臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第2846號原 告 蔡致仁訴訟代理人 沈政雄律師被 告 周國華
周德男上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告周德男就被告周國華所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地、權利範圍二十六分之四，以臺北市古亭地政事務所文山字第０三五三八０號收件，民國一百年二月十七日設定登記之新臺幣叁佰萬元普通抵押權及所擔保民國九十八年五月二十二日金錢消費借貸新臺幣叁佰萬元債權均不存在。
被告周德男應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項定有明文。所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸中止（最高法院18年抗字第56號判例要旨參照）。本件被告雖以兩造間尚有其他民、刑事案件仍在審理中，應待關鍵爭點於各案獲致明確論斷後再續行審理本案云云，惟查原告提起本件訴訟係請求確認被告周國華以臺北市古亭地政事務所文山字第035380號收件，於民國100年2月17日設定登記予被告周德男之普通抵押權（下稱系爭抵押權），及所擔保被告間於98年5月22日成立之金錢消費借貸債權新臺幣（下同）300萬元（下稱系爭債權）均不存在，被告周德男並應塗銷系爭抵押權登記，所應審究者，乃被告二人間有無系爭債權存在及系爭抵押權是否虛偽，與兩造間之其他案件無涉，其他案件自非本件訴訟先決問題，當無裁定停止訴訟程序之必要，先予敘明。
二、本件被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱另案土地）之所有權人，被告周國華為同地號土地上11332建號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○號建物（下稱另案建物）之所有權人，因伊依民法第425條之1規定，對被告周國華有法定租賃關係所生之租金債權，經本院於102年1月17日以100年度訴字第3745號判決被告周國華應自99年9月13日起每月給付伊租金30,811元（下稱另案給付租金判決），伊乃執該判決為執行名義，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請對被告周國華所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號、權利範圍26分之4之土地（下稱系爭土地）為假執行，經該院以102年度司執字第6257號受理，並囑託本院於102年7月5日以102年度司執助字第4152號函辦理查封登記，嗣本院就系爭土地執行拍賣程序，經核定以370萬元為拍賣最低價額而無人應買後，再減價以最低價額296萬元進行第二次拍賣，惟因該價額已不足清償優先債權及執行費用，拍賣顯無實益而撤銷查封。而查，系爭土地之上開優先債權除稅捐債權等外，主要為系爭抵押權所擔保之系爭債權，然被告於該強制執行過程中均未能依本院所命提出系爭債權之相關證明，於本案起訴迄今亦無法證明渠等有消費借貸之合意及金錢交付之事實，被告既為父子、關係至親，可知系爭抵押權及所擔保之系爭債權應均係渠等基於通謀虛偽意思表示所為，並致系爭土地拍賣無實益，已影響伊對被告周國華租金債權之受償，爰依民法第87條規定主張被告間就系爭抵押權及系爭債權之意思表示無效，並訴請確認系爭債權及系爭抵押權不存在；又因系爭抵押權之設定對被告周國華就系爭土地之所有權造成妨害，而被告周國華竟怠於行使其本於所有權人之權利，伊為保全對被告周國華之租金債權，依民法第242條規定，代位被告周國華行使同法第767條第1項排除侵害請求權，訴請被告周德男塗銷系爭抵押權登記，以回復系爭土地所有權之完整狀態等語。並聲明：㈠確認被告周德男對被告周國華所有系爭土地設定登記之系爭抵押權及所擔保之系爭債權不存在；㈡被告周德男應塗銷系爭抵押權登記。
二、被告二人均未言詞辯論期日到庭，惟被告周國華曾於準備程序到庭答辯，二人並均提出書狀為如下之陳述及聲明：
㈠被告周國華略以：
⒈伊所有另案建物坐落之另案土地原為訴外人郭萬得所有，
