臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第1733號原 告 陳瑛華訴訟代理人 李承訓律師
陽文瑜律師被 告 林錦芬訴訟代理人 連堂凱律師上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國104年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上房屋即門牌號碼為臺北市○○○路○段○巷○號之屋頂平台如附圖所示編號C、I部分面積十點三五平方公尺之增建建物及編號D部分面積四十二點九三平方公尺之增建建物拆除後，將前揭部分屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰貳拾肆萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款亦有明文；又民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院10
0 年度台抗字第716 號裁定意旨參照）。查原告起訴時訴之聲明第一項原為被告應拆除門牌號碼為臺北市○○○路○ 段○ 巷○ 號（下稱系爭大樓）頂樓RC結構及鐵皮屋部分，並應回復水表及管線位置，拆除後之垃圾物應全部清除；嗣後變更訴之聲明第一項為被告應將坐落於臺北市○○區○○段0○段000 地號土地上房屋即系爭大樓之屋頂平台如臺北市中山地政事務所收件字號民國103 年6 月11日中山土字第023400號複丈成果圖所示編號C、I部分面積10.35 平方公尺之增建建物及編號D 部分面積42.93 平方公尺之增建建物拆除後，將該部分屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人。是原告所為訴之變更，核與原訴請求之基礎事實同一，且與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
二、又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255條第1項第2 款、第262 條第1、4項分有明文規定。是原告撤回被告蔡奕源、楊楚雲部分，渠等並未表示異議，揆諸前揭說明，上開訴之一部生撤回之效力。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告與被告均為系爭大樓之住戶，原告為系爭大樓5 樓之7 （下稱系爭5 樓之7 房屋）所有權人，被告為系爭大樓6 樓之1、2號房屋（下稱系爭6 樓之1、2號房屋）所有權人。被告未經系爭大樓全體住戶同意，在系爭6 樓之1、2號房屋頂樓平台以磁磚水泥等建材加蓋違章建築使用，不顧全體住戶之安全，占用系爭6 樓之1、2號房屋之屋頂平台（下稱系爭平台），影響系爭大樓頂樓逃生之通道，而有危系爭大樓住戶之安全。為此，爰依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求被告拆除地上物，將系爭平台返還予全體共有人。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：系爭大樓為「27街金大廈社區」，訴外人即原系爭6 樓之1、2號房屋之所有權人羅仕濱前於屋頂加蓋違章建築，嗣後經臺北市政府建管處拆除，再由被告購買系爭6 樓之1、2號房屋，被告購入後發現系爭平台因建管處拆除遺留廢棄物，環境雜亂不堪，且因系爭平台曾設置游泳池導致地板結構破損，系爭6 樓之1、2號房屋是內嚴重漏水，遂於77年間與系爭大樓住戶協商修繕系爭平台，但未達成合意，是被告為修繕系爭6 樓之1、2號房屋住家漏水，旋於77年委請建築師向臺北市政府申請建築修繕，並依「拆除違章建築認定基準」規定施工，填平泳池並於其上加蓋RC結構建物及屋簷以免漏水，及剷除羅仕濱所遺留之花園廢土鋪上磁磚及施作防水工程，完工後向臺北市政府稅捐稽徵處申請繳納房屋稅，供作系爭大樓住戶交誼休憩之用，住戶也有前往系爭平台休憩、種植盆栽等，另系爭平台之鐵門近來因年久失修並未有上鎖之情，系爭大樓住戶均可自由進入使用，林錦芬並未有竊佔系爭平台之事實，甚且，其他住戶並未就前揭修繕行為提出異議，足見有默示分管契約存在。又自77年迄今系爭6 樓之1、2號房屋，除加蓋屋簷部分外，已因頂樓結構受損而遭漏水之苦，顯然被告前揭加蓋行為合於民法第820 條第4 項規定之修繕共有物之必要行為。因此，原告主張被告應拆除屋頂鐵皮及地磚等防水工程，因前揭設備均為免系爭大樓漏水所用，施工費用均為被告所支出，完工後又提供住戶使用，原告為系爭大樓多年住戶，對於上情自知之甚詳，則原告前揭主張實有權利濫用之情等語置辯。並聲明：原告之訴駁回及假執行之聲請均駁回。
