臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第1號原 告 廖文彬訴訟代理人 湯偉律師被 告 劉明珠
周育如共 同訴訟代理人 莊明翰律師上列當事人間聲請返還借款事件，本院於民國103 年4 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。準此，原告於被告已為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力（最高法院80年度台抗字第246 號裁定意旨參照）。查本件原告起訴時，原以劉明珠、周政儀、周家如、周育如為被告，嗣於民國103 年1 月14日具狀撤回對周政儀、周家如之訴訟（見本院卷第11頁），而周政儀、周家如均尚未為本案之言詞辯論，參諸上揭規定，應認原告前開行為已生撤回之效力。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠訴外人周仲信與原告本為兄弟，原告自幼過繼予他人，周仲
信因對外出現債務問題，分別於86年4 月28日及同年5 月 3日向原告借款共新臺幣（下同）3,000,000 元（下稱本件借款），並開立支票2 張供原告為擔保，同時就座落於桃園縣中壢市○○段○○○ ○號土地及其上建物即桃園縣中壢市○○○街○○○ ○○ 號6 樓（建號為同段第6674號）房地（下稱系爭房地）供原告設定抵押權，同時周仲信因無力償還原告借款及利息，故以系爭房地供原告使用，用以支付積欠之利息及借款之擔保，嗣原告將系爭房地交由兩造之另一位兄弟周元輝使用。周仲信於100 年時向原告表示欲將系爭房地過戶予原告，用以償還其所積欠原告之債務，又稱辦理過戶而要求先將前開之抵押權塗銷，原告不疑有他即讓周仲信將前開抵押權塗銷，嗣後原告要求周仲信將系爭房地過戶，周仲信卻一再推託，原告顧及兄弟情誼，不願興訟，未料周仲信即過世，而被告2 人繼承其遺產，原告為此催告被告返還本件借款未果，爰依消費借貸、繼承之法律關係提起本件訴訟。㈡並聲明：⑴被告應連帶給付原告3,000,000 元，並自起訴狀
繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告否認被繼承人周仲信曾向原告借款3,000,000 元，並否
認原告曾交給周仲信任何款項，亦否認周仲信有承認原告主張之債務乙事，系爭房地設定抵押權與周仲信是否曾向原告借款無關，且原告所提出之支票2 紙未為指定受款人，周仲信簽發支票2 紙之作用是否為原告所述之事實，令人存疑，原告應舉證以實其說。退步言，倘周仲信曾向原告借款，周仲信亦於100 年9 月27日清償完畢，原告方同意塗銷系爭房地之抵押權。此外，縱周仲信係向原告稱要買賣系爭房地而須塗銷抵押權，何以自100 年9 月27日塗銷抵押權登記至10
2 年3 月30日周仲信死亡，原告未曾要求周仲信回復抵押權設定或清償債務？均可說明周仲信並無向原告借款或已為清償。再者，縱認原告所言為真，周仲信借款期間已逾15年，被告等依民法第144 條第1 項規定拒絕給付。
㈠並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：本件原告係依消費借貸、繼承之法律關係而為請求，惟被告劉明珠、周育如均提出時效抗辯（見102 年度司北調字第1273號卷第17頁），則本件首要爭點，即為被告等所提時效抗辯有無理由。倘若被告等此項抗辯為有理由，縱令原告主張被告等之被繼承人周仲信曾向其借貸3,000,000 元未清償等情均屬有據，其請求被告等返還本件借款之請求權既已罹於時效消滅，其訴亦應駁回。爰先就被告等所提此項抗辯有無理由，分述如下：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；消滅時效，因左列事由而中斷：……二、承認……；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125 條前段、第128 條前段、第129 條第1 項、第144 條第1 項分別定有明文。民法第128 條前段所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際能否為給付，則非所問（最高法院79年度台上字第1953號判決意旨參照）。又民法第129 條第1 項第2 款所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認（最高法院101 年台上字第1307號判決意旨參照）。
㈡本件原告主張將系爭房地交由訴外人周元輝使用，及辦理系
爭房地抵押權塗銷登記後，訴外人周仲信將系爭房地所有權狀交予原告保管等行為，可做為訴外人周仲信承認本件借款債權存在，而中斷消滅時效云云（見本院卷第36頁反面）。
經查：
⑴原告主張訴外人周仲信於86年4 月28日、86年5 月3 日，
向其借款3,000,000 元（見102 年度司北調字第1273號卷第3 頁），並敘及周仲信以系爭房地為原告設定抵押權，同時因無力償還本件借款及利息，故以系爭房地供原告使用用以支付積欠之利息及借款之擔保等語（見前揭卷第 3頁），惟未舉證證明原告行使本件借款請求權，客觀上有何法律上障礙之情事，而原告如因事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響，故本件借款請求權之消滅時效，至遲自86年5 月4 日起算，洵堪認定。
⑵關於系爭房地交由訴外人周元輝使用部分：
依原告起訴狀載：「同時被告（應為訴外人周仲信之誤植）又無力償還原告借款及利息，故以上開建物（即系爭房地）供原告使用用以支付積欠之利息及借款之擔保，嗣原告即將該建物交由兩造之另一位兄弟周元輝使用」等語（見前揭卷第3 頁；本院卷第11頁、第12頁）。可知將系爭房地交付予訴外人周元輝占有使用之人為原告，而非被告，此已與民法第129 條第1 項第2 款所謂之承認，乃債務人向請求權表示認識其請求權存在之觀念通知，並因債務人一方之行為而成立之情形未合。且訴外人周元輝亦係周仲信之兄弟，即便其單純之占有使用系爭房地為周仲信所已知，衡情亦難因此率以推認周仲信就本件借款債權有何承認之默示情事存在，是系爭房地交由訴外人周元輝使用，非屬民法第129 條第1 項第2 款所謂之承認，而中斷本件借款債權之請求權消滅時效，應可確定。
⑶關於辦理系爭房地抵押權塗銷登記後，訴外人周仲信將系爭房地所有權狀交予原告保管部分：
經查系爭房地上設定之抵押權，業於100 年9 月27日以「清償」為登記原因而塗銷，此有桃園縣中壢地政事務所網路申領異動索引1 份在卷可稽（見102 年度司北調字第1273號卷第21頁、第22頁），堪信為真實。縱使訴外人周仲信於辦理系爭房地抵押權塗銷登記後，復將系爭房地所有權狀交予原告保管乙節屬實，然系爭房地之抵押權既係因清償原因而塗銷，且訴外人周仲信與原告乃兄弟關係，其交付系爭房地所有權狀予原告之原因，已與一般債權人與債務人間之關係無法等同視之，顯難據此認定周仲信上揭交付系爭房地所有權狀予原告保管之行為，即屬民法第12
9 條第1 項第2 款規定之承認本件借款請求權存在之觀念通知甚明。故原告前開之主張，殊非有據，應無理由。又原告係於102 年11月13日始提起本件訴訟，有民事起訴狀上本院收狀戳印文附卷可憑（見前揭卷第3 頁），此距前揭86年5 月4 日顯逾15年，準此，被告等抗辯原告之本件借款請求權已罹於時效，而拒絕賠償等語，應足可採。
四、綜上所述，原告依消費借貸、繼承之法律關係，請求被告等應連帶給付原告3,000,000 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、被告等之時效抗辯既有理由，其對於原告之請求依法自得拒絕給付，則兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證據，即與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
民事第七庭 法 官 詹慶堂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
書記官 李云馨