臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第1019號原 告 黃敏惠訴訟代理人 陳明宗律師複 代理人 吳沛珊律師被 告 劉文海
日昇旅行社有限公司法定代理人 李素雲上列當事人間請求塗銷典權設定登記等事件，本院於民國104年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被告日昇旅行社有限公司 (下稱被告日昇公司 )經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序；民事訴訟法第182條第1項固定有明文，惟所謂「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者」，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，或為本件之法律關係是否成立，在本件訴訟法院本可自為裁判，若因裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯訴訟之不利益時，自無庸裁定停止訴訟程序（最高法院81年台抗字第107號裁定意旨參照）。又前開規定既明定法院得命中止訴訟程序，則應否命其中止，法院本有自由裁量之權，並非一經當事人聲請，即應命其中止（最高法院28年抗字第164號判例意旨參照）。原告主張被告劉文海與訴外人李林香無債權債務關係，是通謀設定抵押權、典權，涉嫌使公務員登載不實罪嫌，已向地檢署提出告訴等語，聲請裁定停止本件訴訟程序，業經被告表示不同意（見本院卷㈡第34頁）；且該先決問題之法律關係是否成立，在本件訴訟本可自為調查裁判，並因裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯訴訟之不利益，本院自毋庸裁定停止本件訴訟程序，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號6樓之3及之5房屋（下稱系爭房屋）及其坐落土地應有部份 (下稱系爭土地)（併稱系爭房地，詳如附表所示）原為訴外人李林香所有，原告於本院102司執字第27344號拍賣抵押物強制執行事件之公開拍賣程序拍定取得所有權，現為被告日昇公司占有使用系爭房屋。然經原告訪查得知，李林香已於民國102年2月21日將系爭房地同時設定典權(下稱系爭典權) 、普通抵押權及最高限額抵押權予被告劉文海，並由被告劉文海向本院聲請強制執行，而李林香雖將系爭房地出典，並完成典權設定登記，典權存續期間為101年12月31日至102年12月30日，惟自101年1月1日起，系爭房屋即由被告日昇公司占有使用，顯見李林香並未將系爭房地交付予被告劉文海占有，被告劉文海亦未交付任何典價予李林香，足認被告與李林香間就系爭房地並無設定系爭典權之意思表示真意，是被告劉文海與訴外人李林香間所為典權設定登記之物權行為，即屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條之規定，當然無效，故系爭典權登記之存在即影響原告所有權之圓滿性，爰依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭典權登記。退步言，倘認被告劉文海與李林香無通謀虛偽意思表示設定典權，然被告劉文海既未交付典價，亦未占有系爭房屋，從而，系爭房屋之典權設定自與典權成立之要件不符，顯然違反物權法定主義，依法自未成立，原告亦得依前揭規定請求被告劉文海塗銷系爭典權登記。另被告日昇公司雖占有使用系爭房屋，然其與原告間既無租賃契約存在，亦未提出給付租金之證明，顯見被告日昇公司並無占有系爭房屋之法律上權源，即便被告日昇公司提出之房屋租賃契約書為真，惟該契約末頁未記載訂立契約之日期，且未附房租收款明細，足認被告日昇公司與李林香係通謀虛偽為意思表示，而臨訟製作系爭房屋租賃契約書，依民法第87條規定應屬無效。退步言，倘認系爭租賃契約有效，然該契約既係被告日昇公司與原所有權人李林香所簽立，而原告已於10 3年1月2日取得系爭房屋之所有權，依民法第425條之規定，系爭租賃契約應對於原告繼續存在，原告自得受領系爭房屋之租金，縱被告日昇公司不知租金給付之對象，亦應依民法第326條之規定向法院為清償提存，然被告日昇公司自103年1月2日起迄今，均未給付租金予原告，是原告得請求被告日昇公司於收受民事準備㈠及調查證據聲請狀繕本之日起5日內給付所積欠之租金，並以上開書狀為催告之意思表示，而被告日昇公司未依期限給付所積欠之租金，從而原告以民事準備㈡狀為終止系爭租賃契約之意思表示，是被告日昇公司對系爭房屋已無正當占有權源，原告自得請求其將系爭房屋騰空返還，爰依民法第767條第1項規定，請求被告日昇公司將系爭房屋騰空遷讓返還予原告等語，並聲明：㈠被告劉文海應將如附表所示土地及建物上之典權登記予以塗銷。㈡被告日昇旅行社應將系爭房屋騰空遷讓返還予原告。
