臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第245號原 告 好玩家股份有限公司法定代理人 何俊輝訴訟代理人 高思偉
逄紹峰律師被 告 樂宙股份有限公司法定代理人 鄭効岳訴訟代理人 廖于清律師複 代理人 蔡坤廷律師
邱信璋上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國104 年3 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾柒萬壹仟肆佰肆拾壹元，及自民國一百零二年十一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾玖萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾柒萬壹仟肆佰肆拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告與訴外人即關係企業麻吉通股份有限公司（下稱麻吉通公司）為電腦網路遊戲製作（或授權代理）公司，被告則為眾多之金流服務管道公司之一。雙方之合作關係係於原告公司電腦網路遊戲發佈開通後，網路遊戲末端消費者可以經由許多金流管道途徑，如各電信公司、信用卡公司、或諸如類似被告之公司，購買儲值卡或點數或遊戲寶物。倘消費者經由前述某金流途徑，則該金流服務公司代收儲值後，即可抽取約定比例之服務手續費，扣除手續費後即須將代收款項交還網路遊戲公司。原告與被告於民國10
0 年1 月10日簽訂樂宙金流收費服務合作合約書（下稱系爭合約），嗣於100 年8 月12日因業務調整，遂將原告與被告合作之所有權利義務關係移轉於麻吉通公司，並簽立移轉協議書（下稱系爭協議書），後因原告與麻吉通公司合併，並以原告為存續公司，故依公司法第319 條準用同法第75條規定，原告承受麻吉通公司一切權利義務。依系爭合約第4 條約定，被告應於每月10號前提供前一個月帳務資料及應收金額，按比例拆帳結算原告應得金額。被告已提供101 年7 月650,537 元、101 年8 月563,655 元（均已扣除被告之手續費）兩筆代收應交還款項之帳務資料，並經原告工程部核對無誤，原告已開立2 紙發票予被告，被告亦已申報稅務機關，被告應依系爭合約約定將101年7 月及8 月代收之款項給付予原告。
（二）又被告自簽約後，始終無法拓展原告遊戲之玩家可以使用
MOL 金流合作機制，更與MOL 公司發生帳務重大爭執問題，財務及匯款產生瑕疵無法解決，自101 年8 月16日停止新馬、泰國之金流服務，因被告無法依約提供系爭合約所載金流服務通路，原告為保護遊戲玩家及公司權益，不得不依系爭合約第8 條第3 項第1 款約定自101 年9 月終止與被告之金流服務合作，被告對於原告終止金流本無異議，詎原告於101 年12月17日催款，被告竟藉此拖延、故不交還上述代收款項。退步言，被告惡意拖延付款違反合約義務，原告自得依系爭合約第8 條第3 項第4 款約定以10
2 年1 月3 日律師函終止系爭合約，自無被告所述無限自動續約之情形。被告主張同時履行抗辯及損失抵銷抗辯，均無可採。為此提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告1,214,192 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保請准假執行。
二、被告則以：
（一）依系爭合約第1 條第3 項約定內容，被告義務僅在提供泰國金流服務，而非必具備所有例示之付款方式。被告依約提供Asiasoft作為泰國付款收費方式，MOL 金流渠道自始與原告無涉，原告不曾異議，雙方合作逾一年，被告已提供金流收費服務。原告未曾以被告公司未提供金流收費服務，催告被告提供服務，遽然表示終止，不符系爭合約第
8 條第3 項第1 款「超過十五日內無法有效改善」始得請求終止之約定，且契約僅約定「另一方得請求終止合約」，而非使合約之一方得逕行終止，麻吉通公司不得依系爭合約第8 條第3 項第1 款約定終止系爭合約。
（二）系爭合約於100 年1 月10日簽訂，101 年1 月9 日期滿，因雙方未依系爭合約第8 條第1 項第3 款約定，以書面終止合約，自101 年1 月10日續約至102 年1 月9 日，再自