三、首查，系爭5 樓之7 號房屋於98年7 月9 日以買賣為登記原因，登記原告為系爭5 樓之7 號房屋所有權人。系爭6 樓之
1、2號房屋，於77年3 月7 日以買賣為登記原因，登記被告為系爭6 樓之1、2號房屋所有權人。被告於77年4 月21日提出訴外人千豐建築師事務所就系爭6 樓之1 房屋屋頂搭建11.69平方公尺之RC造構造物，對系爭房屋及整棟建築物之結構安全無顧慮，且不妨礙屋頂平台之防火逃生避難規定之鑑定證明書。並於同日提出千豐建築師事務所就系爭6 樓之2房屋屋頂搭建29.97 平方公尺之RC造構造物，對系爭房屋及整棟建築物之結構安全無顧慮，且不妨礙屋頂平台之防火逃生避難規定之鑑定證明書。後臺北市政府工務局建築管理處於77年11月15日以北市工建（查）字第82311 號函通知被告其於系爭6 樓之1 號房屋屋頂違建，經勘查認定必須拆除，無法補辦手續，請於文到後自行拆除或改善，否則由本處派工強制執行，並收拆除費用，應拆除範圍為鐵架、石綿瓦、磚造一層，高約2.5 公尺，面積約10平方公尺。及於77年11月16日以北市工建（查）字第82312 號函通知被告林錦芬其於系爭6 樓之2 房屋屋頂違建，經勘查認定必須拆除，無法補辦手續，請於文到後自行拆除或改善，否則由本處派工強制執行，並收拆除費用，應拆除範圍為鐵架、石綿瓦、磚造一層，高約2.5 公尺，面積約30.8平方公尺等情，有臺北市政府工務局建築管理處77年4 月29日北市工建（查）字第30
767 號函、土地登記謄本、臺北市建築管理處103 年6 月23日北市都建查字第00000000000 號函暨所附頂樓違建查報資料、104 年1 月7 日北市都建查字第00000000000 號函暨所附資料可按（見本院臺北簡易庭103年度司北調字第186號卷第44頁至第45頁、本院卷卷一第38頁至第39頁、第92頁至第96頁、第167頁至第169頁、第204頁至第205頁），是前揭事實，應信屬實。
四、其次，原告主張被告未經系爭大樓全體區分所有權人同意，在系爭大樓頂樓加蓋如附圖所示C、I、D 部分違建物，依民法第767 條、第821 條規定，請求被告拆除前揭占用部分違建物，並將占用部分騰空返還予全部共有人等情，為被告所否認，並以前情置辯，是本件應審究為原告主張依民法第76
7 條、第821 條規定，請求被告拆除如附圖所示C、I、D 頂樓增建，並返還予全體共有人，是否有據？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文；又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項前、中段、第821 條亦有明定。而各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院81年度台上字第1818號判決意旨參照）。準此，被告辯稱就使用系爭平台增建違建物部分與其他區分所有權人有默示分管契約存在，且為對系爭大樓簡易修繕之必要行為，自應就此有利事實，負舉證責任。
㈡被告在系爭6 樓之1 號房屋頂樓平台內搭建如附圖所示C、I
違建物（下稱系爭違建物1 ）、在系爭6 樓之2 號房屋頂樓平台內搭建如附圖所示D 違建物（下稱系爭違建物2 ）一節，有臺北市政府工務局77年4 月29日北市工建（查）字第30
