臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第2408號原 告 盟鑫國際股份有限公司法定代理人 鍾榮達訴訟代理人 廖穎愷律師被 告 趙芸訴訟代理人 王迪吾律師
邱仁楹律師上列當事人間給付違約金事件，本院於民國104年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。本件原告法定代理人於訴訟繫屬後，由鍾金源變更為鍾榮達，有原告公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第201頁），並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第116頁），經核尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、先位主張部分：㈠原告與被告於民國101年4月26日簽訂肖像權授權合約書（下
稱系爭授權合約），約定由原告提供自體脂肪豐胸、馬甲線、波尿酸微整等合計價值新台幣（下同）40萬元之療程（下稱系爭療程），被告則擔任系爭療程之見證人，系爭授權合約自簽約日生效。依系爭授權合約第3條約定「乙方（即被告）擔任第2條所載療程之見證人期間，未經甲方（即原告）書面同意，乙方不得接受任何與本合約第2條相同或相關之聘請及工作。」、第4條第2項約定「乙方應於101年6月17日前配合甲方完成拍攝美胸健康操短片，拍攝短片所需之攝影、場景、服裝、梳化均由甲方提供與贊助，乙方同意上述短片內容得放置於甲方所屬之官網..。」、第4條第3項約定「乙方應配合擔任甲方所舉辦之發表記者會案例，親自出席並接受採訪，記者會舉行時程由甲方另行通知乙方，..。」、第7條第1項約定「乙方術後若無法配合拍照、出席媒體記者會、或其他相關之宣傳活動，乙方必須於甲方提出書面催告送達之翌日起20日內，給付第2條所載明金額之報酬，及其他所需療程之相關費用，共80萬元整。」。詎被告於完成系爭授權合約所載之系爭療程後即避不見面，毫無意願依約履行各項由原告安排之行銷活動，經原告多次促請被告配合，均藉詞推諉，原告乃於101年11月19日以高雄10支局第714號存證信函催告被告依系爭授權合約第4條履行義務，如被告仍不履約，即以該函送達被告之翌日起滿20日後，為向被告請求依系爭授權合約第7條第1項給付違約金80萬之意思表示，然被告收受原告存證信函送達後至今已逾20日，仍未依約履行義務。被告既違反系爭授權合約第4條第2、3項約定，原告爰依系爭授權合約第7條第1項約定，先位請求如先位聲明所載。
㈡再者，被告違反系爭授權合約第3條約定，竟接受院長為郭
菁松、址設台北市○○區○○○路○段○號5樓之教主整型外科診所（下稱系爭教主整型診所）聘請，就系爭授權合約第2條相同之自體脂肪豐胸、馬甲線等療程，為其進行術前、術中、術後治療過程及治療成果照片拍攝、美胸健康操短片拍攝工作。前述系爭療程，係原告於101年4月26日在址設台北市○○區○○○路○段○○○號6樓之元和雅整形外科診所（下稱元和雅診所）為被告進行療程手術，並非系爭教主整型診所所為，被告不僅不配合原告履行系爭授權合約，竟違約接受系爭教主整型診所聘請代言，另行拍攝照片、影片，製造假象謊稱是在系爭教主整型診所所做之手術，供系爭教主整型診所廣告，顯已積極違反契約第3條約定，均足使本件系爭授權合約目的無法完成，構成給付不能，原告爰依民法第226條第1項，請求被告負債務不履行責任，原告先位請求如先位聲明所載。
㈢原告與元和雅診所於101年1月間簽定合作合約書，約定原告