102 年1 月10日續約至103 年1 月9 日，因原告未於此一年期間內提出書面終止，合約又自103 年1 月10日延續至
104 年1 月9 日，是以目前契約仍持續發生效力。
（三）原告依系爭合約第1 條第6 項約定，應負責提供付費服務所需的相關軟硬體設備，即提供金流收費服務網路連結，核與被告金流收費服務之貨款支付係本於同一雙務契約而發生，且立於互為對待給付之關係，二者具有等價之關係，依此，一旦原告片面下架金流收費服務之網路連結而未為對待給付前，被告自得拒絕自己貨款之支付，此與抵銷抗辯仍需進一步探究清償期間等要件，尚屬有間。是以，被告於101 年7 、8 月，仍有依約支付金流收費服務貨款，並無違約之情事；反觀，原告對於其101 年9 月起片面下架亦坦承不諱，則被告自斯時起，始於原告未恢復金流收費服務網路連結前，拒絕自己金流收費貨款支付，洵屬有據。
（四）原告既概括繼受訴外人麻吉通公司之權利義務，即負有麻吉通公司對被告之損害賠償責任。原告依系爭合約第1 條第6 項約定有提供收費服務所需設備之義務，且該義務於簽約日起屆清償期。惟麻吉通公司自101 年9 月起將被告之網路遊戲金流服務違約下架，拒不履行契約之義務，造成被告損害，依民法第229 第2 項、第231 條第1 項規定負遲延之損害賠償責任，被告於本案中主張抵銷：1.若非麻吉通公司違約下架，被告依約每月得收取手續費，為被告履行契約所得預期之利益，於麻吉通公司違約下架前6個月，被告分別得收取手續費242,170 元（8 月）、270,
541 元（7 月）、285,012 元（6 月）、268,758 元（5月）、251,272 元（4 月）、299,056 元（3 月），平均每月得收取269,468 元，而被告所得之淨利，以財政部核定之同業利潤標準，被告所營事業應為資訊軟體服務業，以公司行業營業項目代碼表對照中華民國稅務行業標準分類，即6202電腦系統整合服務業，101 年、102 年之淨利率皆為30% ，故被告無法收取101 年9 月後手續費損失應為2,101,850 元【計算式：269,468 元（平均營收）×30% （淨利率）×26（違約月份）＝2,101,850 元（四捨五入）】。2.另被告為推廣付費方式Join Card 而支出行銷推廣費用相當50萬元，而原告營收有部分來自Join Card儲值，且廣告效益本向後發生，麻吉通公司驟然將被告之金流服務下架，使被告所支出之廣告費無從回收，自應賠償被告之損害。抵銷之後，原告對被告並無得主張之債權等語置辯。並聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷案第25、26頁、第66頁背面）：
（一）原告與被告於100 年1 月10日簽訂原證一樂宙金流收費服務合作合約書，約定由被告提供金流服務，代收玩家網路遊戲支付款項。
（二）100 年8 月12日兩造與訴外人麻吉通公司簽訂原證二移轉協議書，自100 年7 月1 日起原告將其與被告合作之所有權利義務全數轉讓予麻吉通公司。
（三）新北市政府於102 年6 月26日以北府經司字第0000000000號函核准原告與麻吉通公司合併，原告為存續公司，麻吉通公司為消滅公司。
（四）被告於101 年7 、8 月之代收款項金額分別為650,537 元、563,655 元，共1,214,192元。
（五）麻吉通公司於101 年9 月起下架與被告連結之網路遊戲金流服務。
四、原告主張其與麻吉通公司合併，為存續公司，承受麻吉通公司一切權利義務，依系爭合約請求被告給付101 年7 月及8月代收款項各650,537 元、563,655 元，共1,214,192 元等語；被告對於原告有101 年7 月及8 月代收款項之請求權不爭執（見本院卷二第32頁背面），惟以前揭情詞置辯。是以，本件應審究者為原告是否已合法終止系爭合約？被告得否主張同時履行抗辯？被告主張抵銷有無理由？若有，抵銷金額若干？茲分別敘述如下：
（一）原告是否已合法終止系爭合約？
1.原告主張MOL 為系爭合約明載項目，且約定拆帳費率，被告已自承無法依約開通MOL 及改善提供MOL 金流合作機制，違約無法履行金流服務義務，故於101 年9 月將遊戲連結下架終止系爭合約等語。被告則辯稱系爭合約義務僅在提供泰國金流服務，而非必具備所有例示之付款方式，麻吉通公司自不得依系爭合約第8 條第3 項第1 款約定終止系爭合約等語。
