臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第1812號原 告 黃淑勉訴訟代理人 江旻書律師被 告 鄭黎安訴訟代理人 蘇柏瑞律師上列當事人間拆除頂樓加蓋事件，本院於中華民國104 年1 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。查，本件原告起訴時，第1 項訴之聲明係請求被告「拆除頂樓所有違建加蓋面積，並含花圃土堆，返還全體共有人」（見本院卷㈠第1 頁），未特定拆除之頂樓違建及其面積，嗣於本院委請臺北市松山地政事務所繪製複丈成果圖後，原告於民國103 年10月17日依實測結果變更聲明為：「被告應將臺北市○○區○○路○○巷○○號7 樓屋頂平臺（下稱系爭屋頂平臺）上，如附圖斜線A 、B 、C 、D 所示面積124 平方公尺（包括地磚、花圃、雨棚、主建物含雨遮）範圍內之增建物（下稱系爭增建物）拆除，將前開斜線部分坐落之屋頂平臺返還原告及其他共有人」（見本院卷㈢第19頁），復於103 年11月26日具狀追加民法第184 條為請求權基礎，並於同年12月4 日言詞辯論期日特定請求權基礎為民法第184 條第1 項前段，有民事辯論意旨狀、言詞辯論筆錄各1 份可稽（見本院卷㈢第162 頁、189 頁反面），核原告所為，均係基於同一請求返還系爭房地之基礎事實，揆諸上開法律規定，自應准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：原告及被告分別係臺北市○○區○○路○○巷○○號4樓房屋（下稱A屋）、7樓房屋（下稱B屋）之所有權人，均為臺北市○○區○○路○○巷○○號7層樓逸欣大廈（下稱逸欣大廈）之區分所有權人，被告並自其前手即訴外人林晏如處取得系爭屋頂平臺上系爭增建部分之事實上處分權，被告雖以逸欣大廈於88年2月1日召開第一次區分所有權人會議（下稱第一次區權會）訂立之規約（下稱系爭規約）第2 條第2 項，同意系爭屋頂平臺上之系爭增建物維持現狀使用，認就系爭屋頂平臺為明示之分管協議。然原告並未參與該次區權會，亦未委任他人出席，該次區權會簽到簿（下稱系爭簽到簿）竟有原告之簽名，而訴外人洪金葉非逸欣大廈之區分所有權人，亦非游洪秀聰、洪根生、江伯伶、王逢源之配偶或直系血親，竟違法受渠等委任出席，另數份委託書復有委託人與代理人筆跡相同之情事（如陳佳雯、楊英珠、楊新民），顯見第一次區權會召集程序有諸多瑕疵，該次區權會通過之規約（下稱系爭規約）自不生效力。縱認系爭規約為有效，系爭規約第2 條第2 項亦係約定「系爭規約訂定前已存在之使用事實，『暫』維持現狀」，即認現狀之使用未經全體區分所有權人合意，無明示分管協議存在，且目前系爭增建物主建物部分面積為66平方公尺，並設有連通B 屋及系爭增建物之內梯（下稱系爭內梯），與87年經臺北市建築管理工程處認定之主建物範圍約43.2平方公尺迥異，足見被告使用系爭屋頂平臺之範圍已超過系爭規約訂立前已存在之範圍，則被告占有系爭屋頂平臺，自屬無權占有，且侵害原告使用、收益之所有權能。又逸欣大廈住戶未對系爭增建物表示反對，不代表住戶有默示同意被告占用系爭增建物，而89年1 月19日召開之逸欣大廈第二屆區分所有權人會議（下稱第二次區權會）僅就應否加收管理費為決議，不等於全體區分所有權人與B 屋所有權人就系爭屋頂平臺有分管協議，故亦難認逸欣大廈住戶就系爭屋頂平臺有默示分管協議存在。退步言之，若認逸欣大廈區分所有權人就系爭屋頂平臺之使用有分管協議，然因成立該分管協議之系爭規約係在公寓大廈管理條例施行後訂定，自仍應受該條例第7 條所定屋頂構造不得約定為專用部分之限制；再者，被告或其前手違反建築法第25條、第77條規定，未向建管機關申請即擅自破壞屋頂樓板結構，並設置系爭內梯，影響逸欣大廈之結構安全，危及全體住戶安全，足見系爭規約違反公寓大廈管理條例第