負責元和雅診所業務的行銷推案與客戶層級推廣，元和雅診所應給付服務費用（101年1月至12月每月30萬元，102年1月至12月每月20萬元），若原告未能充分履行約定服務時，得經雙方協議調減、折讓或中止本項服務。因被告未能履行系爭授權合約，致元和雅診所向原告請求賠償（包含為被告進行系爭療程之40萬元費用及無法取得宣傳效益之40萬元損害），因此，雙方幾經折衝，協議該80萬元自102年7月至10月之管理服務費中扣減，原告並於102年12月18日開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予元和雅診所，足認原告確因被告不履行系爭授權合約，而受有80萬元之損害。
二、備位主張部分：縱認系爭授權合約違背強行規定而無效，然被告接受價值40萬元之系爭療程，顯係無法律上原因而受利益，其違約行為，造成客戶混淆，無法達到為原告見證之效果，致原告受有為被告進行系爭療程之損害，爰依民法第179條不當得利之規定，請求被告返還40萬元之不當得利，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，原告備位請求如備位聲明所載。
三、聲明：㈠先位聲明：⒈被告應給付原告80萬元，及自起訴狀繕本送達
之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：⒈被告應給付原告40萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告已依系爭授權合約第4條第1項配合拍攝照片，至系爭授權合約第4條第2項、第3項之短片、記者會，原告並未安排拍攝，亦未安排任何記者會，被告無從配合履行。詎原告竟於101年11月底以存證信函方式，稱被告毫無意願配合活動，令被告不解。被告並非接受原告公司之醫療，係在元和雅診所由郭菁松醫師執刀進行醫療，而郭菁松於101年8月間即已離開元和雅診所，而醫學美容所信賴者，無非為個別醫師無可取代之專業技術，被告明知自己之執刀醫師已離開元和雅診所，如隱匿此情繼續出席見證，將使消費者以為被告係由元和雅診所現任醫師群所執刀，有故意誤導消費者，構成不實廣告之嫌疑。被告接獲原告存證信函期間，元和雅診所復爆發醫師洪欣瑜涉嫌偷拍猥褻多名女病患裸照醜聞，致使社會大眾對元和雅診所集團網站上之見證案例均以有色眼光視之，被告恐遭誤認為偷拍猥褻被害人之一，而染黃損害個人名譽，被告因存有上開疑慮，遂於101年12月5日函覆原告「希望重新以正確之醫療機構擬約，並明確宣傳時間、項目、地點及次數，且使用本人資料時，必須註明『執刀醫師郭菁松』，避免誤導消費者，本人願依重新擬訂合法之授權書履行義務。」被告並未拒絕履行，原告接獲覆函後則未再與被告聯繫，其後竟於時隔1年多後之103年1月13日，以被告拒絕履約而提起本件訴訟。且系爭授權合約第4條第3項，亦僅籠統約定被告應配合出席媒體記者會，但就出席次數、時間、地點、內容等，均付之闕如，未臻明確。另美胸健康操短片則逾原約定之101年6月17日履約期限，雙方也未再另有約定。
二、系爭授權合約第3條固約定「乙方（即被告）擔任第2條所載療程之見證人期間，未經甲方（即原告）書面同意，乙方不得接受任何與本合約第2條相同或相關之聘請及工作。」，禁止被告接受相同或相關之聘請及工作，核屬對被告工作自由之限制。然所謂限制期間即條文所指「乙方擔任第2條所載療程之見證人期間」為何，系爭授權合約並無期限約定，無異使被告終身均受制於該約定，永久剝奪被告職業活動之自由，且系爭授權合約對限制被告之區域、活動範圍亦均付之闕如，對此被告工作權重大影響之限制，卻未為合理必要範圍之限制而一概禁止，已對被告人格權益造成重大損害，顯已悖於誠實信用原則而有權利濫定之虞，顯失公平，依民法71條、第72條、第148條2項之規定，應為無效。縱認系爭授權合約第3條為有效，然被告並未接受系爭教主整型診所之聘請及工作，並未違反該約定。被告嗣另於系爭教主整型診所接受郭菁松之抽脂塑身療程，基於長期醫病情誼，故同意提供肖像讓系爭教主整型診所作為案例使用，被告個人則未對療程之親身體驗結果發表意見，亦未配合系爭教主整型診所進行任何宣傳活動收取報酬，並非見證或受聘代言，自非接受「聘請及工作」。原告依系爭授權合約第7條第1項、民法第226條第1項請求被告給付80萬元，並無理由。且系爭授權合約第7條第1項核屬違約金之約定，而被告除價值40萬元之系爭療程外，別無其他所需療程之相關費用，原告請求全部80萬元之違約金，實屬過高，亦有酌減之必要。