2.依系爭合約第1 條第1 項、第3 項約定：「甲方（即被告）所提供的『金流收費服務』，是指由甲方與已簽約的渠道廠商（以下簡稱『丙方』合作，使用甲方提供之『金流收費服務』，購買乙方（即原告）所提供之網際網路實體商品或數位內容（以下簡稱『付費服務』。」、「雙方同意本合約簽訂時可使用『金流收費服務』的丙方，乙方亦可指定渠道廠商交由甲方提供『金流收費服務』。甲方提供服務的地區包括台灣、澎湖、金門、馬祖、香港、澳門、馬來西亞、新加坡、印尼、泰國、菲律賓…等地區，若有新增則需雙方合意後方可執行之。」，而細觀系爭合約內容，並未載明已與被告簽約之渠道廠商為何，有系爭合約附卷可參。再觀諸系爭合約附件二東南亞國家金流，將馬來西亞、新加坡、菲律賓、泰國、印尼各國按不同通路別載明不同配合條件，於各通路別中再分別舉例，以泰國為例，通路別分為線上轉帳、遊戲點卡及手機付費，再分別於各項下方列出「ex：Siampay ,Ipay88,Paypal」、「
ex：MOL ,Asiasoft ,MyCard 」、「ex：AIS ,DTAC ,Tru
e 」，該附件二最下方則註記「各國金流如有增減變動，將以本公司最新公布為主，唯比例受合約保障不變」，可見各通路別項下所載係就線上轉帳、遊戲點卡、手機付費之舉例說明，被告非不得調整變動。另參以原告自認迄被告於101 年8 月15日以電子郵件通知將逕行暫停MOL 新馬、泰國之金流相關合作，才知道MOL 與被告是有合作的（見本院卷二50頁被面），且原告並未使用MOL 作為收款方式，此由原告營收月報表（見本院卷二第45至293 頁）中僅有Asiasoft泰國、JoinCard儲值、手機小額付費之項目可知，復原告自簽訂契約後，均未曾催告被告提供該金流收費服務。再觀諸該電子郵件（見本院卷二第307 頁）中表明「…樂宙於馬來西亞、泰國有提供熱門的手機小額付費、Cherry credits、Asiasoft、ipay88…等在地知名金流將繼續為各位廠商服務…」等語，足間被告就泰國部分仍有提供金流收費服務。綜合上情，堪信被告辯稱被告之契約義務，僅在於提供泰國金流服務，而非必具備所有例示之付款方式乙節，尚非無據。故原告尚不得以被告未提供將MOL 金流合作機制，即遽認被告未提供金流收費服務。
3.另按系爭合約第8 條第3 項第1 款係約定：「因甲乙任一方之原因而無法提供『金流收費服務』，且超過十五日內無法有效改善時，另一方得請求終止合約。」。承前所述，原告尚不得以被告未提供MOL 金流合作機制，即遽謂被告未提供金流收費服務，此外，原告復未提出其他證據證明被告確實未提供金流收費服務。故原告以被告未依約開通MO L及改善提供MOL 金流合作機制，違約無法履行金流服務義務，依系爭合約第8 條第3 項第1 款約定終止系爭合約云云，自無足採。
4.原告另以被告惡意拖欠付款義務，主張依系爭合約第8 條第3 項第4 款「任一方違反本合約，且經書面通知後15日內仍無具體改善情形」終止系爭合約等語。惟查，被告固不爭執應給付原告101 年7 、8 月之代收款項金額分別為650,537 元、563,655 元，共1,214,192 元，然觀諸被告於101 年12月17日以電子郵件（見本院卷一第301 頁）向原告表明：「…是因為貴司在未通知我司的狀況下，提早終止合約合作，造成我司損失，因此應先互相協商處理這部份的糾紛…」等語，可知被告應係要求原告就造成被告損害部分先為協調，並非惡意拖欠付款義務，再者，原告
102 年1 月3 日委請律師發函中僅陳明再度通知有關金流收費服務合約終止而不再續約，並通知被告將代收之應交付款交還，並無據系爭合約第8 條第3 項第4 款約定終止系爭合約之意，原告亦未舉證證明之前曾以書面通知被告，故尚難認定原告於102 年1 月3 日律師函已依前開約定終止系爭合約。
5.又按系爭合約第8 條第1 項就合約之效期約定：「2.本合約於簽約日起生效，有效期間為一年。3.本合約期滿前三十日，如無任何一方向對方提出書面終止時，該合約自約滿日起自動依前約約定續約一年。」，又系爭合約係於
100 年1 月10日簽訂，有系爭合約附卷可參，則系爭合約係定有期限，期間為1 年，且依前開約定，兩造如於系爭合約期限屆滿後不欲續約，應於期限屆至前30日以書面通知對方，如未踐行上開程序，則系爭合約應自動展期續約