士林地院於99年3月9日以98年度司執速字第54507號進行強制執行時，由原告之妻即訴外人周美惠拍定取得；嗣因士林地院未依土地法第104條規定合法通知伊行使優先承買權，且無視執行程序終結前伊提起異議、抗告、再抗告後，上級法院所為廢棄發回裁定之意旨，逕於99年9月8日核發權利移轉證書與周美惠，則該執行程序固已終結，惟依最高法院103年度台抗字第53號確定裁定之內容，伊就另案土地仍有優先承買權，士林地院與周美惠間所為另案土地之拍賣即不得對抗伊。後周美惠雖於100年6月7日將另案土地轉賣及移轉登記與原告，然伊就另案土地尚有優先承買權，周美惠與原告間所為之買賣本不得對抗伊；且周美惠與原告間係以通謀虛偽意思表示買賣該土地，並以不實切結規避土地法第104條之通知義務及地政機關之形式審核，進而完成土地所有權之移轉登記，故渠等所為另案土地之買賣及所有權移轉登記行為均非合法有效，伊亦已向本院提起102年度重訴字第561號確認優先承買權之訴（下稱另案確認優先承買權訴訟，現仍由本院審理中），是原告自始未取得另案土地之所有權，當無權請求伊給付租金，更遑論以此為據，持非法之另案給付租金判決對伊所有系爭土地聲請假執行，並提起本件訴訟。
⒉又原告已持另案給付租金判決對伊所有另案建物聲請假執
行，該建物原係由伊前手即訴外人陳伯勳於82年間向原所有權人郭萬得以1,000萬元取得，郭萬得前並於81年間以另案建物設定抵押權取得貸款1,000餘萬元；且因伊就另案土地有優先承買權，坐落其上之另案建物實際價值應不亞於另案土地，故另案建物已足擔保原告對伊之租金債權，伊亦無詐害其租金債權之可能，原告自無另行對伊所有系爭土地聲請假執行之必要，其提起本件訴訟並無確認利益。
⒊況原告另外所提與本案性質、法理基礎均相同，訴請塗銷
訴外人彭藍秀霞、陳伯勳於伊所有另案建物上設定抵押權之士林地院簡易庭102年度士簡字第695號及101年度訴字第1514號塗銷抵押權等二案，前者業經士林地院判決原告敗訴（原告上訴後，現由士林地院以103年度簡上字第212號審理中），後者則經士林地院判決被告敗訴（被告上訴後，現由臺灣高等法院以104年度上易字第397號審理中）；而伊對士林地院以102年度司執字第6257號受理原告前揭假執行聲請一案已聲明異議，亦就另案土地向本院提起確認優先承買權訴訟（即本院102年度重訴字第561號），且原告於該案審理過程中復因誣告、偽造文書、詐欺未遂等不法行為，現尚由臺灣臺北地方法院檢察署以104年度偵續二字第3號案續行偵查或發回續查中，則依民事訴訟法第182條規定，應暫停本案訴訟程序，俟關鍵爭點於各案獲致明確論斷後再續行審理，俾免判決結果歧異。
⒋此外，伊尚有7筆土地足供清償原告之租金債權，實無脫
產或與被告周德男為通謀虛偽意思表示之必要，伊與被告周德男間確有系爭債權之消費借貸關係存在，被告周德男約係於80年後，陸續以現金交付與伊，大部分是現金，且未約定清償日期；或可將之視為有條件之贈與，或伊先取得被告周國華百年之後伊得受分配之財產等性質等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告周德男略以：伊係被告周國華之父，系爭土地原為伊所
有，於98年間因被告周國華欲結束房地產投資事業轉任自耕農，遂將系爭土地贈與被告周國華；復因伊提供資金與被告周國華作為結束原事業善後之用，遂要求於系爭土地上設定系爭抵押權作為擔保，是系爭債權及系爭抵押權均非虛偽。
又原告係以虛偽買賣、不實切結等非法手段取得另案土地所有權，且另案土地自周美惠向士林地院拍定取得，至轉讓與原告，均未依土地法第104條規定合法通知坐落該土地上另案建物所有權人即被告周國華行使優先承買權，是被告周國華就另案土地仍有優先承買權，原告本無權請求被告周國華給付租金，更遑論提起本件訴訟。況原告因前揭違法行為觸犯偽造文書、詐欺取財未遂等罪，且另外所提士林地院簡易庭102年度士簡字第695號塗銷抵押權一案業經判決敗訴，而被告周國華亦已就另案土地向本院提起另案確認優先承買權訴訟（即本院102年度重訴字第561號），並續行其他司法程序以求救濟等語，資為抗辯。
三、經查，原告之妻周美惠於99年3月9日經由士林地院之強制執行程序，拍定取得原為郭萬得所有之另案土地，並於99年9月8日獲核發權利移轉證書。嗣周美惠於100年6月7日以買賣為原因，將另案土地移轉登記與原告；而坐落於另案土地上之另案建物為被告周國華所有。原告曾對被告周國華訴請給付租金，經本院以另案給付租金判決被告周國華每月應給付原告租金30,811元，並經臺灣高等法院102年度上字第384號判決、最高法院103年度台上字第2436號判決駁回上訴確定在案；及被告周德男為系爭抵押權及系爭債權之權利人，與被告周國華為父子關係等情，為原告與被告周國華所不爭執（見本院卷第165頁），並有卷附之本院100年度訴字第3745號判決及更正裁定、臺灣高等法院102年度上字第384號判決、最高法院103年度台上字第2436號判決及土地登記謄本等可稽（見本院卷第7至26頁、第85至92頁），堪信屬實。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。本件原告主張其對被告周國華有另案土地之租金債權存在，並對被告周國華所有系爭土地聲請假執行，惟因系爭土地上遭被告通謀虛偽設定系爭抵押權，致拍賣顯無實益撤銷查封而影響其上開租金債權之受償等語。而查：