7 條、第9 條之強行規定，應屬無效，被告自不得以之作為其占有系爭屋頂平臺之依據。況被告使用系爭屋頂平臺違反公共利益，亦有違民法第148 條，自不受法律保障。爰依民法第767 條、第821 條、第184 條第1 項前段規定，請求被告拆除系爭增建物，返還系爭增建物坐落之屋頂平臺予原告及其他共有人等語，並聲明：㈠、被告應將系爭屋頂平臺上之系爭增建物拆除，將系爭增建物坐落之屋頂平臺返還原告及其他共有人；㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：逸欣大廈第一次區權會訂立系爭規約第2 條第2項，同意系爭屋頂平臺上之系爭增建物維持現狀使用，係就系爭屋頂平臺為明示之分管協議，縱第一次區權會原告並未到場，扣除原告，參加人數及同意人數仍超過法定門檻，故第一次區權會通過之系爭規約已有效成立；而系爭屋頂平臺上所加蓋之增建物，經建管機關認定並未擴建，被告亦未違反公共安全及相關消防法令，依系爭規約約定，被告自得繼續使用系爭屋頂平臺上既存之系爭增建物。況系爭屋頂平臺於70年間增建後，逸欣大廈住戶未曾表示反對之意而默許當時B 屋之住戶使用，於89年1 月19日更召開第二次區權會，通過對社區頂樓加蓋部分，每戶自3 月1 日起加收管理費新臺幣（下同）500 元，堪認逸欣大廈住戶就被告使用系爭屋頂平臺亦有默示分管協議。另逸欣大廈係在公寓大廈管理條例施行前取得建造執照，依公寓大廈管理條例第55條第1 項但書規定，不受該條例第7 條所定不得約定專用部分之限制，又系爭增建物及系爭內梯並未破壞結構安全，故亦未違反同條例第9 條之規定。況被告前應原告之要求，並與逸欣大廈住戶達成共識，自費將系爭屋頂平臺之圍牆及鐵門拆除，原告自不得再提起本件訴訟，縱認原告得提起訴訟，其亦違反民法第148 條誠實信用原則等語資為抗辯，並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：
㈠、兩造為逸欣大廈之區分所有權人，原告為A 屋之所有權人，被告則於102 年10月22日因買賣取得B 屋及系爭屋頂平臺之所有權。
㈡、系爭屋頂平臺設有地磚、花圃、雨棚、主建物及系爭內梯，地磚、花圃、雨棚、主建物面積合計共124 平方公尺。
四、兩造之爭點及論述：本件原告主張被告以系爭增建物無權占有系爭屋頂平臺，侵害其使用、收益之所有權能等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點厥為：㈠、逸欣大廈區分所有權人就系爭屋頂平臺之使用有無分管協議；㈡、被告使用系爭屋頂平臺有無逾分管協議之範圍；㈢、上開分管協議是否因違反強行規定而無效；㈣、被告有無違反誠實信用原則；㈤、原告得否依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求被告拆屋還地；㈥、被告是否構成侵權行為。茲就上開爭點析述如后。
㈠、關於系爭屋頂平臺之使用有無分管協議部分：被告既抗辯逸欣大廈區分所有權人依系爭規約就系爭屋頂平臺有明示或默示之分管協議，其因而有權占有系爭屋頂平臺等情，則本件應依序審究系爭規約是否合法有效、區分所有權人就系爭屋頂平臺之使用有無明示或默示之分管協議。經查：
⒈系爭規約是否合法有效：
⑴按區分所有權人會議之決議，除本條例或規約另有規定外，
應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意行之；第1 項任一區分所有權人之區分所有權占全部區分所有權5 分之1 以上者，其超過部分不予計算；區分所有權人因故無法出席區分所有權人會議時，得以書面委託他人代理出席，84年6 月28日公布施行之公寓大廈管理條例第29條第1 項、第3 項、第4 項分別定有明文。查，系爭規約於88年2 月1 日訂定，而公寓大廈管理條例於84年6 月28日公布施行後，於89年4 月26日、92年12月31日、95年1 月18日、102 年5 月8 日始陸續修正，則關於系爭規約之有效性，自應依系爭規約訂立時之84年6 月28日公寓大廈管理條例判斷。
⑵而依前開84年6 月28日公布施行之公寓大廈管理條例第29條
第4 項規定，並未限制受託出席區分所有權人會議之受託人必須具有一定之資格，亦未限制受託人得代理出席之區分所有權總數或以單一區分所有權計算之人數，則游洪秀聰、洪根生、江伯伶、王逢源既已出具委託書委託洪金葉出席第一次區權會，有會議出席委託書4 份足憑（見本院卷㈢第51、
54、57頁、本院卷㈣第13頁），該等委任自屬合法，應發生委任之效力。又原告雖主張逸欣大廈第一次區權會所提出之區分所有權人陳佳雯、楊英珠及楊新民之會議出席委託書有委託人與代理人筆跡相同之情，然上開委託書委託人欄除有委託人之簽名外，尚有蓋印委託人之印章，有會議出席委託書3 份在卷可參（見本院卷㈢第48、56、70頁），而印章與簽名具有同等之效力，原告復未舉證證明陳佳雯、楊英珠及楊新民確未委託洪金葉出席第一次區權會，自難僅憑其個人揣測即認定洪金葉未受渠等之合法委任。
