臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第1801號原 告 鴻錸建設股份有限公司法定代理人 侯尹博訴訟代理人 郭方桂律師被 告 蔡東仁
蔡秦琴陳素梅林勝男邱創立沈保龍共 同訴訟代理人 張啟育被 告 俞淑蓉
俞韋廷俞忠信兼上三人共同訴訟代理人 俞志信被 告 蔡秀玲上五人共同訴訟代理人 陳憲鑑律師複 代理人 汪哲論律師被 告 郭全勝訴訟代理人 郭宜慈被 告 孫淑滿兼 上一人訴訟代理人 廖宗卿上二人共同訴訟代理人 崔駿武律師
楊承叡律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國104年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查原告起訴時，原聲明：被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上如附表門牌號碼所示建物拆除。嗣變更聲明如後述，核屬請求之基礎事實同一，並對被告之防禦及訴訟終結不生影響，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：兩造於民國98年6月24日就坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地簽立房屋合建契約（下稱本件契約），並以第2條第4項約定：「甲方（即被告，下同）委託乙方（即原告，下同），於本約簽訂後，依政府相關法令申請辦理都市更新、容積移轉作業及申請建造執照等。在不影響地主應分配權利下，其改建方式（開發方式）由乙方決定。」，原告應得決定以一般合建或都市更新方案建造大樓。；又其中第5條第2項、第3項分別約定：「甲方應於簽訂本契約書同時將土地使用權同意書及地上物拆除同意書等有關證件交付乙方，並應於乙方與本基地全部地主簽妥買賣或合建契約完成、都市更新經政府核准及領取建照後2個月內，將房地騰空點交予乙方拆除。如因上述糾紛而致影響乙方申請建築執照或施工時，甲方須負起一切損害賠償責任。」、「乙方會同地政單位至土地標的物現場鑑界（若其上有地上物致不能鑑界情事者，甲方應於接獲乙方通知30日內將地上物騰空點交乙方辦理拆除及滅失等一切手續），若界址有任何糾紛，雙方應於鑑界後30日內負責理清。」，惟原告於102年7月31日取得拆除執照，被告仍未依約將房地騰空點交予原告拆除，其中被告俞志信、俞淑蓉、俞韋廷、俞忠信、蔡秀玲並已受領拆遷補償費，且自原告於103年2月26日起訴及103年4月1日調解請求被告拆除建物，已逾30日，被告自已違約，而應將附表門牌號碼所示建物騰空交原告拆除。被告雖抗辯原告有未將其等列為起造人之違約，然原告於103年1月7日申請建造執照，於103年7月24日取得核准，再於103年9月2日申請變更起造人，於103年9月11日核准變更起造人為被告俞志信、俞淑蓉、俞韋廷、郭全勝、俞忠信、孫淑滿、廖宗卿、蔡秀玲，其餘被告蔡東仁、蔡秦琴、陳素梅、林勝男、邱創立、沈保龍因於102年11月5日以三重中山路郵局第1305號存證信函禁止原告使用其印章且撤銷授權，致原告未予申請變更，顯見其係以不正當行為阻止本件契約條件之成就，依民法第101條第1項規定，視為條件已成就，故以103年11月4日民事準備㈣狀催告被告蔡東仁、蔡秦琴、陳素梅、林勝男、邱創立、沈保龍協同辦理申請變更起造人，被告等解除契約自屬無據。爰依房屋合建契約之法律關係，提起本訴。並聲明：被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上如附表門牌號碼所示建物騰空點交予原告拆除。