三、被告係主張系爭授權合約第3條專屬見證為無效，而與系爭授權合約第2條系爭療程構成對待給付者，為第4條配合拍攝治療過程及治療成果照片、美胸健康操短片、出席記者會案例，及第5條肖像權之授權，此部分兩造契約關係仍存在，其中第4條照片拍攝及第5條肖像權之授權，被告並已依約履行完畢，原告主張被告受有40萬元療程之不當得利，應予返還，並無理由。再者，為被告施作系爭療程者為元和雅診所，並非原告，被告接受元和雅診所之療程，對原告並無何不當得利致原告受有損害可言等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：兩造於101年4月26日簽訂系爭授權合約，
被告並於101年4月26日在元和雅診所進行脂肪豐胸、馬甲線、波尿酸微整手術，執刀醫師為郭菁松。而郭菁松醫師於101年8月自元和雅診所離職。被告已依系爭授權合約第4條第1項，配合拍攝術前、術中、術後治療過程及治療成果照片供原告使用等情，有系爭授權合約、公證書及照片等件附卷可稽（見本院卷第10至12頁、第62至79頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
肆、原告主張被告未依約履行系爭授權合約第4條第2、3項之義務，自應依系爭授權合約第7條第1項之約定負違約責任；且被告違反系爭授權合約第3條約定，原告自得依民法第226條第1項請求被告負債務不履行責任。原告確因被告不履行系爭授權合約，而受有80萬元之損害，爰依先位聲明而為主張。縱認系爭授權合約違背強行規定而無效，然被告接受價值40萬元之系爭療程，顯係無法律上原因而受利益，致原告受有損害，原告自得依民法第179條不當得利之規定，請求被告返還40萬元之不當得利，爰依備位聲明而為主張云云，惟為被告所否認，並執前詞為辯。是本件應審酌者為：㈠被告有無違反系爭授權合約第4條第2、3項，而應負系爭授權合約第7條第1項之違約責任？㈡被告有無違反系爭授權合約第3條，而應負債務不履行責任？㈢原告先位聲明依系爭授權合約第7條第1項、民法第226條第1項，請求被告給付80萬元，有無理由？㈣原告備位聲明依民法第179條，請求被告給付40萬元，有無理由？茲論述如下：
一、被告有無違反系爭授權合約第4條第2、3項，而應負系爭授權合約第7條第1項之違約責任？經查：
㈠依系爭授權合約第4條第2項約定「乙方（即被告）應於101
年6月17日前配合甲方完成拍攝美胸健康操短片，拍攝短片所需之攝影、場景、服裝、梳化均由甲方提供與贊助，乙方同意上述短片內容得放置於甲方所屬之官網..。」、第4條第3項約定「乙方應配合擔任甲方所舉辦之發表記者會案例，親自出席並接受採訪，記者會舉行時程由甲方另行通知乙方，..。」觀之，被告既係配合原告拍攝短片及出席記者會，而有關短片之拍攝場景、服裝、梳化均由原告提供與贊助；有關記者會部分則由原告舉辦，舉行時程由原告另行通知被告，可知系爭授權合約第4條第2、3項之履行，顯應由原告通知被告前來履行拍攝短片及出席記者會之約定，被告始得履行。再者，細繹上開系爭授權合約約定內容，就短片拍攝之時間、次數、地點、方式及就記者會出席次數、時間、地點、內容等均不明確，則於原告通知被告履行上開約定時，自應就拍攝短片及出席記者會等相關事宜之內容為具體明確之告知，否則被告即無從遵循之。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照），原告既主張其多次促請被告履約，惟被告未配合依系爭授權合約各項由原告安排之行銷活動而違約，自應由原告就其業已就拍攝短片及出席記者會等相關事宜之具體明確內容對被告為通知，被告仍拒不履約負舉證責任。