⑶至於原告陳稱其未參與第一次區權會，亦未委任他人出席乙
事，縱原告所述屬實，將原告扣除在該次區權會出席人數內，該次區權會出席人數達52人，已超過當時逸欣大廈區分所有權人數65人之半數，關於該次區權會討論是否通過系爭規約之議案，並經出席之區分所有權人全體同意乙節，亦有第一次區權會會議紀錄、系爭簽到簿各1 份附卷足憑（見本院卷㈢第139 至147 頁），足見第一次區權會就系爭規約之議案，其出席人數及同意人數均已逾當時公寓大廈管理條例所定之法定人數，堪認系爭規約業經區分所有權人合法表決通過而合法有效，原告一再質疑系爭規約之效力，要屬無據。
⒉有無明示或默示分管協議部分：
⑴按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足
以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參見最高法院98年度台上字第633 號判決）。查，系爭規約第2 條第1 項第2 款、第2 條第2 項明定：「本公寓大廈法定空地、樓頂平臺為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分」、「前項一、二所指共用部分，於本規約定前已存在之使用事實，在不違反環境衛生、公共安全及相關消防法令之範圍內，於行政主管機關未為任何處理前暫維持現狀」，有系爭規約1 份存卷可按（見本院卷㈡第25頁），足認逸欣大廈區分所有權人於88年2 月1 日召開第一次區權會決議通過系爭規約時，就既存樓頂平臺之使用，已有默示分管協議。原告雖稱系爭規約第2 條第2 項約定既存之共用部分「暫」維持現狀，即表示區分所有權人未就此成立分管協議云云，然該條所指之「暫」維持現狀，實際上係對應「行政主管機關為任何處理前」之文字，認為在行政主管機關依法拆除違建後，自無再維持現狀之必要，是堪認區分所有權人於主管機關拆除違建前，就系爭屋頂平臺之使用有默示之分管協議，要無庸疑。原告以規約之用語，爭執住戶間未成立分管協議，洵屬無稽。
⑵況逸欣大廈89年1 月19日召開第二次區權會，決議頂樓加蓋
部分每戶自89年3 月1 日起加收管理費500 元，有第二次區權會會議紀錄1 份在卷可考（見本院卷㈡第34至35頁），被告繳納之逸欣大廈管理費繳款明細並載明「公共管理費」、「停車場管理費」、「垃圾費」、「電費∕電費分攤」及「屋頂加收」之項目，其中「屋頂加收」部分記載為500 元，亦有費用收繳通知單4 紙為據（見本院卷㈡第36至37頁），足信區分所有權人係因先前第一次區權會已默示同意B 屋所有權人得使用系爭屋頂平臺，故於第二次區權會時就系爭屋頂平臺之使用應如何付費加以討論，以符合使用者付費之精神；佐以逸欣大廈住戶於88年、89年召開第一次區權會、第二次區權會後，對於歷來之B 屋所有權人使用系爭屋頂平臺未曾表示反對而默許渠等使用長達10餘年，由此益徵逸欣大廈區分所有權人就系爭屋頂平臺之使用確有成立默示分管協議，至臻明灼。
⑶本件被告於102 年10月11日與訴外人林晏如就B 屋及所坐落
之基地簽立土地所有權買賣移轉契約書及建築改良物所有權買賣移轉契約書，上開契約書申請登記以外之約定事項並載明：「本件含頂樓增建部分一併移轉」，被告所提102 年契稅繳款書亦記載不動產為「B 屋及頂樓增建（及公設）」，有上開土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、臺北市稅捐稽徵處信義分處102 年契稅繳款書各1 份附卷可證（見本院卷㈡第119 至121 頁），足見被告同時受讓B 屋所有權及系爭屋頂平臺之使用權，逸欣大廈區分所有權人間就系爭屋頂平臺所成立之默示分管契約，對於被告自仍繼續存在。至於原告於逸欣大廈召開第一次區權會時，即為A 屋之所有權人，為兩造所不爭執，且有系爭簽到簿1 份為據（見本院卷㈡第145 頁），是原告當亦受第一次區權會所通過之系爭規約之拘束，即原告與其他逸欣大廈區分所有權人間就系爭屋頂平臺已有分管契約之合致，至為明確。
㈡、被告使用系爭屋頂平臺有無逾分管協議之範圍：逸欣大廈區分所有權人就系爭屋頂平臺之使用既有默示分管協議，則本件次應探究被告使用系爭屋頂平臺有無逾系爭規約第2 條第2 項之分管協議範圍，即系爭增建物是否為系爭規約訂立時已存在之既存建物、系爭增建物有無違反環境衛生、公共安全及相關消防法令。經查：
⒈系爭增建物是否為既存建物：