二、被告劉文海則以：被告日昇公司承租系爭房地後之租金均係由被告劉文海所收取，足認李林香有將系爭房地交付予被告劉文海。且被告劉文海已於101年底交付新臺幣(下同)300萬元予李林香，故原告主張被告劉文海未交付典價即與事實不符。又倘原告認被告劉文海與李林香間所為典權設定登記之物權行為係屬通謀虛偽意思表示，原告自應負舉證責任等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告日昇公司雖未於最後言詞辯論期日到庭，惟依據其先前到庭所為陳述及所提書狀則以：原告主張被告日昇公司占有使用系爭6樓之5房屋，然為其所否認，原告自應就被告日昇公司如何占有使用系爭房屋負舉證之責。又被告日昇公司確實係於98年間即向李林香承租系爭6樓之3房屋，縱未簽訂書面租賃契約，亦應視為有不定期限之租賃存在。況且，嗣被告日昇公司與李林香已簽訂期間自101年1月1日至105年12月
31 日之書面租賃契約(下稱系爭房屋租賃契約)，縱雙方漏未註記簽約日期，亦不得認系爭房屋租賃契約係其與李林香通謀虛偽所為。復系爭房屋租賃契約雖未經公證，惟雙方所訂租賃期限為5年，自應有買賣不破租賃原則之適用，故系爭房屋租賃契約對於原告仍繼續存在，為此，被告日昇公司占有使用系爭6樓之3房屋即有正當權源，而非無權占用，原告訴請被告日昇公司遷讓房屋洵屬無據。另被告日昇公司係應李林香之要求，自102年7月起將承租系爭6樓之3房屋之租金直接給付予被告劉文海，期間至103年3月止，而102年7月至103年1月係以簽發支票之方式支付租金，至於103年2、3月之租金係因李林香告知所收取之102年3月至6月租金均轉付予被告劉文海，被告日昇公司遂與被告劉文海協議，以代被告劉文海繳納102年3月至12月房屋租賃所得稅及補充健保費，並再支付現金2萬元之方式支付。至於被告日昇公司簽發支票後所留存備註之支票存根，其上之註記係被告日昇公司會計所為，非被告劉文海之簽名，原告自不得以該支票存根與典權契約書上被告劉文海之簽名字跡不同，即認其為臨訟偽造之文書。另因原告訴請被告劉文海塗銷典權設定登記，故被告不知原告或被告劉文海何人有權向被告收取系爭6樓之3房屋103年4月至12月之租金，為此，上開期間之租金，被告日昇公司將辦理提存，於法院判決確認其有租金收取權利前，原告實無催告被告日昇公司繳納租金之權利，更遑論得終止系爭租賃契約或要求被告日昇公司返還房屋等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第148頁）：系爭房地原為訴外人李林香所有，李林香於102年2月21日以系爭房地設定權利價值300萬元、存續期間自101年12月31日至102年12月30日之典權予被告劉文海（臺北市中山地政事務所以中山字第039390號予以登記），嗣原告於本院102年度司執字第27344號強制執行事件中拍定買受系爭房地，並於103年1月16日登記為所有權人(見本院卷㈠第7至12頁之土地及建物登記謄本、第63至74頁之臺北市中山地政事務所103年7月18日以北市中地資字第00000000000號函所附之102年中山字第039390號典權設定登記案影本)。
五、本院得心證之理由：原告主張被告劉文海與訴外人李林香間就系爭房地之典權設定行為，應屬通謀虛偽意思表示而無效，或該典權設定與法定要件不符而不成立，其自得依民法第767條第1項中段請求被告劉文海塗銷系爭典權登記。再者，原告與被告日昇公司間就系爭房屋既無租賃契約存在，其自得請求被告日昇公司騰空遷讓返還系爭房屋予原告等情，為被告劉文海、日昇公司所否認，並分別以前詞置辯，是本件所應審究者厥為：㈠、系爭典權登記是否出於通謀虛偽意思表示而設定？㈡、倘確有典權設定，被告劉文海是否有交付典價300萬元給李林香？㈢、被告日昇公司是否有與李林香簽訂房屋租賃契約？