並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：被告除均以本件契約乃以都市更新方式辦理合建，原告未依都市更新方式為之，乃係違約，且契約第5條第2項約定，拆除建物係以「與本基地全部地主簽妥」、「都市更新經政府核准」、「領取建照」為停止條件，且須均為成就始為成就；而原告自始未曾向新北市政府提出都市更新案之申請，亦未與約定之全部地主簽妥買賣或合建契約，被告無庸騰空房屋交原告拆除等語置辯外，另分別以下列情詞置辯，並均聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠被告蔡東仁、蔡秦琴、陳素梅、林勝男、邱創立、沈保龍（下稱被告蔡東仁等6人）部分：
⒈本件契約前言關於雙方共同合作興建大樓之地上、下樓層數
並未約定，契約應不成立。另原告未曾以被告蔡東仁等6人名義土地申請建築執照，亦未依契約第5條第3項約定通知地政單位鑑界，及依契約第4條第2款約定交付搬遷補償費，兩造間房屋合建契約應不存在。又被告沈保龍與原告間房屋合建契約書係由非土地所有人、且未經依法授權之第三人劉綉美代簽，該此一契約法自始當然絕對無效。
⒉縱認房屋合建契約有效成立，惟原告本以朝陽街31、33、35
、37、39、41號、朝陽街29巷2、4、6、8、10、12、14、16、18號、朝陽街45巷1、3、5、7號、捷運路37巷20、22、24、26、28號等四方之完整基地規劃建築15層樓，地主可分得
55 %、被告蔡東仁等6人並可各分15樓建物中1至8樓之160坪以上、汽車平面車位2個、機車平面車位2個為議案，而向基地地主招攬辦理都市更新，其逕自縮小基地為朝陽街33、35、37、39號、朝陽街45巷1、3、5、7號、捷運路37巷26、28號等之畸形基地而建築地上12層、地下3層建築，原告實係以不利益地主之一般合建契約替代都市更新方案；且原告明知未取得建築執照，尚無從選屋，竟仍以標明「102.10.03本圖僅供參考，依建築機關核准為主」字樣之建築圖，邀約地主選定房屋，已違反房屋合建契約第3條第4款約定，被告蔡東仁、陳素梅、沈保龍乃於102年11月5日以三重中山路郵局第1305號、102年11月16日以三重中山路郵局第1360號存證信函，定期間催告原告補正、履約、解除契約；嗣原告於103年3月28日以三重中山路郵局第380號存證信函知被告蔡東仁等6人：「本建案鄰地已於103年1月7日先行向工務局申請建築執照在案件!特此陳報，請台端於文到5日內陳明是否願意參加本次鄰地合建案，否則逾期視為不願意參與本次鄰地合建案，則本公司將依政府頒佈之建築法規規定實施之容積率核准建照，台端等錯失此次大好機會，因而所喪失之重大權益不得歸咎本公司，更不得再有任何異議」，可證原告與被告蔡東仁等6人間契約關係應已解除。
⒊況本件契約第2條第5款、第6款分別約定：「甲方應於簽約
後3個月內提供本案辦理容積移轉所需之公共設施用地，公共設施用地申購依土地所有權佔該合建基地之比例申購。」、「若甲方不願購買或購買不足土地捐贈政府增加合建建築面積，則由乙方購買土地捐贈政府增加合建建築面積，甲方不得異議。乙方並同意購買公共設施用地移入增加容積部份，依可建坪分配1/3予甲方。」，是原告應於簽約起3個月內取得新北市政府都市更新申請案核准，並告知被告可購買之容積率移轉數額，惟自98年7月間簽約迄今，原告均未為之。
㈡被告俞志信、俞淑蓉、俞韋廷、俞忠信、蔡秀玲（下合稱俞志信等5人）部分：