⑴系爭增建物於87年2 月23日即已增建，有臺北市政府工務局
列管違建紀錄單1 份及照片2 張可佐（見本院卷㈢第10至11頁），嗣當時B 屋之所有權人林晏如雖有新增木造違建，然於100 年5 月16日經臺北市政府都發局函告應拆除該木造新違建後，林晏如即於同年9 月1 日自行拆除，亦有臺北市建築管理工程處違建查報案件明細表、臺北市政府都市發展局
100 年5 月16日北市都建字第00000000000 號函、臺北市建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單各1 份、照片
6 張可稽（見本院卷㈢第12至18頁），足見系爭屋頂平臺之增建物於87年2 月23日經臺北市政府工務局列管為違建後，之後新增之違建已由當時之B 屋所有權人自行拆除，並未擴張違建之範圍。
⑵復參諸臺北市建築管理工程處101 年8 月20日函文明載：「
系爭屋頂平臺涉及違建一節，前經本處查報在案，並已拆除結案，復經派員現場勘查，其現況與本處檔存結案相片大致相符」，該處於103 年8 月7 日復函覆本院：「關於系爭屋頂平臺既存違建拆除一案，經勘查認定範圍係在原有既存違建旁新增木造違建，前經本局100 年5 月1 日北市都建字第00000000000 號函以新違建查報，100 年9 月1 日拆除結案，餘既存違建部分，依臺北市違章建築處理規則規定，83年12月31日以前之既存違建，得列入分類分期程序處理，予以拍照列管，暫免查報處分」等情，有臺北市建築管理工程處
101 年8 月20日北市都建查字第00000000000 號函、103 年
8 月7 日北市都建查字第00000000000 號函各1 份在卷可考（見本院卷㈡第21至22、115 至115 頁反面），益徵系爭屋頂平臺之增建物自87年2 月23日經臺北市政府工務局列管後，迄今並無擴建之情形。
⑶再對照系爭屋頂平臺於77年6 月27日之空照圖與臺北市松山
地政事務所於103 年11月14日所製作之複丈成果圖，無論是系爭增建物之主建物、雨棚、地磚或花圃之位置、範圍均無二致，有林務局農林航空測量所空照圖、臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖各1 張附卷可參（見本院卷㈡第18頁、本院卷㈢第116 頁），且目前系爭屋頂平臺上之系爭增建物，除外牆有經過粉刷外，其餘外觀及範圍與87年2 月23日被列管為違建時大致相同，亦有臺北市工務局列管違建紀錄單所附照片2 張及被告所提照片6 張可憑（見本院卷㈢第11、
138 至143 頁）。原告雖另主張被告有新增系爭內梯之情事，然經臺北市建築管理工程處於101 年8 月20日、103 年8月7 日前往現場勘查，均查無新建之增建物乙節，業經本院詳述如前，原告就此亦未舉證以實其說，則綜合上開各節以觀，足信被告目前使用系爭屋頂平臺未逾分管協議之範圍，至為明確。
⒉系爭增建物有無違反環境衛生、公共安全及相關消防法令：
查，逸欣大廈於103 年2 月21日經臺北市政府消防局進行消防安全檢查，無論是滅火器（大型滅火器）、室內、外消防栓設備、標示設備、緊急照明設備等消防安全設備，均符合建築技術規則，且未發現有逃生通道堵塞、安全門、安全梯堵塞、防火區劃破壞或拆除、使用固著於天花板、內部牆面之易燃隔音或吸音裝修材料等違規，有臺北市政府消防局消防安全檢查紀錄表1 份為據（見本院卷㈡第122 頁），事後臺北市政府消防局復於103 年8 月6 日派員至系爭增建物檢查，現場設置之消防安全設備計有滅火器、室內消防栓設備、水霧滅火設備、火警自動警報設備、緊急廣播設備、出口標示燈、緊急照明設備等，檢查結果符合規定等情，亦有臺北市政府消防局103 年8 月11日北市000000000000000號函1 份附卷可佐（見本院卷㈡第116 頁），足見系爭屋頂平臺之系爭增建物並未違反公共安全及相關消防法令。原告復未舉證系爭增建物有何違反環境衛生、公共安全及相關消防法令之情形，故應認被告使用系爭屋頂平臺未逾分管協議之範圍甚明。
㈢、分管協議是否因違反強行規定而無效：原告主張逸欣大廈區分所有權人就系爭屋頂平臺縱有默示分管協議存在，亦因違反公寓大廈管理條例第7 條第3 款、第
9 條第2 、3 項之規定而無效等情，為被告所否認，是以下依序探討前開默示分管協議是否違反公寓大廈管理條例第7條第3 款、第9 條第2 、3 項之規定。經查：
⒈是否違反公寓大廈管理條例第7條第3款部分：