原告主張其確有安排被告拍攝短片及記者會，並提出網路紅人趙芸整形成果發表宣傳企劃案為證（下稱系爭宣傳企劃案，見本院卷第95至97頁），然系爭宣傳企劃案原告究於何時以何方式通知被告，及約定何時間執行等情，均未見原告舉證證明。參以觀諸原告於本院審理時陳稱系爭宣傳企劃案係於寄發存證信函（原證2）予被告前完成，之前都是用口頭通知，完成系爭宣傳企劃案後才寄發存證信函請被告來等語（見本院卷第165頁背面），及審酌卷附之上開存證信函內容：「台端（即被告）自簽訂上述合約且完成合約所載之療程後即避不見面，毫無意願依約定配合各項由本公司安排之行銷活動。經本公司多次促請台端配合，均藉詞推諉..。」（見本院卷第13至14頁），足認原告並無提供任何有關拍攝短片及出席記者會等相關事宜具體明確之資料及內容予被告，原告縱有通知被告應前來履約，然被告顯無從知悉其應於何時、何地配合原告拍攝何短片及出席何記者會。
㈢雖證人莊惇惠於本院審理時證述：我現在是原告公司的執行
長，有催被告要來履行拍短片及開記者會，在被告簽約之後，當時診所的聯絡窗口是當時的店長徐維孝，後來那個店長被開除，大概是101年8月多的事，我就約被告來診所，跟他說以後他的聯絡窗口是我而不再是徐維孝，並請被告履約，當時被告就表示說他跟徐維孝關係很好，要叫他履約他會很為難，我有跟被告表達說他的合約是跟我們公司簽的，不是跟我們的受僱員工簽約的，所以他還是應該要履約，不然診所損失會很大，被告說他會考慮，再想一想。然後過幾天後，我有打電話給被告，他說他現在在忙，就掛斷電話了。後來我再打很多次，每隔大概三、五天就聯絡被告，可是被告就沒有再接我的電話。我只好去找當初介紹我們簽約的普立茲公關的余小姐請他協助，我們就趕快寫了一篇文案，含當初的照片，寄e-mail給被告，說我們要上稿，被告有回可以，所以我們就上這篇文案。接著我們又請被告履行拍影片的部分，被告就說拍影片及開記者會的部分他不會再履約了。第一次我是請他來診所到樓下的咖啡廳跟他講，討論要拍一支形象比較清新的健美操的短片及文案記者會的部分，腳本也寫好了，可是因為被告一直表達不履約，所以後來我們就沒有把腳本給被告等語（見本院卷第170至171頁），再審酌被告於本院審理時供述：我在這過程中，接過兩次電話，我知道是要拍短片，但記者會的部分我是真的不知道。當時我就說可以是可以，拍片我是願意配合的，只是因為當時我的執刀醫師郭菁松醫師已經離職，離開元和雅整型外科診所，所以我要求如果我配合拍攝短片，我希望旁邊能附上執刀醫師的名字。e-mail的部分，我是沒有收到的。咖啡廳的部分，有見面，但沒有提到拍攝短片及開記者會的事，只是證人一直在抱怨員工徐維孝的事情等語（見本院卷第171頁背面），互核二人所述之情詞，堪認上開證人莊惇惠所證述，至多僅能證明原告曾告知被告要履約，然顯無法認定原告業已提出具體明確之拍攝短片及出席記者會內容，而通知被告履行。
㈣按系爭授權合約第7條第1項約定「乙方術後若無法配合拍照
、出席媒體記者會、或其他相關之宣傳活動，乙方必須於甲方提出書面催告送達之翌日起20日內，給付第2條所載明金額之報酬，及其他所需療程之相關費用，共80萬元整。」，本件被告雖確實尚未履行系爭授權合約第4條第2、3項之約定，然依前所述，被告履行系爭授權合約義務之前提，應係由原告就拍攝短片及出席記者會等相關事宜之內容為具體明確之通知，被告始有配合履行之可能，然原告就此部分並無法舉證以實其說，自難認原告業已通知被告，而被告有無法配合拍攝短片、出席媒體記者會等違約情事，原告自不得依系爭授權合約第7條第1項請求被告負違約之責任。是原告此部分主張，無足憑採。
二、被告有無違反系爭授權合約第3條，而應負債務不履行責任？經查：
㈠原告主張被告違反系爭授權合約第3條約定，竟接受系爭教
主整型診所聘請，就系爭授權合約第2條相同之自體脂肪豐胸、馬甲線等療程，為其進行術前、術中、術後治療過程及治療成果照片拍攝、美胸健康操短片拍攝工作，然系爭療程，係原告於101年4月26日在元和雅診所為被告進行療程手術，並非系爭教主整型診所所為，被告顯已積極違反契約第3條約定，足使本件系爭授權合約目的無法完成，構成給付不能云云，並提出公證書正本及被告為系爭教主整型診所拍攝之照片為證（見本院卷第19至27頁），惟被告所否認，並執前詞為辯。