㈣、原告是否有權終止系爭房屋租賃契約請求被告日昇公司遷讓房屋？茲分論敘述如下：
㈠、關於系爭典權登記是否出於通謀虛偽意思表示而設定部分：
1、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任；所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院48年台上字第29號、62年台上字第316號判例參照）。原告主張被告劉文海與訴外人李林香就系爭房地於102年2月21日所設定之典權係為通謀虛偽意思表示，既為被告劉文海所否認，依前揭判例意旨，自應由原告就此負舉證責任。
2、原告雖主張訴外人李林香於102年2月21日將系爭不動產同時設定典權、普通抵押權及最高限額抵押權予被告劉文海，並由被告劉文海向本院聲請強制執行，而訴外人李林香雖將系爭房屋出典予被告劉文海，並完成典權設定登記，典權存續期間為101年12月31日至102年12月30日，惟自101年1月1日起，系爭房屋即由被告日昇公司占有使用，顯見被告劉文海與李林香間就系爭房地無設定系爭典權之真意，係出於通謀虛意思表示云云，並提出系爭房地之土地登記第二類謄本(部分)、建物登記第二類謄本(部分)為證(見本院卷㈠第7至12頁)。惟查:
⑴細究系爭典權乃李林香於102年2月21日以系爭房地設定權利
價值300萬元、存續期間自101年12月31日至102年12月30日之典權予被告劉文海等情，有臺北市中山地政事務所103年7月18日北市中地資字第000000000000號函所附之土地登記申請書、臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、102年契稅繳款書、102年房屋稅繳款書、典權設定契約書(立約日期為101年12月31日)、被告劉文海、李林香身分證件、李林香之新北市新店區戶政事務所印鑑證明等件(見本院卷㈠第63至74頁)可資憑佐，並有被告劉文海提出之典權契約書在卷可參(見本院卷㈠第83頁)，無論就系爭典權設定之合意及登記時間觀之，均早於原告於103年1月16日參與本院102年度司執字第27344號拍賣抵押物強制執行事件之公開拍賣程序拍定取得系爭房地之所有權，殊難想像被告劉文海與李林香間為了將來不確定是否會發生強制執行之拍賣程序，而事先虛偽通謀設定系爭典權。
⑵證人李林香到庭證稱:「(問:臺北市○○區○○段0○段00○
號於102年2月21日同時設定普通抵押權、最高限額抵押權及典權與被告劉文海，請問同時設定原因為何？)欠他錢，過年他需要錢，所以要還錢。對他一個保障，所以才設定抵押權、最高限額抵押權、典權，我對劉文海說是否要設定典當，劉文海跟我說那是典權，不是典當，我就說好，給他一個保障。...(問:你欠他的債務之間有無借據？)有的有，有的沒有。我被騙，所以我向他借錢。我向他借錢是為了還債務，因為我有向地下錢莊借錢。(問:向劉文海借錢數額？)拿現金，金額不定，有十幾百萬元，我是去他辦公室借錢，大部分都是拿現金...。(問:從劉文海的戶頭匯款嗎？)大部分都是現金。好像沒有匯款。...(問:因為欠劉文海很多錢？)本來就欠他錢，因為欠他很多錢，所以典當給他。我原先欠林富家500萬元的債務，我有設定抵押權給林富家，我覺得我是被設計的。我於設定典權時，向被告劉文海借錢300萬元，2月中旬又借500萬元，我向被告劉文海說2月底可能會全部還清債務，但是後來無法還清債務，房屋被拍賣。(問:
設定典權，是何時？)約101年年底左右。時間已久，我不是很了解。我只知道在過年期間。(問:你拿到300萬元，用途？)還債。我當然欠錢就還錢。這300萬元還很多人，但是錢還不夠。」等語( 見本院卷㈠第145至146頁)，就設定典權之原因、時間等節，均完整說明；又衡諸常情，一般人若非因積欠債務無法清償，自無可能將自有房地任債權人聲請強制執行予以拍賣，酌之系爭房地原為證人李林香所有，經本院以102年度司執字第27344號強制執行事件，予以拍賣，另證人李林香原所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號之建物門牌新北市○○區○○路○○號10樓之6等房地，亦經本院以102年度司執字第74491號強制執行程序予以拍賣，有原告所提出之法拍屋公告在卷可稽(見本院卷㈠第182至184頁)，可徵證人李林香確實積欠不少債務，核與前揭證述相符。系爭房地既已因強制執行程序而由原告拍定取得，證人李林香自無必要為配合被告劉文海而故為虛偽不實之證述，是其所證，堪可憑信。