⑴按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，其為「公
寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」者，並不得為約定專用部分；公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制，公寓大廈管理條例第7 條第3 款、第55條第1項但書分別定有明文。本件原告雖主張系爭屋頂平臺屬於屋頂之構造，不得約定為專有部分，然屋頂平臺僅係位於頂樓之空地，非構成屋頂之主要基礎，且對照公寓大廈管理條例第7 條第3 款所列不得約定為專有部分之項目，均係支撐構成公寓大廈基礎之重要根基，亦與屋頂平臺之性質、結構不合，足見屋頂平臺要非該條款所指之屋頂之構造。
⑵況逸欣大廈於70年9 月23日建築完成，有建物登記第二類謄
本1 份在卷可參（見本院卷㈠第33頁），而公寓大廈管理條例於84年6 月28日始公布施行，依前開公寓大廈管理條例第55條第1 項但書之規定，自不受同條例第7 條各款不得為約定專用部分之限制。逸欣大廈區分所有權人既已就系爭屋頂平臺之使用有默示分管協議，該分管協議自屬合法有效。原告雖一再指稱公寓大廈管理條例第55條第1 項但書之適用，必須係在該條例施行前已取得建造執造，並已約定為專有部分者，然此係增加法律所無之限制，尚難憑取。
⒉是否違反公寓大廈管理條例第9條第2、3項部分：
復按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。又民法第71條之強行規定可區分為「效力規定」及「取締規定」，前者係因「法律行為之內容」而禁止，違反者，其法律行為無效；至於後者則係禁止法律行為本身，非阻止法律行為效果之發生，違反者，依該條但書，其法律行為不因之無效。又住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，但另有約定者從其約定；前2 項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，公寓大廈管理條例第9 條第2 、3 項規定甚明。本件原告主張在系爭屋頂平臺加蓋增建物，將變易屋頂平臺原來之性質、構造，且違反建築法第25條第1 項前段、第77條第1 項，而有違反公寓大廈管理條例第9 條第2 、3 項之情事，應屬無效乙節，為被告所否認，則本件應先審究被告有無違反公寓大廈管理條例第9 條第2 、3 項之規定，次則審究該等規定屬於「效力規定」或「取締規定」。經查：
⑴徵諸逸欣大廈第一次區權會所通過之系爭規約，已於第2 條
第2 項載明既存約定專用部分之使用方式，自屬住戶對共用部分之使用另有約定之情形，依公寓大廈管理條例第9 條第
2 項但書規定，應從其約定。而系爭屋頂平臺自87年2 月23日經臺北市政府工務局列管為違建後，目前並無增建之情況，且被告使用系爭屋頂平臺並未違反環境衛生、公共安全及相關消防法令，未逾分管協議之範圍，均已詳述如前（詳四、㈡），自難認被告使用系爭屋頂平臺有違反公寓大廈管理條例第9 條第2 項但書之情事。
⑵又建築法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、
樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物；建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，建築法第4 條、第25條第1 項前段、第77條第1 項分別定有明文。原告雖主張系爭規約違反前開建築法第25條第1 項前段、第77條第1 項，而有違反公寓大廈管理條例第9 條第3項之情事，然系爭屋頂平臺僅係建築物之內在構造，非定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物，自非建築法所稱之建築物，當不受建築法第4 條之限制。另系爭規約第2 條第2 項已明定約定專用部分，在不違反環境衛生、公共安全及相關消防法令之範圍內，得維持現狀，有系爭規約1 份可按（見本院卷㈡第25頁），堪認系爭規約亦已維護建築物合法使用與其構造及設備安全，未違反建築法第77條第1 項之規定，故亦未違反公寓大廈管理條例第9 條第3 項之規定，至為明確。⑶末按，約定專用權人就約定專用之共用部分之使用，依同條