767、30738號函可按（見上開186 號卷第44頁至第45頁），並經本院會同臺北市中山地政事務所人員至現場履勘及測量屬實，亦有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖可稽（見本院卷卷一第99頁至第109 頁、第121頁），而系爭大樓頂樓平台係屬全體區分所有權人共有，且被告並未經全體區分所有權人之同意，即在系爭平台內搭建系爭違建物1、2，自屬侵害其他區分所有權人對於系爭平台之所有權。是原告基於區分所有權人地位，依民法第767 條規定、第821 條規定，訴請被告將系爭違建物1、2拆除，並將系爭違建物1、2所占用頂樓平台之部分返還予共有人全體，核屬有據。至被告辯稱系爭違建物1 中I 部分牆面為向羅仕濱購買系爭系爭6 樓之1號房屋時所留之牆面，非被告所增建，不得處分云云，然民法第66條第1 項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在，依社會觀念視為獨立之物而言。又動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件。所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言（74年度台上字第1833號、84年度台上字第2625號判決意旨參照），準此，依被告所陳I 部分牆面固為羅仕濱所興建，然該部分牆面不具有一定經濟上目的，未具備社會觀念上獨立之物，應非民法上所定義之定著物，而屬動產；再衡以原告所增建之C 部分增建物與I 部分牆面連接，形成一建物，亦為被告所不否認（見本院卷卷二第24頁），足見為系爭違建物1 之重要成分，且被告所興建之C 部分建物與I 牆面之結合具有固定性，繼續性，依民法第811 條規定動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，堪認I 部分牆面與C 部分建物成為一獨立定著物，而由被告取得所有權，是被告辯稱I 牆面非其所得處分，不足為採。
㈢又被告辯稱系爭大樓區分所有權人就系爭違建物1、2有默示分管契約存在云云，經查：
⒈按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部
分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度台上字第1359號判決意旨參照）。
⒉觀以臺北市政府68年使字第1360號卷所附屋頂平面圖及屋頂
照片，該平面圖上屋頂僅有一屋頂突出物、太平梯出口，該突出物作為機械室使用，其餘部分為平台，未蓋有任何建物，並開放予住戶出入，顯然系爭平台係供全體住戶所使用；再佐之系爭大樓管理委員會73年11月8 日台北17支存證信函
828 號內容（見上開186 號卷第10頁至第13頁），系爭大樓管委會以羅仕濱長期占用系爭平台興建違建物及游泳池為由，通知該住戶於收到存證信函1 個月內拆除，否則報請相關單位拆除等語，益徵系爭大樓在建商興建完成後，出售予各區分所有權人時，並未與各區分所有權人成立系爭平台由系爭6 樓之1、2號房屋之區分所有權人使用之分管協議，況該存證信函寄件人中管理委員會上蓋有被告之印文，可見被告亦知悉系爭平台並非系爭6 樓之1、2號房屋之區分所有權人專用。
⒊至被告辯稱被告興建系爭違建物1、2後，其他區分所有權人
並未異議，有默示分管契約存在云云，查依臺北市政府工務局建築管理處前揭77年4 月29日函文所載，被告確係於77年
4 月間在系爭平台興建系爭違建物1、2無誤，而稽之系爭大樓管委會77年8 月29日（77）金字第009 號函，受文者為臺北市政府工務局建築管理處、主旨略為：「本大廈頂樓公共設施平台，被私自加蓋違章房屋，請速派員前來拆除…」、說明一：「本大樓六樓之一業主林錦芬於頂樓工公共設施未經本大廈各業主之同意於77年7月底加蓋鋼筋混凝土房屋一棟，嚴重影響本大樓之安全及侵犯全體大樓業主之權益（見本院卷卷一第186 頁），可見系爭違建物1、2興建時，系爭大樓管委會已立即發函通知主管違建之臺北市工務局系爭平台有加蓋違建物，並請主管機關依法拆除，換言之，系爭大樓其他區分所有權人並未同意被告在系爭平台加蓋違建物至為灼然；再參以系爭大樓管理委員會80年4 月1 日（80）金字第001 號函二內容、87年3 月7 日系爭大樓管理委員會召開屋主會議記錄討論事項第11案，均係提及系爭平台違建物之興建及拆除，益徵系爭大樓區分所有權人除未有默示同意被告使用系爭平台外，尚有積極發函予主管違建臺北市政府工務局要求依法拆除違建物，自無從認定系爭大樓區分所有權人間有默示分管契約存在，是以，被告前揭所辯，委不足採。
