文肇玉銘所遺如附表三、四所示遺產，應按如附表三、四所示分割方法分割。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告趙恒珍負擔百分之一、被告趙恒芬負擔百分之一、被告肇恆春負擔百分之七、被告肇家珍負擔百分之一、被告肇家寶負擔二十五分之十九、被告肇恆泰負擔百分之七，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1 項規定：「臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。」。查被告趙恆珍、趙恒芬為大陸地區人民，被告肇恆春、肇家珍、肇家寶、肇恆泰、訴外人肇家鳳均為臺灣地區人民，而本件代位分割共有物等事件核屬民事事件，依首揭規定，自應適用臺灣地區之法律。
二、次按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。經查，本件原告起訴請求分割如附表三所示之不動產（下稱系爭不動產），而系爭不動產係位於本院轄區，依上開說明，本院就本件訴訟自有管轄權。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第5 款分別定有明文。
而原告代位行使者乃訴外人即債務人肇家鳳之權利，自無再以肇家鳳為訴訟當事人之餘地，是原告提起代位分割遺產之訴，僅能以被繼承人肇玉銘之其餘繼承人為被告（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會民事類提案第5 號參照）。查本件原告主張肇家鳳與被告共同繼承肇玉銘如附表三、四所示之遺產，原告起訴時以被告肇恆春、肇家珍、肇家寶、肇恆泰為被告，嗣於民國104 年7 月23日具狀追加被告趙恒珍、趙恒芬為被告；又原告起訴時聲明係請求：請准予將系爭不動產以變賣方式分割，所得價金按各繼承人應繼分比例分配，並由原告於新臺幣（下同）72萬6,499 元及如附表一所示之利息、違約金範圍內代位肇家鳳受領分配價金（見本院卷第4 頁）；嗣原告於105 年4 月27日具狀追加訴之聲明第2 項：請准將肇玉銘於香港上海匯豐銀行台北分行（下稱匯豐銀行）之遺產（存款美金4 萬8,694.06元），按如附表二所示之比例分配（見本院卷第64頁）；於105 年5 月13日具狀追加訴之聲明第3 項：請准將肇玉銘於中華郵政股份有限公司台北青年郵局（下稱青年郵局）之遺產（存款新臺幣9 萬8,390 元），按如附表二所示之比例分配（見本院卷第71頁）；另原告於106 年9 月8 日具狀將訴之聲明第1 項變更為：請准將系爭不動產按如附表三所示之比例分割為分別共有；第2 項變更為：請准將肇玉銘於匯豐銀行轉入肇家寶帳戶內之遺產（存款美金4 萬8,662.43元），按如附表二所示之比例分配（見本院卷第265 頁）。經核原告所為訴之追加及變更，合於前揭規定，應予准許。
四、本件趙恒珍、趙恒芬、肇恆泰均經通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠肇家鳳前向伊貸款，屆期卻未清償，經伊向肇家鳳強制執行
後，仍有72萬6,499 元及如附表一所示之利息、違約金未受償，而取得債權憑證。嗣肇家鳳及被告之被繼承人肇玉銘於
101 年5 月29日死亡，肇家鳳與被告取得如附表三、四所示及美金4 萬8,662.43元之遺產（下稱系爭遺產），惟肇家鳳怠於行使分割系爭遺產之權利，系爭遺產迄今仍為肇家鳳與被告公同共有，致伊無法就肇家鳳之應繼分取償，爰依民法第242 條、第1164條規定，代位肇家鳳請求分割系爭遺產等語。
㈡並聲明：
⒈請准將附表三所示不動產按附表三所示之比例分割為分別共有。
⒉請准將肇玉銘於香港上海匯豐銀行台北分行轉入肇家寶帳戶
內之遺產（存款美金4 萬8,662.43元），按如附表二所示之比例分配。
⒊請准將肇玉銘於中華郵政股份有限公司台北青年郵局之遺產
（存款新臺幣9 萬8,390 元），按如附表二所示之比例分配。
二、被告則分別以下列情詞置辯：㈠肇家寶、肇家珍以：肇玉銘先後於97年11月18日書立遺囑、