例第15條第1 項、第9 條第2 項、第3 項規定，固應依使用執照所載用途及規約使用，不得擅自變更，且不得違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。惟根據同條例第15條第2 項、第9 條第4 項之規定，違反者僅生管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀或得請求主管機關或訴請法院為必要之處置並請求損害賠償之問題，則尚難認該2 條項之規定為效力規定（參照最高法院103年度台上字第2247號判決）。查，公寓大廈管理條例第9條第2、3項之規定既僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力，性質上應僅屬「取締規定」而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，依民法第71條但書規定，仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（參考最高法院103年度台上字第1620號判決）。是以，縱認系爭規約第2條第2項就系爭屋頂平臺之分管協議確有違反公寓大廈管理條例第9條第2、3項之情事，依上開說明，該行為亦非無效，原告前揭主張，要屬無稽。
⒊綜上，逸欣大廈區分所有權人就系爭屋頂平臺所為之默示分
管協議，未違反公寓大廈管理條例第7 條第3 款、第9 條第
2 、3 項之規定，仍屬合法有效。又上開條文僅屬取締規定而非效力規定，系爭規約縱有違反上開規定之情事，亦非無效。
㈣、被告有無違反誠實信用原則：又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項定有明文。次按，權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上第737 號判例參照）。本件逸欣大廈區分所有權人就系爭屋頂平臺之使用有默示分管協議，該默示分管協議並約明以系爭屋頂平臺既存之增建物為限，且不得違反環境衛生、公共安全及相關消防法令，而被告目前使用系爭屋頂平臺未逾前開分管協議之範圍，均已詳述如前，再加以逸欣大廈區分所有權人已在第二次區權會決議向B 屋之所有權人每月加收500 元之管理費，則應認被告使用系爭屋頂平臺，未使國家及區分所有權人受有極大損害，揆諸上開說明，要難認被告有違反誠實信用原則。原告主張被告使用系爭屋頂平臺危及逸欣大廈之結構、安全，並危及全體住戶居住、逃生之安全云云，尚難憑採。
㈤、原告得否依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求被告拆屋還地：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。本件被告既與逸欣大廈區分所有權人就系爭屋頂平臺之使用有默示分管協議存在，且被告使用系爭屋頂平臺未逾分管協議之範圍，則被告以系爭增建物占有系爭屋頂平臺，要非無權占有，原告自不得依前開民法第767 條第1 項、第821 條規定，主張回復所有權予全體共有人。
㈥、被告是否構成侵權行為：末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第184 條第1 項前段、第213 條第1 項規定甚明。本件原告雖主張被告應負侵權行為回復原狀責任云云，然本件被告係本於分管協議而以系爭增建物占有系爭屋頂平臺，難認被告有何故意或過失之情，原告亦未舉證被告有何主觀可歸責性，揆諸上開法律明文，被告自不負侵權行為損害賠償責任。
五、綜上所述，被告與逸欣大廈區分所有權人就系爭屋頂平臺之使用有默示分管協議存在，且被告使用系爭屋頂平臺未逾分管協議之範圍，該分管協議復未違反公寓大廈管理條例第7條、第9 條之強行規定，被告亦無違反誠實信用原則，則被告以系爭增建物占有系爭屋頂平臺，要屬有權占有。從而，原告依民法第767 條第1 項、第821 條、第184 條第1 項前段規定，請求被告拆除系爭增建物，返還系爭屋頂平臺予全體共有人，為無理由，應予駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
民事第八庭 法 官 吳佳樺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
書記官 曾鈺仁