被告俞志信等5人均與原告約定本件契約有效期限為5年，而本件契約簽訂為98年間，迄今已經失效。又本件契約第5條第6項、第9條第1項分別約定，將興建進度及設計變更與否等情事交由公正之受託第三人控制或由雙方共同決定，被告俞志信等5人亦因信任原告，而簽署代刻印章同意書予原告專用於申請本件契約相關用印事宜。詎原告申請建造執照時，逕以其為單獨起造人，被告俞志信等5人乃於103年2月13日以台北長春路郵局第282號存證信函、被告蔡秀玲於103年3月19日以三重中山路郵局第342號存證信函知原告，倘原告未於3日內改正起造人，被告將撤銷授權原告使用代刻印章；原告則分別於103年2月17日以三重正義郵局第182號、103年3月21日以三重中山路郵局第345號存證信函覆被告，因建照申請核准前難以計算被告應分得面積之比例，故權且將原告先登記為起造人，至建照核發後，再依面積計算分配比例改列兩造為共同起造人；被告俞志信等5人即於103年2月19日以台北長春路郵局第312號存證信函、被告蔡秀玲於103年3月25日以三重正義郵局第333號存證信函覆原告，重申原告應變更起造人，否則撤銷授權原告代刻及使用印章之權利，嗣原告分別於103年3月4日以三重中山路郵局第244號、103年3月28日以三重中山路郵局第387號存證信函否認其有違約情事，且不願變更起造人。因信賴關係已失，被告俞志信、俞淑蓉、俞韋廷、俞忠信遂於103年2月27日以台北長春路郵局第364號存證信函、被告蔡秀玲前於103年3月25日以三重正義郵局第333號存證信函知原告，解除契約，原告於103年2月17日、3月21日既已分別收受催告通知，且於催告期滿後即103年2月20日、3月24日仍未依約履行，依民法第229條第2項、第3項、第254條規定，原告自負遲延責任，被告俞志信等5人並得解除房屋合建契約，而無依約騰空建物供原告拆除之義務。另因原告違約在先，被告俞志信等5人認原告顯有逾越使用印章之嫌，乃撤銷原告代刻及使用印章之權利，非基於刻意阻止條件成就之故意，故原告據此認定被告俞志信等5人係以不正當方法阻止條件成就，尚有未洽。
㈢被告郭全勝部分：
兩造於101年10月10日簽訂都市更新事宜，原告並言明建物為地下4層、地上15層，被告郭全勝可得分配樓層為14樓，外加機車位、坡道平面汽車位各1位。惟被告郭全勝於103年1月向原告索取基地設計圖，始發現該設計圖與兩造間簽訂之合約內容不符，顯見原告係利用其專業及財力欺騙地主。又被告郭全勝有於101年10月10日與原告約定合約有效期間為2年，是被告郭全勝與原告間房屋合建契約於原告起訴時已經失效。另援用被告蔡東仁等6人有關容積獎勵部分、被告廖宗卿、孫淑滿有關契約為預約而非本約及同時履行抗辯部分。
㈣被告廖宗卿、孫淑滿（下稱被告廖宗卿2人）部分：
合建契約以施工日期、建築物及土地如何分配、施工期間等內容為要素，本件契約關於被告廖宗卿2人可明確分配之建物、停車位之位置、坪數約定不清，且原告並未提供地主保證金以確保合建工程之順利開工及建造房屋完成，可見原告與被告廖宗卿2人間房屋合建契約僅係預約，而非本約。又原告設計之大樓與原向被告廖宗卿2人說明者不同，顯然是以不實之內容誘使簽約；且原告有未履行契約第5條第6項約定將建案全部信託與金融機構之第三人或以金融機構之第三人為建照執照起造人之情，復未提供保證金，此均有違一般合建契約之交易習慣，對被告廖宗卿2人亦顯失公平，而合建契約之地主與建商本負有對待給付義務，地主為確保自身之權益及債權存在，可要求建商在各階段提出對待給付，否則即可提出同時履行抗辯，被告廖宗卿2人為確保債權，應得依民法第264條第1項規定，主張於原告為對待給付即提出保證金與以每坪新臺幣（下同）16,000元計算之補償金前，不將房地騰空交予原告。