於100 年5 月24日簽立同意書，指明將其所有之系爭不動產由肇家寶單獨繼承，故肇家鳳並無繼承權，原告主張代位肇家鳳請求分割系爭不動產，於法不合。另肇玉銘死亡時並無遺留動產，原告請求分割動產亦無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡肇恆春、肇恆泰以：原告主張肇家鳳為無資力之人並怠於行
使權利，尚非有據，伊否認原告有代位權存在，且原告倘強執執行系爭不動產，將妨害肇家寶現居住在系爭不動產之權利。又肇玉銘、肇恆春、肇家珍、肇家寶、肇恆泰、肇家鳳已於94年3 月26日簽定協約書同意由肇恆泰繼承系爭不動產，請求依應繼分判決等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈢趙桓珍、趙桓芬以：肇玉銘生前表示系爭不動產應由肇恆泰
繼承，且肇恆春、肇家珍、肇家寶、肇恆泰、肇家鳳亦簽立協議書同意肇玉銘之處分，伊等願將分得之遺產全部贈與肇恆泰等語。
三、原告主張肇家鳳向其借款卻未依約清償，其已取得確定支付命令，並向肇家鳳強制執行，因未能受償而獲發債權憑證，肇家鳳迄今尚積欠72萬6,499 元本金及如附表一所示之利息、違約金一節，業據其提出本院99年10月14日北院木99司執德字第96675 號債權憑證為證（見本院卷一第9 頁），堪信為真。又肇玉銘已於101 年5 月29日死亡，並遺留如附表三、四所示遺產，繼承人為大陸地區人民趙恒珍、趙恒芬、臺灣地區人民肇恆春、肇家珍、肇家寶、肇恆泰、肇家鳳共7人，且趙恒珍、趙恒芬已於104 年4 月2 日具狀向本院表示繼承，係在繼承開始（101 年5 月29日）起3 年內為繼承之表示，亦有除戶戶籍資料、繼承系統表、遺產稅申報書、郵政儲金存款餘額證明書在卷可憑（見卷一第89、93至97頁），並經本院調閱104 年度司聲繼字第17號聲明繼承卷宗核閱屬實。
四、本院之判斷：㈠按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利、義務。」；「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」；「繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。」民法第1148條第1 項本文、第1151條、第1164條分別定有明文。可知，於繼承開始後，各繼承人依遺囑分配之比率或應繼分，當然繼承被繼承人財產上之一切權利義務而成為公同共有，繼承人所繼承者既為財產權（包括積極財產及消極財產），各繼承人對遺產之分割請求權，性質上即為具有財產價值之權利，而得依民法第242 條代位行使之。次按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」；「前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。」，民法第242 條、第243 條本文分別定有明文。原告為肇家鳳之債權人，原告主張已向肇家鳳聲請強制執行仍未受償，且肇家鳳名下除與被告公同共有如附表三、四所示財產外，其餘薪資所得經核均難認足以清償上開對於原告所負債務，有本院債權憑證、肇家鳳之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷足憑（見卷一第9 頁、卷二第309 至316 頁），足認原告之責任財產，實不足以擔保其所有債務，已屬無資力，而肇玉銘之系爭遺產，並無不能分割之情事，亦無不分割之約定，則原告主張肇家鳳怠於請求分割系爭遺產，致原告無從就肇家鳳繼承系爭遺產取償，有代位肇家鳳訴請分割系爭遺產之必要，合於上開民法規定，洵屬有據。原告雖另主張肇玉銘尚遺有99年12月9 日匯入肇家寶帳戶內之遺產美金4 萬8,662.43元云云，惟98年6 月10日增訂之民法第1148條之1 固規定：「繼承人在繼承開始前二年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產視為其所得遺產。前項財產如已移轉或滅失，其價額，依贈與時之價值計算。」，然觀諸該條規定立法理由第4 項敘明：「本條視為所得遺產之規定，係為避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，致影響被繼承人之債權人權益而設，並不影響繼承人間應繼財產之計算。因此，本條第1 項財產除屬於第1173條所定特種贈與應予歸扣外，並不計入第1173條應繼遺產。」，肇玉銘死亡前2 年內雖曾於99年12月9 日將其存款美金4 萬8,