1 年。查原告自認未能提出101 年9 月終止系爭合約之書面資料（見本院卷二第50頁），原告雖主張已多次明確通知表示終止合約，然未能舉證證明有以書面通知。又觀諸原告於102 年1 月3 日始委請律師以書面通知被告終止系爭合約，有廣福國際法律事務所102 年1 月3 日2013年福律字第0103號函在卷可稽（見本院卷二第303 、304 頁），麻吉通公司亦係在101 年12月14日書面通知被告8 月底彼此終止合約，有該函附卷可參（見本院卷二第48頁），故原告顯然並未依系爭合約第8 條第1 項約定，於期滿前30日以書面通知被告不續約，自應自動續約1 年，故系爭合約應自102 年1 月10日起自動展期1 年至103 年1 月9日止，然原告既已於102 年1 月3 日以書面通知終止，故應認已履行期限屆至前30日以書面通知對方之要件，自不得再自動續約1 年方符兩造締約真意。原告另主張被告對原告終止本無異議，然查被告於101 年12月17日以電子郵件已向原告表明：「…是因為貴司在未通知我司的狀況下，提早終止合約合作，造成我司損失，因此應先互相協商處理這部份的糾紛…」等語，尚難認被告對原告終止金流無異議，或兩造有合意終止系爭合約之意。
（二）被告得否主張同時履行抗辯？按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年度臺上字第850 號判例意旨參照）。被告以原告依系爭合約第1 條第6 項約定，應提供金流收費服務網路連結，核與被告金流收費服務之貨款支付係本於同一雙務契約而發生，且立於互為對待給付之關係，二者具有等價之關係，原告自101 年9 月起片面下架，則被告自斯時起，得拒絕自己金流收費貨款支付云云。然觀諸系爭合約第
1 條、第3 條、第4 條約定內容，系爭合約係由被告提供金流收費服務，原告則提供收費服務所需設備，被告於收取渠道廠商用戶貨款後，按月於每月10日前提供原告前一月帳務資料及應收金額，並按比例結算給付原告。而兩造均不爭執被告已提供101 年7 、8 月份之金流收費服務，被告於101 年7 、8 月之代收款項金額分別為650,537 元、563,655 元，共1,214,192 元，且原告於101 年7 、8月份亦無不提供收費服務所需設備之情事。故原告101 年
9 月後是否提供金流收費服務網路，與被告應給付101 年
7 、8 月代收款項，雖因同一系爭合約而發生，然尚非立於互為對待給付之關係，並無「對價關係」，亦不相當，與行使同時履行抗辯之要件不符。故被告依法不得拒絕給付貨款，而無同時履行抗辯之適用。
（三）被告主張抵銷有無理由？若有，抵銷金額若干？
1.按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231 條第1 項分別定有明文。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號判例及最高法院48年台上字第481 號判例）。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院90年度台上字第772 號判決要旨參照）。另按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條第1 、2 項定有明文。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限。
2.被告辯稱為推廣付費方式Join Card 而支出行銷推廣費用相當50萬元，廣告效益本向後發生，麻吉通公司驟然將被告之金流服務下架，使被告所支出之廣告費無從回收，自應賠償被告之損害等情。然查，被告並未舉證證明支出之廣告費確實有無從回收之損害，且據被告所提出之廣告憑據（見本院卷二第15頁）上載明活動時間自100 年12月22日起至101 年4 月30日止，且係鼓勵買家購買Join Card，原告則提供超夯虛寶兌換，故麻吉通公司於101 年9 月間下架，與被告為推廣付費方式而支出廣告費用無法回收間，是否有相當因果關係存在，亦非無疑。況該活動既自