且被告廖宗卿（代表被告孫淑滿）有依原告102年10月15日三重正義郵局1173號存證信函通知，前往新北市○○區○○路○○巷○○號1樓選屋，因原告未能提出訂案之設計圖及坪數而無法辦理，嗣原告另以102年11月5日三重中正路郵局第185號存證信函通知選屋，被告廖宗卿乃代表被告孫淑滿再度前往，惟亦因相同原因而未能如願，而原告98年2月18日、102年9月10日提出之設計圖均有表示「本圖僅供參考」，被告廖宗卿2人實無法逕以該設計圖選屋，是原告就被告廖宗卿2人未能完成選屋一事有可歸責事由，原告代被告廖宗卿2人選屋之行為應為無效，本件原告應有未依債之本旨給付之情，被告廖宗卿2人得依不完全給付之給付不能規定解除契約，並以民事答辯㈢狀繕本送達為解除契約之意思表示，原告自亦不能請求被告騰空房屋交其拆除。
三、兩造爭執與不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈被告均分別與原告簽訂有房屋合建契約，其中並無原告應提出工程保證金之約定。
⒉新北市政府工務局於102年7月31日核發原證2之拆除執照。
⒊被告廖宗卿、孫淑滿、郭全勝、蔡東仁、蔡秦琴、陳素梅、
沈保龍、林勝男、邱創立均未向原告領取搬遷補償金及租金。
⒋原告提出之98年2月18日、102年9月10日設計圖提均記載有「本圖僅供參考」之文字，且兩份設計圖說內容不同。
⒌原告於103年8月26日領取原證11之建造執照。
⒍原告於103年9月2日申請將建造執照之起造人變更為原告、
被告俞志信、郭全勝、俞淑蓉、俞韋廷、俞忠信、蔡秀玲及廖宗卿，而經新北市政府工務局於103年9月11日核准。
⒎原告就本件建案並未向新北市政府都市更新處申請為都市更新建案。
⒏原告未依本件契約第5條第6項約定，將全案信託給金融機構。
⒐被告俞志信、俞淑蓉、俞韋廷、俞忠信於103年2月13日以臺
北長春路郵局存證號碼第282號存證信函要求原告依房屋合建合約第9條第1項約定變更起造人，並撤銷原告使用被告俞志信、俞淑蓉、俞韋廷、俞忠信印章之權限；嗣於103年2月19日以臺北長春路郵局存證號碼第312號存證信函向原告重申上旨。
⒑被告俞志信、俞淑蓉、俞韋廷、俞忠信於103年2月27日以臺
北長春路郵局存證號碼第342號存證信函通知原告解除房屋合建契約。
⒒被告蔡秀玲於103年3月19日以三重中山路郵局存證號碼第34
2號存證信函，要求原告改正建築執照起造人，並撤銷代刻印章及使用印章之授權；嗣於103年3月25日以三重正義郵局存證號碼第333號存證信函重申上旨及解除房屋合建契約。
⒓被告廖宗卿、孫淑滿以104年1月21日民事答辯㈢狀通知原告
解除房屋合建契約，該書狀於104年1月24日送達原告訴訟代理人。
⒔原告不曾通知被告蔡東仁、被告蔡秦琴、被告陳素梅、被告
林勝男、被告邱創立、被告沈保龍可購買容積率、可購買數額，但通知本件被告俞志信、被告俞淑蓉、被告俞韋廷、被告俞忠信三次、通知被告孫淑滿、被告廖宗卿一次。
㈡爭執事項：
⒈被告蔡東仁、蔡秦琴、陳素梅、沈保龍、林勝男及邱創立部分：
⑴房屋合建契約是否成立？⑵被告解除契約是否合法？⑶原告是否違反房屋合建契約？⒉被告俞志信、俞淑蓉、俞韋廷、俞忠信、蔡秀玲部分：
⑴被告以原告違反房屋合建契約第9條第1項關於起造人之約
定，而解除契約，是否合法？⑵被告得否依民法第511條規定終止合建契約？⒊被告郭全勝部分：
⑴本件被告郭全勝就實際規劃之大樓所得分配之建物及停車
位是否與約定不符？⑵如不符，是否影響原告本案之請求？⒋被告廖宗卿、孫淑滿部分：
⑴房屋合建契約為預約或本約？⑵房屋合建契約係合建契約或都市更新契約？⑶房屋合建契約是否有違合建契約之交易習慣及對被告顯失