⑶原告另主張李林香所有門牌號碼新北市○○區○○路○○號10
樓之6房屋，設定典權予被告劉文海，如果確有其事，李林香應該有取得典價的印象，但作證時卻只有提到借款1千多萬元及設定300萬元的典權，對此事卻隻字不提，兩件典權都是通謀虛偽意思表示云云。但質之被告劉文海所稱：新店寶橋路房屋是設定與二人，一個是我，一個是張雅慧。因為證人李林香向我借150萬元，另外一半150萬元是張雅惠借的，因為這棟房屋沒有出租出去，我請張雅慧幫我轉典出去，可以見附件二第三頁（即本院卷㈠第184頁）該間寶橋路的房屋已經讓與余培齡，與我無關等語（見本院卷㈠第190 頁），核與新北市新店地政事務所網路申領〈異動索引〉所載，上開房屋於102年2月7日設定予權利人張雅慧及被告劉文海，後於同年3月25日讓與余培齡，故本院102年司執字第7449 1號第二次拍賣公告之記載5383建號房屋由典權人余培齡持鎖匙開門入內...等情相符（見本院卷㈠第184、194、194頁），由見被告劉文海所言非虛。又證人李林香到庭作證時雖未提及此筆債務及該典權之設定，實乃係因無人對此加以質問。在此情況下，縱李林香因有所顧及而未多言此筆債務，或因債務過多，而對此有所遺忘，亦不能因李林香對此隻字未提，而否認其證詞之可信性，甚推論其與被告劉文海間就系爭房地之典權設定，係屬虛偽不實。
⑷綜此，原告既未能舉證證明被告劉文海與李林香間就系爭典
權之設定係互相故意為非真意之表示，甚且被告劉文海於設定系爭典權後，豈會預料原告參與上開強制執行之拍賣程序，並以最高價額得標；更何況，原告亦未就被告劉文海虛偽設定系爭典權之動機及目的，舉證以實其說，是原告主張系爭典權之設定係通謀虛偽表示而無效，純屬臆測之詞，難認有理。
3、又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，固為民法第113 條所明定，然被告劉文海與李林香間所設定之系爭典權既難認係通謀虛偽意思表示而無效，則原告本於其由法拍程序取得系爭房地所有權之身分，依民法第767條第1項規定請求被告劉文海塗銷所為之系爭典權登記，即屬無據，不應准許。
㈡、關於倘確有典權設定，被告劉文海是否有交付典價300萬元給李林香部分：
1、按稱典權者，謂支付典價在他人之不動產為使用、收益，於他人不回贖時，取得該不動產所有權之權，民法第911條定有明文。揆諸證人李林香到庭證稱：（問：你知悉設定典權要收典價？）知道。劉文海當場有給現金3百萬元給我。他用綠色或藍色袋子拿給我。我當場數清等語（見本院卷㈠第145頁），可認被告劉文海確實有交付典價300萬元與證人李林香。原告雖主張被告劉文海100、101年度之綜合所得及第三人向其借款之文書，均難認其有交付現金300萬元與李林香之資力云云。然查，被告劉文海曾於臺灣士林地方法院100年度司執字第23958號清償票款執行事件拍賣程序，於101年1月2日取得坐落臺北市○○區○○段○○段0000000 地號之建物門牌臺北市○○區○○街○○號應有部分七分之一，並於同年3月26日辦畢所有權移轉登記，有臺灣高等法院民事判決102年度上易字第65號、臺灣士林地方法院101年度訴字第1018號判決在卷為憑（見本院卷㈠第129至131、158至162頁）。酌以被告劉文海於上開分割共有物事件中，臺灣高等法院102年度上易字第65號所認其應給付之其餘共有人之金額高達1千餘萬元，足見該房地價值不斐，被告劉文海參與投標，必有一定之資力；況查，系爭房地於進行拍賣程序（即本院102年度司執字第27344號）時，被告劉文海亦有以總價13,000,011元參與投標，有被告所提供之投標書在卷可佐（見本院卷㈠第92頁）。依拍賣程序之規定，除事先準備保證金外，得標者應於得標後7日內繳足全部價金，是被告劉文海如無相當之資力，焉敢參與投標。至被告劉文海100年、101年度之綜合所得雖登載103,855元、16,528元，有其之財政部臺北國稅局100年度、101年度綜合所得稅各類所得資料清單在卷可查（見本院卷㈠第76、77頁），僅能說明其申報財產資料有限，然不代表其實際上無供給借貸之資力。職故，原告上揭主張，難認有理。