⒈原告於收受另案給付租金判決後之102年1月30日，持以對
被告周國華所有系爭土地聲請假執行，經士林地院以102年度司執字第6257號受理，並由本院依囑託於102年7月5日以102年度司執助字第4152號函辦理查封登記，嗣本院就系爭土地進行強制執行程序，核定以370萬元為最低價額進行拍賣而無人應買，後再減價以296萬元為最低價額進行第二次拍賣，因該價額不足清償優先債權（包括系爭抵押權擔保之系爭債權300萬元、至102年10月31日止之稅捐債權206,430元及土地增值稅等）及執行費用24,000元，拍賣顯無實益而撤銷查封等情，有原告提出之本院民事執行處102年11月22日北院木102司執助丁字第4152號函為憑（見本院卷第27至28頁），並經本院依職權調閱本院102司執助字第4152號給付租金執行事件全卷查核相符，堪信屬實。
⒉被告雖抗辯：原告配偶周美惠不僅未依土地法第104條就
另案土地通知另案建物所有人即被告周國華優先承買，周美惠與原告更共同偽造買賣文書、通謀虛偽將該土地於100年6月7日移轉登記與原告，則原告既以非法手段取得另案土地，由該土地所生之租金債權自屬不存在，原告即非被告周國華之債權人，亦無何確認利益可言云云。惟查，原告對被告周國華就另案土地訴請給付租金事件，業經另案判決原告勝訴確定，有前揭另案歷審判決附卷可參，堪認原告對被告周國華具有另案土地之租金債權。又被告周國華就所稱原告與周美惠虛偽買賣乙節，雖曾向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提出偽造文書、詐欺之告訴，惟業經臺北地檢署檢察官分別以103年度偵續一字第102號不起訴處分、103年度偵字第22898號不起訴處分在案，有該不起訴處分書附卷可稽（見本院卷第93至106頁），亦難認原告係不法取得另案土地，是被告所辯並不足取。
⒊又原告對系爭土地之強制執行程序，因系爭土地上存有系
爭抵押權，遭本院執行處認定無執行實益撤銷查封，致原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而系爭抵押權及所擔保系爭債權之存否並不明確，且原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是原告提起本件確認訴訟，以排除上開危險，應認具有確認之利益。
㈡原告訴請確認被告周德男對被告周國華所有系爭土地所設定
之系爭抵押權及所擔保之系爭債權不存在，是否有據？（即被告間就系爭土地於100年2月17日設定之系爭抵押權，究有無擔保債權之存在？是否為被告通謀虛偽意思表示所為，依民法第87條規定為無效？）⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項前段定有明文。另消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院19年上字第385號、20年上字第709號判例要旨參照）。申言之，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，此亦有最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照。本件原告請求確認系爭抵押權及抵押債權不存在，並訴請塗銷系爭抵押權登記，被告辯稱渠等確有系爭抵押權擔保之金錢消費借貸關係存在云云，則依前揭說明，被告應就渠等間有金錢消費借貸之積極事實負舉證責任。
⒉被告抗辯：系爭土地原為被告周德男所有，因被告周國華
於98年間欲結束房地產投資事業轉任自耕農，被告周德男遂將系爭土地贈與被告周國華，並陸續提供現金作為被告周國華善後原事業之資金，被告父子間確有未約定清償日期之消費借貸存在，乃於系爭土地上設定系爭抵押權供擔保，是系爭債權及系爭抵押權均非虛偽云云。然：
⑴觀諸卷附被告於100年2月14日向地政事務所申請遞件之系