公平？⑷被告廖宗卿、孫淑滿有無出席二次選屋日？原告得否代被
告廖宗卿、孫淑滿選定房屋位置及坪數？⑸被告廖宗卿、孫淑滿解除契約是否合法？
四、得心證之理由：原告依本件契約第5條第2項主張被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上如附表門牌號碼所示建物騰空點交予原告拆除，為被告否認，並以前詞置辯，兩造個別爭點如上，茲因爭點整理後各被告具狀表明援引他被告抗辯部分，有關就本件契約是否約定採都市更新方式為之一事，已成兩造一致爭點，爰就此及上開所列爭點審酌後分別依序說明原告主張有無理由如下：
㈠原告與被告沈保龍間房屋合建契約是否生效？
按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。民法第170條訂有明文。經查，原告與被告沈保龍之房屋合建契約書係由被告沈保龍之母劉綉美代為簽署，此觀房屋合建契約書立合約書人欄及該契約之附件代刻印章同意書即可得知（見證物卷第48頁、第49頁）。又劉綉美到庭證稱：新北市○○區○○○段○○○段○0000地號土地為被告沈保龍所有，並非其登記在被告沈保龍名下，其因建設公司前來詢問合建事宜，而與建設公司洽談，是建設公司要求其在原告與被告沈保龍房屋合建契約書立約書人處簽署「沈保龍代劉綉美」等文字，其其方基於代理被告沈保龍簽署合約之意而簽署等語在卷（見卷二第302頁至第303頁反面）。是被告沈保龍並未授權劉綉美代理簽署房屋合建契約書，該房屋合建契約書乃劉綉美應原告要求自行簽署，應可認定。再者，被告沈保龍與被告林素梅、林勝男及邱創立於102年11月5日寄發三重中山路郵局第1302號存證信函與原告時，表示：「貴公司曾就○○○區○○○段後埔小段9-83等地號』與我等4人分別簽署房屋都市更新合建契約書」等語（見卷二第355頁），則原告主張被告沈保龍業已承認與原告間房屋合建契約等語，洵為可取。揆諸前開說明，原告與被告沈保龍間房屋合建契約，對被告沈保龍生有效力，被告沈保龍抗辯契約對其無效云云，委無可取。
㈡兩造間房屋合建契約書為預約或本約？⒈按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約係約
定將來訂立一定契約（本約）之契約，旨在使預約當事人負有成立本約之義務，預約雖非不得就部分必要之點先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認本約業已成立，是預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，或逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益；而當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（參照最高法院61年台上字第964號判例及74年度台上字第1117號、81年度台上字第886號、85年度台上字第2396號、103年度台上字第22號、103年度台上字第181號、103年度台上字第718號裁判意旨）。
⒉經查，本件契約前言均約定由被告提供土地，原告出資共同