2、原告另主張系爭典權縱已為設定，但被告劉文海未占有系爭房地，則其典權既未依法成立，依最高法院86年度台上字第1943號判決，出典人非不得請求塗銷其設定登記云云，然觀諸99年2月3日修正民法第911條之立法理由「典權之成立究否以占有他人之不動產為要件，學說與實務（最高法院38年台上字第163號判例參照）尚有爭議。惟查占有僅係用益物權以標的物為使用收益之當然結果，乃為典權之效力，而非成立要件，現行條文在定義『占有』二字，易滋疑義，為期明確，爰將前段『占有』二字，修正為『在他人之不動產』，並酌為文字調整」，是典權乃著重不動產之使用收益，修法後，無以占有典物為典權成立要件之必要；且按承租人就租賃物受典權之設定時，如無特別情事，其租賃關係即因典權之設定而消滅，最高法院33年上字第6602號判例意旨參照。查，李林香雖早於系爭典權設定前，即將臺北市○○○路○段○○號6樓之3房屋出租於被告日昇公司，但李林香已與被告日昇公司約明系爭典權設定之後之租金轉由被告劉文海收受（理由如後所述），既有此約定，則該租賃關係不因系爭典權之設定而消滅，轉由被告劉文海收取其租金對價，自無不可，從而，原告上揭主張，亦非有理，併予敘明。
㈢、關於被告日昇公司是否有與李林香簽訂房屋租賃契約部分：
1、原告主張被告日昇公司於民事答辯狀中時稱其於101年間即向李林香承租上揭6樓之3房屋，又稱係於98年起承租，互有齟齬，足認李林香與被告日昇公司係基於通謀虛偽意思表示簽立房屋租賃契約書云云。惟考之證人李林香到庭證稱：「（日昇公司問：請問我們第一次合約從96年1月1日向你承租一次5年，給你12張支票有入你戶頭？）有入我戶頭。基本上都是入我戶頭。（日昇公司問：我與你承租關係？）對。（日昇公司問：第二次合約101年1月1日到105年12月31日是否如此？）一次5年。時間不記得。我只記得105年就結束了。（問：這份合約書【即本院卷㈠第46頁】，是否你簽名？）是的」等語（見本院卷㈠第146反面至147頁），復有被告日昇公司提供之房屋租賃契約書、李素雲之97年8月5日至102年6月5日陽信商業銀行客戶對帳單列印在卷可參（見本院卷㈠第43至46、139至141頁），對照該房屋租賃契約書租金之金額、收取時間、調漲時間等記載，核與李素雲之上揭陽信商業銀行客戶對帳單列印所登載之內容相符，果若被告日昇公司未與李素雲簽訂該房屋租賃契約書，被告日昇公司何須無端每月按時匯款與李素雲，此情實難想像。
2、至被告日昇公司所提出被證二號之陽信銀行支票存根（見本院卷㈠第103至109頁）之「李林香」簽名，雖非其本人所為，經證人李林香證述明確（見本院卷㈠第146頁），且被告劉文海亦否認該存根上之「劉文海」簽名為其所親簽（見本院卷第147㈠反面頁），但被告日昇公司就此業已坦稱：存根上面的簽名是我們會計作帳簽的等語（見本院卷㈠第148頁），復參酌系爭房屋租賃契約、租金支付之存入證明，及被告日昇公司所提之被告劉文海所出具代繳房屋租賃所得稅及補充健保費以作給付租金之同意書等件（見本院卷㈠第17
6、177頁），即便、上揭支票存根非李林香、被告劉文海所親簽，無礙於李林香確有收取租金，以及其後交由被告劉文海收取之事實認定。是原告徒以支票存根與典權契約書上「劉文海」之簽名字跡不同，即主張被告日昇公司與李林香係虛偽設定該房屋租賃契約書，顯非有據。
3、次查，被告日昇公司之登記地址為臺北市○○區○○○路○段○○號6樓之3，有公司及分公司基本資料查詢（明細）在卷可稽（見本院卷㈠第2頁），是其辯稱並未占有原告所述門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號6樓之5房屋等語，自屬有理，原告就被告日昇公司究否占有○○○路0段00號6樓之5房屋乙情未予舉證證明，所言自不足取。
4、準此以言，被告日昇公司就臺北市○○區○○○路○段○○號6樓之3房屋確有與李林香簽訂系爭房屋租賃契約乙節，應堪認定。
㈣、關於原告是否有權終止系爭房屋租賃契約請求被告日昇公司遷讓房屋部分：