694.06元自其匯豐銀行帳戶匯入肇家寶之花旗銀行帳戶內，有匯豐銀行國外匯款申請書、花旗銀行買匯水單/ 交易憑證在卷可憑（見卷二第262 、263 頁），然原告並未舉證證明肇家寶未經肇玉銘同意擅自提領上開款項，亦未舉證證明肇家寶係基於結婚、分居或營業之事由而受贈上開金錢，且原告亦非本件肇玉銘之債權人，觀諸前揭規定立法理由，在繼承人間尚不得依民法第1148條之1 規定，將之計入應繼遺產，原告主張此筆美金存款同為遺產應併予分割，自無可採。㈡又按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第1 項規定之
遺產中，有以不動產為標的者，應將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額。但其為臺灣地區繼承人賴以居住之不動產者，大陸地區繼承人不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第4 條定有明文。肇家珍、肇家寶主張肇家寶自小居住在系爭不動產內，其名下無其他不動產，除曾於房屋改建時暫時遷出與肇恆泰同住外，均居住在系爭不動產內，此為肇恆泰、肇恆春及肇家鳳所不否認（見卷一第242頁反面），則系爭不動產係肇家寶賴以居住之不動產，堪以認定。是依臺灣地區與大陸地區人民關係條例67條第4 項但書規定，於計算大陸地區繼承人趙恒珍、趙恒芬之應繼分時，系爭不動產價額不應計入遺產總額。
㈢再按遺囑應依左列方式之一為之：自書遺囑。公證遺囑
。密封遺囑。代筆遺囑。口授遺囑。自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。民法第1189條、第1190條分別定有明文。查肇玉銘前於97年11月18日曾書立遺囑載明「立遺囑人肇玉銘。將持有之台北市○○街○○○ 巷○ 弄○ 號3 樓房地產，在我逝世時，全部由三女肇家寶繼承之。…」等語，有系爭遺囑影本在卷可憑（見卷一第64頁），肇恆春、趙恒珍、肇家寶、肇恆泰對遺囑之真正均不爭執（見卷二第45頁反面），且證人即受聘照顧肇玉銘之外籍勞工Marilou C .Habon於本院審理時證稱：（問：你到肇家照顧肇玉銘2 週時，肇玉銘有無在家中寫1 份文件，其他子女是否都有在場？）有，肇玉銘在桌子上寫字，但是伊看不懂，肇玉銘在書寫過程中有與肇恆春聯絡，肇恆春來時，拿肇玉銘寫的文件去外面影印，再帶3 份回來，但伊不知道肇恆春將文件交給誰，肇恆春回來時，家中有肇恆春、肇家寶、肇玉銘；當時伊不知道文件內容是什麼，肇玉銘死後，肇家寶叫伊去找，才告知伊內容，並拿樣本給伊看等語（見卷二第8 頁反面、第9 頁），證人肇家鳳亦於本院審理時證稱：伊知道有此遺囑，是在肇玉銘死亡前，肇恆春、肇家寶、肇家珍與伊在伊家中討論，肇恆春表示對肇玉銘立遺囑將房子給肇家寶一事不滿；後來銀行執行系爭不動產時，為了與肇恆春商討此事去肇恆春家，有看到遺囑正本，肇恆春說是肇家寶交其保管等語在卷（見卷二第9 頁反面、第10頁），是以系爭遺囑雖已無原本僅有影本，惟仍屬真正，堪認肇玉銘確曾書立系爭遺囑，且此遺囑已符合民法第1190條自書遺囑之形式，自肇玉銘死亡時發生效力。肇恆春雖辯稱肇家寶告知肇玉銘關於肇恆泰向肇家寶借款，需以房屋抵債一事，肇玉銘始書寫系爭遺囑，嗣肇玉銘知悉肇恆泰已向肇家寶清償債務，即以收回系爭遺囑正本之方式撤回其遺囑云云，惟肇恆春無法舉證證明肇玉銘於何時、何地因何原因收回遺囑正本，難認肇玉銘已以收回遺囑之方式撤回其遺囑；且依民法第1219條規定「遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或一部。」，肇玉銘既於97年11月18日以自書遺囑方式預立遺囑，足見其知悉訂立遺囑之法定要件，自無不知欲更改遺囑亦得依自書遺囑之方式撤回系爭遺囑之理，惟肇玉銘並未依法定方式另立遺囑，則肇恆春抗辯肇玉銘已撤回其遺囑云云，即非可採。趙恒芬另抗辯於101 年間來台時，肇玉銘曾向其表示就系爭不動產應有部分由肇恆泰繼承云云（見卷一第113 、116 頁），惟肇玉銘當時既能口述表達其意願，即無不能以民法第1189條所定方式另立遺囑並撤回系爭遺囑，則趙恒芬抗辯應由肇恆泰繼承系爭不動產，亦非有據。