合作興建大樓；第3條均約定大樓興建完成後，採水平分配，被告分得房屋面積由一樓往上分算至應分得之房屋，原告分得房屋面積由頂樓向下分算至應分得之房屋，房屋面積由頂樓向下分算至應分得之房屋；第8條第6項則均載明：「房屋辦理保存登記時，雙方應依稅捐機關之規定辦理以屋換地，對開相等金額之統一發票及收據」（見證物卷第4頁、第5頁、第8頁、第16頁、第17頁、第21頁、第28頁、第29頁、第33頁、第39頁、第40頁、第44頁、第51頁、第52頁、第56頁、第69頁、第70頁、第74頁、第80頁、第81頁、第85頁、第91頁、第92頁、第96頁、第102頁、第103頁、第107頁、第113頁、第114頁、第118頁、第124頁、第125頁、第129頁、第135頁、第136頁、第140頁）。可知，系爭契約乃兩造合建房屋後再依比例分配房屋、基地，即由被告提供土地，原告興建房屋，再由雙方依約定比例，以被告所有之部分土地與原告所興建之部分房屋作為交換之對價，而各分得比例之房屋及基地，核其法律性質，乃雙方約定互相移轉金錢以外之財產權，應屬民法第398條、第345條所規定之互易、買賣之混合契約。
⒊次按，一般合建契約，除約定合建之標的、建物層數及其分
配、履約保證金之交付及返還外，尚涉及工期，土地及建物之點交、移轉、建物之構造、建材及設備，稅捐及費用之負擔、違約處理等重要事項（最高法院民事判決87年度台上字第2415號判決參照）。查本件契約第1條均有記載被告應提供之土地地號並詳載有面積、權利範圍、持分面積等（被告蔡秀玲之契約除外），如被告蔡東仁應提供9-86地號土地、被告陳素梅應提供9-87地號土地、被告林勝男、邱創立應提供9-88地號土地、被告沈保龍應提供9-89地號土地、被告俞志信應提供9-82、9-83地號土地、被告俞淑蓉應提供9-83地號土地、被告俞韋廷應提供9-81地號土地、被告郭全勝、俞忠信應提供9-80地號土地、被告孫淑滿、廖宗卿應提供9-77、9-95地號土地；第2條均約定，被告將土地所有權全部提供與原告共同興建大樓，實際興建樓層數，則配合容許之建築法令由原告在不違反契約所定原則下全權決定直至領取使用執照為止；第3條均約定兩造房地分配原則，且原告得就設計圖面及坪數表，訂定各樓層、戶別、車位種類、位置等價格後，通知被告辦理房屋選戶及選車位手續，如被告未於通知後15日內完成，則由原告代選，暨設計圖面及坪數表、建材設備說明書均列為合約附件；第4條均約定被告須於原告取得建照後搬遷之日起2各月內搬遷完成，並騰空房屋交予原告，原告則需補償租金；第5條均約定有被告同意交付印章，委託原告建築師辦理申請建築執照、使用執照及起造人名義、容積移轉、都市更新作業手續等一切相關文件之用，雙方同意建案採全案信託之方式辦理；第6條均約定原告負責建築物設計、營造計畫、工程施工、安全設施及機械設備等費用；第7條均約定開工與完成時限；第8條均約定地價稅、房屋稅、工程受益費、其他積欠稅金於辦理土地所有權移轉登記與原告完成之日前由被告負責，自完成登記之次日起依照雙方分得房屋比例各自分擔，土地增值稅由原告負擔，土地複丈、分割合併、土地移轉登記、起造人名義變更、建物總登記或移轉代書費及印花等費用按雙方分得房屋比例各自分擔，外水、外電、自來水及瓦斯配管工程所需費用按照分得戶數比例各自負擔，雙方因出售、贈與或繼承產權所發生之一切稅捐，由雙方各自負擔；第9條均約定產權登記事宜，如建照執照申請時，以兩造之分配比例列為起造人等；第10條均約定大樓之保固及管理；第11條均約定遲延或違約之責任；第12條均約定原告分得房屋銷售事宜；契約附件一並有包含建築結構與外觀、公共空間、各戶之建材設備說明及綜合設備與安全管理系統（見證物卷第2頁至第144頁）。足徵，本件契約業就合建之標的、建物層數及其分配、工期，土地及建物之點交、移轉、建物之構造、建材及設備，稅捐及費用之負擔、違約處理等重要事項為約定，已非預約，而係本約。
⒋被告廖宗卿、孫淑滿雖以其與原告間房屋合建契約並無履約