㈣另被告辯稱興建系爭違建物1、2乃因屋頂漏水，而為簡易修繕之行為云云，然查：
⒈按共有物之管理，係指對於共有物之保存、改良及用益而言
，觀於民法第820條之規定而自明。故共有物之管理權，係自共有物所有權所衍生之權利，所謂保存行為，係指以防止共有物之滅失、毀損或權利之喪失、限制等為目的，以維持現狀之行為（最高法院82年度台上字第358 號判決意旨參照）。
⒉系爭6 樓之1、2號房屋之屋頂板因有漏水之情形，必須興建
系爭違建物1、2乙節，固有前揭臺北市政府工務局建築管理處77年4 月29日函文、卷附照片可稽（見上開186 號卷第第44頁至第45頁、第51頁至第56頁）；然在屋頂設置混凝土建築究係為隔熱作用抑或與防水是否有關，必須視屋頂建物設計與施作而評斷，惟稽之臺北市政府建築管理工程處104 年
1 月7 日北市都建查字第00000000000 號函所附系爭6 樓之
1 號房屋頂樓鑑定證明書（見本院卷卷一第167 頁至第168頁），該鑑定證明書謹記載搭建構造物經鑑定其對本屋及整棟建築物之結構案全無顧慮，且不妨礙屋頂平台之防火逃生避難規定，合法房屋內增加樓梯位置，對建築物之結構安全無顧慮及不影響防火避難，合法房屋之陽台加窗，將原有建築物非承重外牆拆除，無影響公共安全語，可見被告申請頂樓加蓋違建物時，並未提及該違建物之興建目的在於防止屋頂漏水，是無從判斷系爭違建物1、2之加蓋係為修繕屋頂板漏水所設計；甚且，稽之臺北市建築管理工程處103 年6 月23日北市都建查字第00000000000 號函所附臺北市政府工務局建築管理處77年11月16日北市工建（查）字第82311、82312號函，主旨及說明二分別認定，系爭6 樓之1 號房屋屋頂違建經建築管理處勘查認定違反建築法之規定，應拆除範圍為鐵架、石棉瓦、磚造乙層、高2.5 公尺，面積約10平方公尺；系爭6 樓之2 號房屋屋頂違建經建築管理處勘查認定違反建築法之規定，應拆除範圍為R.C 磚造乙層、高2.5 公尺，面積約30.8平方公尺，及觀諸前揭函文所附違建事實記載略為搭建之形狀、位置與所附鑑定證明書面不符（見本院卷卷一第92頁至第96頁），再互核前揭函文所附系爭6 樓之1、2 號房屋屋頂所加蓋違建物照片與本院履勘時所拍攝之現況照片（見本院卷卷一第103 頁至第106 頁），堪認系爭違建物1、2於興建時即與被告申請加蓋時所檢附之鑑定證明書位置、形狀不同，則系爭違建物1、2興建之目的是否即為防止屋頂漏水即非無疑，如確實為防止漏水所為之修繕，何以未依照申請時之圖面為之，實與常情有悖；又系爭違建物1、2 係在系爭平台上加蓋磚造、R.C 磚造一層房屋，面積分為10.35、42.93平方公尺，此與簡易修繕行為在於保存、改良共有物有所不同，實難遽而認定為共有物之簡易修繕行為。
㈤至被告辯稱原告前揭請求被告拆除系爭違建物1、2，為權利
濫用云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條定有明文，準此，依前述，系爭大樓管理委員會既多次要求被告拆除系爭違建物1、2未果，而原告為系爭大樓區分所有權人，被告未經系爭大樓全體區分所有權人同意在系爭平台加蓋系爭違建物1、2，原告自得依法訴請無權占用拆除違建物返還所占用部分面積予全體共有人，依法即屬有據，自非屬權利濫用之舉。
㈥依上說明，系爭大樓之頂樓平台既屬全體區分所有權人所共
有部分（並非專屬部分），則被告未經系爭大樓區分所有權人之同意，逕自在該大樓之頂樓平台內，搭建系爭違建物1、2，即屬侵害其他區分所有權人之權益，故原告基於共有人地位，依民法第767 條、第821 條規定，主張被告應將系爭違建物1、2拆除，並將地上物占用頂樓平台之部分返還予共有人全體，核屬有據，應予准許。
五、綜上，原告主張依民法第民法第767 條、第821 條規定，請求被告應拆除如附圖所示C、I及D 部分違建物，並將所占用部分騰空交還予原告及全體共有人，為有理由，應予准許。又原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 15 日
民事第四庭 法 官 林玉蕙以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 15 日
書記官 洪婉菁