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。原告主張被告日昇公司占有系爭房屋為無權占有，被告日昇公司對於原告為系爭房地所有權人既不爭執，惟辯以上開情詞，則被告日昇公司應就其主張係有權占有之利己事實負舉證責任。查，按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之，民法第425條第1、2項定有明文。此項規定係於88年4月21日修正公布，89年5月5日施行。本件被告日昇公司與李林香間就臺北市○○區○○○路○段○○號6樓之3房屋簽訂之系爭房屋租賃契約，雖未記載簽約日，但衡諸其上記載之租賃期限為5年，即自101年1日起至105年12月31日止，理應在修法之後所簽立，自應適用上開民法第425條第1項、第2項規定。又系爭房屋租賃契約雖未經公證，但租賃期限未逾5年，亦有民法第425條第1項之適用至明。是以，上開○○○路0段00號6樓之3房屋之租賃關係仍屬存在，被告日昇公司占有使用，自有正當合法權源。
2、按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於期限內不為支付，出租人得終止租，為民法第440條所明定，是出租人欲以遲延給付租金為終止租約之事由者，自以承租人經合法催告而無故不繳納租金為其前提。查，原告雖依強制執行程序，拍定取得系爭房地，並於103年1月16日登記為系爭房地之所有權人，惟系爭典權之設定尚未塗銷，證人李林香亦證稱我後來無法還清債務，房屋被拍賣等語（見本院卷㈠第145反面頁），足見系爭典權尚仍存在。其後，原告於103年2月19日提起本件訴訟，並經被告日昇公司於同年2月27日收受起訴狀繕本，有本院之收狀戳章、送達證書在卷可參（見本院卷㈠第3、17 頁），再經本院於同年3月12日安排調解，亦有調解程序筆錄在卷可佐（見本院卷㈠第21頁）。在此之前，被告日昇公司因李林香之通知，將租金轉付與被告劉文海迄至103年3月，此據被告劉文海自陳在卷（見本院卷㈠第147頁），並有上揭被告日昇公司所提供之支票存根、被告劉文海出具之同意書可憑，自屬有理。第按不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，為民法第326 條後段所明定，既然原告訴請被告日昇公司遷讓系爭房屋，並片面為終止之意思表示，被告日昇公司因之未繼續繳付租金實出事有由，而非無故積欠租金，故不具可歸責性；況被告日昇公司復將103年4月至12月止之租金向本院辦理提存，有被告日昇公司所提供103年度存字第6511號提存書在卷可稽（見本院卷㈠第178頁），亦無積欠租金達2個月以上之情事。從而，原告以被告日昇公司積欠租金達2個月以上，主張終止系爭房屋租賃關係，而為終止之意思表示，顯非有理。
六、綜上所述，原告依民法第87條、第767條第1項之規定，請求被告劉文海應將如附表所示之系爭房地上之典權登記予以塗銷，以及依民法第767條第1項之規定，請求被告日昇公司將系爭房屋騰空遷讓返還予原告，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 17 日
民事第六庭 法 官 汪曉君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 17 日
書記官 楊婷雅附表：
┌─┬─────────────┬──┬─────┬──────┐│土│土地坐落 │地目│土地面積 │權利範圍 ││ │ │ │(平方公尺)│ ││ ├─────────────┼──┼─────┼──────┤│ │臺北市○○區○○段2小段29 │建 │563 │1576/70000 ││ │地號 │ │ │ ││ ├─────────────┼──┼─────┼──────┤│地│臺北市○○區○○段2小段 │建 │196 │1576/70000 ││ │29-0001地號 │ │ │ │├─┼───┬─────────┴──┼─────┼──────┤│建│建號 │建物門牌 │建物面積 │權利範圍 ││ ├───┼────────────┼─────┼──────┤│ │842 │臺北市○○○路○段○○號6樓│83.59 │全部 ││物│ │之3 │ │ ││ ├───┼────────────┼─────┼──────┤│ │844 │臺北市○○○路○段○○號6樓│55.74+陽台│全部 ││ │ │之5 │15.54 │ │└─┴───┴────────────┴─────┴──────┘