保證金之約定，及證人陳穎哲證述原告有於簽約時表示屆時還要正式簽約等語，抗辯其與原告間房屋合建契約並非預約，而係本約。惟被告廖宗卿、孫淑滿與原告間房屋合建契約有就合建契約之諸多重要事項為約定，已如前述，其上無履約保證金之約定，應不足以影響契約之性質為本約或預約。且證人即斡旋本件兩造契約之吳秉忠到庭就締約當時有無說先締結契約送都市更新後再跟所有地主簽壹份正式契約此一問題，結證稱：當時被告廖宗卿的朋友說都市更新合約之後是否要再壹份正式合約，但當初就是以都市更新的這份契約來簽，如有需要才會再簽合約，例如政府關於獎勵方式之法令變更等語（見卷二第341頁），已足證被告廖宗卿、孫淑滿與原告簽署房屋合建契約後，僅在有情事變更之情形發生時，才會另行協議立約，亦即被告廖宗卿、孫淑滿與原告簽署之房屋合建契約乃係本約。況證人陳穎哲係先證述：「侯先生拿合約書給我跟被告廖宗卿看時我覺得怪怪的，被告廖宗卿問我哪裡怪，我說抬頭怪怪的，我說抬頭是寫合建，不是寫都市更新。」等語，後方證述：「原告說合約實質內容比較重要，抬頭不重要，原告說屆時還要正式簽約信託給銀行」等語（見卷二第314頁反面），可見證人陳穎哲係因契約抬頭非寫都市更新，僅寫房屋合建契約而詢問原告，而非就契約為預約或本約一事詢問原告，則證人陳穎哲證述「原告說屆時還要正式簽約信託給銀行」等語，自無從作為有利被告廖宗卿、孫淑滿之證據。是被告廖宗卿、孫淑滿此一抗辯委無可取。
⒌從而，兩造間房屋合建契約乃係本約，可以認定。
㈢本件契約是否約定以都市更新方式辦理合建？⒈按都市更新係指依本條例所定程序，在都市計畫範圍內，實
施重建、整建或維護措施；經劃定應實施更新之地區，其土地及合法建築物所有權人得就主管機關劃定之更新單元，或依所定更新單元劃定基準自行劃定更新單元經主管機關核准辦理都市更新；未經劃定應實施更新之地區，土地及合法建築物所有權人為促進其土地再開發利用或改善居住環境，亦得依主管機關所定更新單元劃定基準，自行劃定更新單元申請實施該地區之都市更新事業；且都市更新事業計畫範圍內之建築基地，有建築容積獎勵、稅捐優惠、公共設施修先興建、興修費用負擔等獎助措施，此觀都市更新條例第3條第1款、第10條、第11條、第44條至第53條即可得知。⒉經查，被告郭全勝、廖宗卿、孫淑滿簽署與原告間房屋買賣
契約時，另簽署有都市更新事業計畫同意書，表示同意參與由原告公司為實施者所提新北市○○區○○段後埔小段更新單元之都市更新事業計畫（見卷二第167頁、第168頁、第226頁），而原告所提本件其他被告之房屋買賣契約書固無此一附件，惟由契約係原告單方擬定，條文內容均大致相符以觀，堪認本件被告應均有簽署相同之都市更新事業計畫同意書。又本件契約前言均有載：「茲雙方為共同合作興建地下層、地上層以上之大樓（以下簡稱合建），由甲方提供土地，乙方出資，依據政府頒佈之建築法規規定，實施之容積率辦法或『都市更新』獎勵等辦法申請建築，同意訂立各項條款，列明如下以茲信守」；第2條第2項、第4項均約定：「乙方提供建築所需技術及資金（包括規劃、設計、地質鑽探、辦理『都市更新』、申請建造執照、使用執照、工程施工及施工期間所產生之工程費用），並負責在本基地上依建築主管機關核定之圖樣興建房屋。」、「合建之方式：四、甲方（即被告）委託乙方（即原告），於本約簽訂後，依政府相關法令申請辦理『都市更新』、容積移轉作業及申請建造執照等。在不影響地主應分配權利下，其改建方式（開發方式）由乙方決定。」；第5條第2項、第4項均約定：「甲方應於…乙方與本基地全部地主簽妥買賣或合建契約完成、『都市更新』經政府核准及領取建照後2個月內，將房地騰空點交予乙方拆除。」、「甲方同意交付印章乙枚，委託乙方建築師辦理申請建照執照，使用執照及起造人名義、容積移轉、『都市更新作業手續』等一切相關文件之用。」；第9條第3項均約定：「另因辦理『都市更新』、申請建照執照、使用執照、接通水電、土地合併、分割、移轉及其他相關事項，應由甲方用印及提供相關之證件時，應於接獲乙方通知10日內配合辦理。」。堪見，本件契約已經表明將採取都市更新之方式辦理合建。又本件契約第11條第2項均約定：