100 年12月22日即開始，衡諸常情，應不會使被告因此支出之廣告行銷費用全然歸於無益，被告復未證明麻吉通公司自101 年9 月下架與被告連結之網路遊戲金流服務，究竟使其何部分之廣告行銷費用成為無實益，自難認被告支出之廣告行銷費用，係屬麻吉通公司驟然將被告之金流服務下架所致之被告損害。被告據此節主張抵銷抗辯，自無可採。
3.被告另以若非麻吉通公司違約下架，被告依約每月得收取手續費，為被告履行契約所得預期之利益，以麻吉通公司違約下架前6 個月平均計算，被告每月得收取手續費269,
468 元，以財政部核定之同業利潤標準，被告所營事業應為資訊軟體服務業，以公司行業營業項目代碼表對照中華民國稅務行業標準分類，即6202電腦系統整合服務業，10
1 年、102 年之淨利率皆為30% ，故被告無法收取101 年
9 月後手續費損失應為2,101,850 元云云。然按「無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準」（最高法院94年度台上字第915 號判決參照）。蓋「同業利潤標準」係納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或未依限提示相關帳簿、文據時，稅捐稽徵機關得依同業利潤標準表核定其所得額。是以「同業利潤標準」係屬推定之課稅方式，其所訂利潤通常均偏高，而具懲罰性質，係於當事人之營業無具體之資料可資認定其淨利率時，而以同業利潤標準予以適用，若有具體資料，則應依該資料據以認定，方符事實，而被告已提出有關其營利事業所得稅之申報資料，自應依該資料為認定之基礎，不宜適用同業利潤標準。又本件兩造所訂之系爭合約，其始期及屆滿日期，跨越100 年至102 年，是估算被告之營業淨利率，自應參考該3 年度之平均淨利率，方符事實。是以被告該3年度申報營利事業所得稅自行核算之平均淨利率百分比，作為認定本件被告之營業淨利率之標準，較為妥適。被告申報營利事業所得稅，100 年至102 年之各年度營業淨利率為1.06％、0.3 ％、1.79％，有被告前開年度之損益表、營利事業所得稅結算申報書等件附卷可參（見本院卷二第148 頁背面、第105 頁背面、第108 頁背面、第118 頁背面），故營利事業所得稅結算申報之平均營業淨利率為
1.05％。又被告自101 年1 月至同年8 月分別得收取手續費190,139 元、228,817 元、299,056 元、251,272 元、268,758 元、285,012 元、270,541 元、242,170 元，有營收資料附卷可按（見本院卷二第14頁），故該期間平均每月得收取手續費為254,471 元（元以下四捨五入）。故被告主張因麻吉通公司違約下架，本可預期而無法收取10
1 年9 月至103 年1 月9 日止之手續費損失應為42,751元（計算式：254,471 元×1.05％×16個月＝42,751元），方為允當。
4.按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，民法第334 條第1 項定有明文。被告於101 年7 、8 月之代收款項金額分別為650,537 元、563,655 元，共1,214,192 元，為兩造所不爭執，依系爭合約約定，被告自應將101 年7 月及8 月代收之款項給付予原告。而被告因麻吉通公司於101 年9 月間提前下架而受有所失利益42,751元，已如前述，而該損害賠償債務與前開給付義務，均已屆清償期，債之性質非不能抵銷，復無不得抵銷之特約存在，是被告以前開所失利益金額為抵銷之意思表示，於法有據。是被告之應付代收款項為1,214,192 元，扣除損害賠償額42,751元後，應付原告1,171,441 元。
五、綜上所述，原告主張因原告與麻吉通公司合併，並以原告為存續公司，故依公司法第319 條準用同法第75條規定，原告承受麻吉通公司一切權利義務，故依系爭合約之法律關係請求被告給付1,171,441 元，及自支付命令送達翌日即102 年11月22日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由。逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 沈佳宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書記官 官逸嫻