㈣又按民法第1174條所謂繼承權之拋棄，係指繼承開始後，否
認繼承效力之意思表示而言，此觀同條第2 項及同法第1175條之規定甚為明顯，若繼承開始前預為繼承權之拋棄，則不能認為有效，最高法院22年上字第2652號著有判例。肇恆春、肇恆泰雖又辯稱其等母親肇曾梳於94年2 月18日死亡後，曾與肇玉銘、肇家珍、肇家寶、肇家鳳於94年3 月26日達成協議，約定肇玉銘就系爭不動產之應有部分由肇恆泰繼承，並提出94年3 月26日協約書為證（見卷一第111 頁），惟系爭協約書記載「…父母持有之吳興街四百五十巷五弄五號三樓之房地產，…恆泰繼承其父持有房地產權，待其父逝世時，再行辦理繼承。…」，業已提及肇恆春、肇家珍、肇家寶、肇家鳳預為拋棄肇玉銘就系爭不動產應有部分之繼承權，則該協議書係在肇玉銘死亡前，即要求肇恆春、肇家珍、肇家寶、肇家鳳預為拋棄對於肇玉銘遺產繼承權，依前揭說明，其法律行為違反法律強制規定，應為無效。肇恆春、肇恆泰持系爭協約書主張系爭不動產應由肇恆泰獨自繼承，即屬無據。
㈤再按「遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑
自由處分遺產。」；「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。」民法第1187、第1225條本文分別定有明文。次按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556 號民事裁判意旨參照）。本件趙恒珍、趙恒芬、肇恆春、肇家珍、肇家寶、肇恆泰、肇家鳳均為肇玉銘之直系血親卑親屬，且為全部繼承人，其等應繼分如附表二所示各為1/7 ，並公同共有被繼承人肇玉銘之遺產即如附表三、四所示，原告為終止兩造間之公同共有關係，代位肇家鳳請求分割上開遺產，惟趙恒珍、趙恒芬不得繼承附表三所示之不動產，業已敘明如前，而肇玉銘於生前既以自書遺囑指定由肇家寶取得附表三所示不動產之應有部分，依上開說明，肇玉銘之其他繼承人即肇恆春、肇家珍、肇恆泰、肇家鳳仍得以其特留分受侵害，而行使扣減權，其等特留分為被繼承人遺產之1/14。肇恆春於肇玉銘死亡後，主動將附表三所示遺產辦理登記為全體繼承人公同共有、肇恆泰、肇家鳳於本件訴訟中主張應分割為分別共有，顯已有行使扣減權之意思，而肇家珍並未表示行使扣減權，是肇恆春、肇家寶、肇恆泰、肇家鳳就附表三所示遺產之分割方式如附表三所示。又肇玉銘遺留有附表四所示之存款9 萬8,390 元，依民法第1141條規定，自應由趙恒珍、趙恒芬、肇恆春、肇家珍、肇家寶、肇恆泰、肇家鳳依應繼分比例分割如附表四所示。
五、綜上所述，原告依民法第242 條、第1164條規定，代位債務人肇家鳳請求分割如附表三、四所示肇玉銘之遺產，為有理由，並應按如附表三、四分割方法欄所示予以分割。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。分割遺產本質上並無訟爭性，肇家寶與被告間本可互換地位，原告代位請求分割遺產雖於法有據，然兩造均因本件遺產分割而均蒙其利，是僅由被告負擔訴訟費用顯失公平，本院認為就原告勝訴部分之訴訟費用應按應繼分比例，即由原告按肇家寶應繼分比例、被告各按其等應繼分比例負擔，爰判決如主文第三項所示。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第79條、第80條之1 ，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 27 日
民事第二庭 法 官 林芳華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 27 日
3 書記官 馮莉雅附表一：