爭抵押權設定契約書（見本院卷第79至82頁之臺北市古亭地政事務所103年10月30日北市古地資字第00000000000號函暨所附系爭抵押權登記影卷），其上載有「（18）擔保債權總金額：新臺幣叁佰萬元整；（19）擔保債權種類及範圍：民國98年5月22日之金錢消費借貸；（20）擔保債權確定期日：（留白）；（21）債務清償日期：依照契約所約定之清償日期」等文字，可知被告於斯時係以渠等於98年5月22日之發生金錢消費借貸300萬元，作為系爭（普通）抵押權所擔保之債權，然被告周國華自承：「（問：被告周德男交付金錢給你，有無相關金額資訊可佐證？）現在沒有。」等語（見本院卷第165頁），參以本院民事執行處前曾於系爭土地之強制執行程序中，於102年9月13日發函命被告周國華提出系爭債權之債權證明正本，被告周國華雖以102年9月25日陳報狀回覆，惟其僅於該陳報狀中指摘原告與配偶即訴外人周美惠違法取得另案土地之旨，並未提出有關系爭債權之相關證明，嗣本院民事執行處復於102年9月27日函命被告周國華於7日內查報積欠抵押權人即被告周德男債權若干，該函於102年10月2日送達被告周國華，亦未見被告周國華回覆等情，有本院民事執行處102年9月13日北院木102司執助丁字第4152號函、被告周國華102年9月25日陳報狀、本院民事執行處102年9月27日北院木102司執助丁字第4152號函在卷可考（見本院卷第29至31頁），並經本院依職權調閱本院102司執助字第4152號給付租金執行事件全卷查明無訛，此外，被告迄今仍未能提出任何提款、匯款或交付金錢之相關紀錄以佐證其說，自無從認定渠等於98年5月22日曾發生系爭債權，是被告辯稱渠等間有金錢消費借貸關係云云，自無足採。⑵又查，被告周國華於96年至102年7年間僅有5萬至33萬元
金額不等之年收入乙節，有財政部臺北國稅局96至102年度綜合所得稅各類所得資料清單附卷可憑（見本院卷第139至145頁），而被告周國華因欠繳房屋稅、地價稅，遭臺北市稅捐稽徵處萬華分處移送法務部行政執行署臺北分署以101年12月20日北執己101年房稅執字第00000000號函囑託查封其名下所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地暨其上同小段711、712、713、714建號建物，以及臺北市稅捐稽徵處文山分處聲請於系爭土地之拍賣程序中參與分配等情，亦有土地及建物登記謄本（見本院卷第120至132頁）、臺北市稅捐稽徵處文山分處102年7月17日北市稽文山丙字第00000000000號函件、102年10月31日北市稽文山丙字第00000000000號函等在卷可佐（見本院依職權調閱之本院102司執助字第4152號給付租金執行卷之外置參與分配卷宗），可知被告周國華之財務狀況已難謂良好，衡情尚難有債權人願與之成立高額借貸關係，且被告周國華係在其遭原告配偶周美惠追償另案土地租金後數日，旋於兩週內密集、緊接將名下3筆不動產設定高額抵押予債權人，此情稽之另案土地原為郭萬得所有，由周美惠於99年間經士林地院之強制執行程序拍定取得，因被告周國華所有另案建物坐落於該土地上，周美惠遂於100年1月21日寄發存證信函催告被告周國華5日內依土地法第97條之1規定給付地租956,993元，被告周國華嗣陸續於100年2月8日以所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地及其上同小段711、712、713、714建號建物，為訴外人廖均卉設定用以擔保渠等間100年1月18日之500萬元金錢消費借貸債權之普通抵押權；於同年2月17日以其與被告周德男間有98年5月22日300萬元之系爭債權為由，將系爭土地設定同額之系爭普通抵押權予被告周德男；於同日另以前開臺北市萬華區土地及建物，為訴外人蔡秀蓮設定用以擔保渠等間債權債務之最高限額抵押權920萬元；於同年2月18日又以所有另案建物，為蔡秀蓮設定用以擔保渠等間債權債務之最高限額抵押權990萬元等節益明，並有100年1月21日中和民富街郵局第13號存證信函、土地登記謄本、建物登記謄本在卷可佐（見本院卷第117至138頁）；且查上開被告周國華於100年2月18日以另案建物為蔡秀蓮設定之990萬元最高限額抵押權，亦經士林地院以101年度訴字第1514號判決確認該最高限額抵押權與所擔保之債權均不存在（見本院卷第116頁判決主文查詢結果），是依被告周國華所設定系爭抵押權之時點以觀，顯見被告周國華於100年2月間陸續為債權人所設定之前開抵押權之真實性，確非無疑。況，果被告所稱系爭債權係早於98年間即已存在之金錢消費借貸乙節屬實，被告理應早日辦理抵押權之設定，焉須遲至周美惠於100年1月追償地租後，突於同年2月辦畢系爭抵押權登記，由此益徵被告周國華係為躲避周美惠或其他債權人之追償，始為系爭抵押權之登記，足認被告間系爭抵押權及所擔保之債權均出於通謀虛偽意思表示而為，依民法第87條規定為無效。
⑶至被告周國華辯稱：系爭債權亦可定義為附條件贈與，抑