㈡按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148
條第2項定有明文。本件系爭授權合約第3條固約定「乙方（即被告）擔任第2條所載療程之見證人期間，未經甲方（即原告）書面同意，乙方不得接受任何與本合約第2條相同或相關之聘請及工作。」，禁止被告就擔任系爭療程之見證人期間，接受任何與系爭療程相同或相關之聘請及工作，然細繹其約定，對於限制被告之「期間」、「區域」、「活動範圍」均付之闕如，此對於被告權利重大影響之限制，卻未為合理必要範圍之限制而均為禁止之約定，無異於剝奪被告選擇活動之自由，而使被告陷於終身均受制於該約定之情形，將造成莫大之損害，為被告人格權益之重大限制及損害，顯已悖於誠實信用原則而有權利濫用之虞，顯失公平，應為無效。是被告抗辯系爭授權合約第3條之約定無效，要屬可採。
㈢綜上，系爭授權合約第3條之約定既屬無效，被告自無違反
上開約定之可言，原告自不得依民法第226條第1項規定請求被告負債務不履行責任。
三、綜上所述，本件既無法認定被告有違反系爭授權合約第4條第2、3項之情事，及系爭授權合約第3條之約定既屬無效，則原告自不得依系爭授權合約第7條第1項、民法第226條第1項規定而為主張。從而，原告先位之訴部分依系爭授權合約第7條第1項、民法第226條第1項規定，請求被告給付80萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，要屬無據，為無理由，應予駁回。
四、原告備位聲明依民法第179條，請求被告給付40萬元，有無理由？經查：
㈠原告主張縱認系爭授權合約違背強行規定而無效，然被告接
受價值40萬元之系爭療程，顯係無法律上原因而受利益，致原告受有損害云云。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。查本件系爭授權合約第3條專屬見證之約定雖為無效，已如上述，然依卷附之系爭授權合約內容觀之，其中第2條約定「甲方（即原告）提供系爭療程予乙方，聘請乙方擔任該療程之見證人，該療程價值40萬元。」，第4條約定乙方（即被告）之義務、第5條約定肖像權之授權，堪認與系爭授權合約第2條系爭療程構成對待給付者，為第4條配合拍攝治療過程及治療成果照片、美胸健康操短片、擔任出席記者會案例，及第5條肖像權之授權，而此部分兩造契約關係仍然存在，復未經原告解除契約，此為原告所自承（見本院卷第127頁背面），其中第4條照片拍攝及第5條肖像權之授權，被告並已依約履行完畢，顯見本件被告縱受有價值40萬元之系爭療程之利益，亦非無法律上之原因，原告主張被告受有40萬元療程之不當得利，應予返還，要與不當得利之要件不符，自屬無據。
㈡從而，原告依民法第179條，請求被告給付40萬元及自起訴
狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、從而，本件原告先位依系爭授權合約第7條第1項、民法第226條第1項之法律關係，請求被告給付80萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。備位依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告給付40萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其依據，應一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
民事第四庭 法 官 蔡世芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 洪彰言