┌──┬──────┬─────┬────┬───────────────┐│編號│ 計息本金 │利息起迄日│週年利率│違約金起迄日及計算方式（民國）││ │（新臺幣） │ （民國） │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼───────────────┤│ 1 │214,676元 │自94年11月│ 6.340% │自94年12月20日起至清償日止，逾││ │ │19日起至清│ │期在6 個月以內者，依左開利率加││ │ │償日止 │ │10% ，超過6 個月以上者，按左開││ │ │ │ │利率加20% 計算之違約金 │├──┼──────┼─────┼────┼───────────────┤│ 2 │511,823元 │自94年11月│ 6.340% │自94年12月20日起至清償日止，逾││ │ │19日起至清│ │期在6 個月以內者，依左開利率加││ │ │償日止 │ │10% ，超過6 個月以上者，按左開││ │ │ │ │利率加20% 計算之違約金 │├──┼──────┼─────┴────┴───────────────┤│合計│726,499元 │ │└──┴──────┴──────────────────────────┘附表二：
┌──┬──────┬─────┐│編號│姓名 │應繼分比例│├──┼──────┼─────┤│ 1 │肇家寶 │1/7 │├──┼──────┼─────┤│ 2 │肇恆泰 │1/7 │├──┼──────┼─────┤│ 3 │肇恆春 │1/7 │├──┼──────┼─────┤│ 4 │肇家珍 │1/7 │├──┼──────┼─────┤│ 5 │肇家鳳 │1/7 │├──┼──────┼─────┤│ 6 │趙桓珍 │1/7 │├──┼──────┼─────┤│ 7 │趙桓芬 │1/7 │└──┴──────┴─────┘附表三：
┌─┬────────────────────────┬────────────┬────────────┐│編│肇玉銘遺產內容（不動產） │原告請求分割方法 │本院判決分割方法 ││號├─────────┬─────────┬────┤ │ ││ │地號/建號 │面積（平方公尺） │應有部分│ │ │├─┼─────────┼─────────┼────┼────────────┼────────────┤│1 │臺北市○○區○○段│518 │481/2000│分割為肇恆春、肇家珍、肇│分割為肇恆春、肇家寶、肇││ │2 小段231 號地號土│ │481/2000│家寶、肇恆泰、肇家鳳分別│恆泰、肇家鳳分別所有，所││ │地 │ │ │所有，所有權應有部分各為│有權應有部分各為481/2800││ │ │ │ │481/140000 、481/140000 │00、5291/280000、481/280││ │ │ │ │、481/140000、481/140000│000、481/280000 ││ │ │ │ │、481/140000 │ │├─┼─────────┼───┬─────┼────┼────────────┼────────────┤│2 │臺北市○○區○○段│三層 │附屬建物主│1/2 │分割為肇恆春、肇家珍、肇│分割為肇恆春、肇家寶、肇││ │2 小段2809建號建物│ │要建築材料│ │家寶、肇恆泰、肇家鳳分別│恆泰、肇家鳳分別所有，所││ │（門牌號碼：臺北市│ │及用途 │ │所有，所有權應有部分各為│有權應有部分各為1/28、11││ ○○○區○○街○○○ 巷├───┼─────┤ │1/10、1/10、1/10、1/10、│/28、1/28、1/28 ││ │5 弄5 號3 樓） │75.28 │陽台8.81 │ │1/10 │ ││ │ │ │花台1.36 │ │ │ │└─┴─────────┴───┴─────┴────┴────────────┴────────────┘附表四┌─┬─────────────────────┬─────────────────┐│編│肇玉銘遺產內容（動產） │分割方法 ││號├────────────┬────────┤ ││ │金融機構名稱 │金額 │ │├─┼────────────┼────────┼─────────────────┤│1 │台北青年郵局存款 │新臺幣98,390元 │分割為趙恒珍、趙恒芬、肇恆春、肇家││ │ │ │珍、肇家寶、肇恆泰、肇家鳳分別所有││ │ │ │，所有權應有部分各為1/7 │└─┴────────────┴────────┴─────────────────┘