或是先把被告周德男百年之後要分給繼承人之遺產由伊先取走一部分云云。惟被告就此並未提出任何證據為佐，已難信為真；況縱認被告間有交付金錢乙節屬實，此既係基於其所言贈與或遺產先付等目的而為，衡情亦無設定系爭抵押權供作擔保之必要，且與系爭抵押權所擔保、98年成立之系爭債權無涉，是被告此抗辯要無足採。另被告周國華雖辯稱：伊名下有另案建物、新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地、新北市○段區○○段○○○○段0○0地號土地及新北市○○區○○段○○○○號土地等共7筆不動產，總市值足以清償原告另案租金債權云云，惟均未提出任何證據證明其為該7筆不動產之所有權人、該不動產市場價值、以及總價值可供清償原告租金債權等事實，自無從遽認所述為真。況查，縱使依被告周國華現名下所有14筆不動產計算，該等不動產之公告現值合計約為24,836,102元（111,400元＋102,800元＋94,300元＋121,000元＋212,900元＋86,852元＋115,882元＋99,695元＋196,048元＋17,015,000元＋1,582,978元＋2,675元＋15,880元＋4,035,692元＝24,836,102元），此有全國財產稅總歸戶查詢清單附卷可憑（見本院卷第190至191頁）；僅就卷附土地及建物登記謄本互相勾稽之結果（見本院卷25至26頁、第120至132頁、第137至138頁、第190至194頁），可知該等不動產中，系爭土地設定有第一順位之300萬元系爭抵押權，坐○○○區○○段○○段○○○○號土地除設有660萬元之最高限額抵押權外，與坐落其上711、712、713、714建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號1至4樓房屋均共同設定有第一順位之840萬元最高限額抵押權、第二順位之141萬元最高限額抵押權、第三順位500萬元普通抵押權，另案建物仍設有第一順位最高限額抵押權630萬元及第二順位最高限額抵押權990萬元，坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地則設定有60萬元最高限額抵押權，則以上開不動產於104年間公告現值總額24,836,102元，扣除本件原告於起訴時該等不動產上所存在抵押權之債權額度後，尚短缺16,373,898元【計算式：24,836,102元－（3,000,000元＋6,600,000元＋8,400,000元＋1,410,000元＋5,000,000元＋6,300,000元＋9,900,000元＋600,000元）＝24,836,102元－41,210,000元＝-16,373,898元】，足徵被告周國華於設定系爭抵押權時之資力顯然難以清償原告租金債權，是其此部分辯解亦洵屬無據。
⒊基上，被告之舉證均不足證明渠等間確存有系爭債權之金
錢消費借貸關係，原告主張被告就系爭抵押權及其所擔保之系爭債權300萬元，均係出於通謀虛偽意思表示而為之，依民法第87條第1項規定，其債權行為及物權行為均屬無效等語，為屬可採。從而，原告訴請確認被告周德男對被告周國華所有系爭土地所設定之系爭抵押權及所擔保之系爭債權不存在，為屬有據。
㈢原告主張依民法第242條規定代位被告周國華，依民法第767
條第1項規定請求被告周德男塗銷系爭抵押權登記，有無理由？按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，此有最高法院73年台抗字第472號判例意旨可資參照。承前所述，被告間之系爭抵押權及系爭債權均不存在，系爭抵押權之登記對於系爭土地之所有權即屬一種妨害，被告周國華得依民法第767條第1項中段規定，請求被告周德男除去之，惟被告周國華既為前開辯解，顯見其無請求被告周德男之意，而原告就另案土地對被告周國華有自99年9月13日起至100年7月10日之租金306,056元本息債權，及自100年7月11日起至另案建物不堪使用或其喪失所有權之日止，每月有租金債權30,811元本息，及原告聲請對被告周國華所有系爭土地假執行，因有系爭抵押權存在，經減價拍賣無實益而撤銷查封登記，且被告周國華之資力不足清償原告之租金債權等節，俱詳述如前，則原告主張其有代位被告周國華對被告周德男行使民法第767條第1項規定之排除侵害請求權之必要，即屬可採。從而，原告主張依民法第242條代位被告周國華請求被告周德男塗銷系爭抵押權，為有理由。
五、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之抵押債權均不存在，及代位被告周國華訴請被告周德男塗銷系爭抵押權之登記，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 林玲玉法 官 歐陽儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 26 日
書記官 徐筱涵