「乙方違約時，除依『更新條例』第56條第2項由主管機關撤銷更新核准，並同意由主管機關接管，甲方得沒收乙方投資之地上建築物。」（上均見證物卷第2頁至第144頁）。而都市更新條例第56條規定：「前條之檢查發現有下列情形之一者，直轄市、縣(市)主管機關應限期令其改善或勒令其停止營運並限期清理；必要時，並得派員監管、代管或為其他必要之處理︰違反或擅自變更章程、事業計畫或權利變換計畫。業務廢弛。事業及財務有嚴重缺失。實施者不遵從前項命令時，直轄市、縣(市)主管機關得撤銷其更新核准，並得強制接管；其接管辦法由中央主管機關定之。」，此乃有別於一般合建契約之規定，則由本件契約第11條約定原告違約時，應依都市更新條例第56條第2項規定辦理之意旨以察，更可見兩造應有約定以都市更新方式辦理合建一情。⒊次查，證人吳秉忠到庭結證稱：原告法定代理人授權其整合
新北市○○區○○路○○巷○○○○○○○○○○○○○○號、朝陽街29巷、45巷、31、33、35、37、39、41、43號基地以都市更新方式開發，當時政府的政策都市更新的話公設比都是30%，此部分原告公司是比照政府辦理，又當時法令規定4層樓以上就建物都市更新時，每戶可以有1個車位，如果是4層樓以下的，就以土地持分與地下室的面積做分配，原告公司說的開發大方向就是興建地上15層樓、第下4層樓，每戶1個平面車位，其亦向本件契約基地之地主說明及斡旋時亦係表示要以都市更新方式辦理基地開發，並未向地主表示以都市更新或其他方式辦理皆可，後因原告公司未以都市更新方式為之，設計方式也與原來不同，地主反彈，其乃未能完成被授權之基地整合等語（見卷二第339頁反面至第341頁反面）。原告雖據本件契約前言有載「由甲方提供土地，乙方出資，依據政府頒佈之建築法規規定，實施之容積率辦法或『都市更新』獎勵等辦法申請建築」等語，主張兩造約定以都市更新或一般合建方式辦理均可，惟此核與證人吳秉忠前開證述不符，難謂有據。是以，原告係規劃都市更新方式辦理合建一事，授權吳秉忠與包含被告在內之地主洽談基地開發、興建房屋事宜，吳秉忠亦以辦理都市更新為語斡旋，惟原告事後並非採都市更新方式為之並有變更設計之舉，應可認定。
⒋綜上，本件乃原告以自行劃定、實施都市更新事業方式設計規劃之合建案。
㈣本件房屋合建契約應屬都市更新契約，惟原告並未以都市更
新案件向新北市政府申請，為兩造所不爭，並有新北市政府都市更新處102年11月14日新北更事字第0000000000號函可證（見卷一第220頁）；而本件契約第5條第2項均約定：「甲方應於…乙方與本基地全部地主簽妥買賣或合建契約完成、『都市更新』經政府核准及領取建照後2個月內，將房地騰空點交予乙方拆除。」，已如前述。則原告既因可歸責於己之事由未完成契約第5條第2項都市更新經政府核准之條件，其據該條約定請求被告騰空附表所示房屋交其拆除，即屬無由。原告之訴既無理由，兩造其餘爭點，即無庸論述，併此敘明。
五、綜上，原告依兩造間契約第5條第2項約定，請求被告騰空附表所示房屋交原告拆除，為無理由，應予駁回，原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 10 月 19 日
民事第三庭 法 官 趙雪瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
書記官 曾鈺馨