臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第2368號原 告 周猶龍訴訟代理人 陳又新律師被 告 周雅華訴訟代理人 侯水深律師
張沐芝律師許英傑律師楊靜榆律師複 代理人 李昱宗上列當事人間請求確認債務不存在事件，本院於民國104 年9 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年度上字第316 號判例要旨參照）。經查，原告主張臺北市○○區○○段○○段○ ○號土地及同段691 號建物（下稱系爭不動產）原為訴外人周昇森（即兩造之父，已於民國94年
6 月16日死亡）所有，周昇森生前以系爭不動產設定最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），向台北銀行股份有限公司（後經合併為台北富邦銀行股份有限公司，下稱台北富邦銀行）借款，且由被告（原告之姐姐）擔任連帶保證人，嗣被告於101 年4 月間將周昇森向台北富邦銀行借貸之債務，全部清償完畢，且向台北富邦銀行表示其係以連帶保證人身分代債務人即周昇森之繼承人清償債務，故依民法第28
1 條第1 項、第312 條及第749 條等規定，承受台北富邦銀行對債務人即周昇森繼承人之債權，又於102 年8 月5 日向臺北市古亭地政事務所辦理最高限額抵押權移轉登記（最高限額分別為2,352 萬元、960 萬元，即繼受系爭最高限額抵押權），惟原告主張除被告以外之周昇森繼承人，均不知周昇森生前有向台北富邦銀行借貸事宜，且周昇森出名借貸之款項，均係被告一人所用，被告實為前開消費借貸之真正債務人，亦即系爭最高限額抵押權擔保債權之真正債務人，被告既為真正債務人，且於101 年4 月間清償全部債務，該等債務即當不再存在，被告明知此情，卻逕自受讓台北富邦銀行對周昇森繼承人之債權，為避免被告以不確定、不存在之債權向原告等其他周昇森繼承人財產取償危險，原告自有請求確認系爭最高限額抵押權擔保債權存否必要，審以周昇森繼承人有六人，原告請求確認系爭最高限額抵押權及擔保債權不存在，應僅於應繼分5/6 範圍內（即最高限額抵押1,96
0 萬元、800 萬元擔保債權，至餘1/6 應繼分，因混同關係，而無確認利益，詳後述），存在遭被告追償之危險，且此等法律上地位不安狀態，得以確認判決將之除去，故原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保債權於5/6 範圍內不存在，堪論有確認利益，合先敘明。
二、次按，連帶保證為保證之一種，並非連帶債務，其特點在於其債務不失其附從性，主債務人與連帶保證人間之關係，應適用關於保證之規定，主債務人與連帶保證人間並無分擔部分（最高法院88年度台上字第1169號判決意旨可資參考）。
又債權人繼承債務人財產，適用民法第344 條因混同而消滅其債之關係時，雖尚有其他共同繼承人，依民法第1153條發生連帶債務之關係，而就民法第274 條，連帶債務中之一人因混同而消滅債務者，他債務人亦同免責任之規定觀之，自不影響於因混同而消滅之繼承債務之關係。惟其債權為設有抵押權者，則雖依民法第281 條第2 項，並參照同法第344條但書之規定，在其得向他債務人求償其各自分擔之部分及自免責時起之利息範圍內承受債權人之權利，可認原抵押權關於此部範圍內，仍有其存在，然其抵押權所及之範圍，自亦僅以此為限，而非仍然存在於原來全部債權之上（最高法院51年台上字第2370號判決亦可參考）。經查，被告係周昇森生前向台北富邦銀行借貸之連帶保證人，被告以連帶保證人身分於101 年4 月間，全數清償周昇森向台北富邦銀行消費借貸債務，及依民法第281 條第1 項、第312 條及第749條規定，受讓台北富邦銀行對周昇森繼承人之債權，且受讓系爭最高限額抵押權移轉登記，惟被告亦為周昇森繼承人之一，揆以前開判決說明，應有債權人繼承債務人財產，及民法第344 條規定，因債權債務同歸一人，債之關係消滅之混同情形，酌以周昇森繼承人有六人，被告所繼承之債務，應按繼承人內部應繼分比例分擔，是本件請求於請求確認系爭最高限額抵押權擔保債權1/6 範圍內（即最高限額抵押392萬元、160 萬元擔保債權），並無確認利益，蓋被告無可能對自身所負繼承債務範圍，同時本諸受讓債權之債權人身分為請求，是原告於此範圍內請求，尚無確認利益，為無理由，應予駁回。
三、繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；而繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1151條、第1153條第1 項，分別定有明文。因此，繼承人共同繼承被繼承人之債權，固屬繼承人公同共有；然繼承人共同繼承被繼承人之債務者，僅係負連帶責任而已，該繼承之債務並非各繼承人公同共有。
被繼承人積欠債務，縱認屬實，亦僅係繼承人應負連帶責任而已，而非公同共有之財產。繼承人依連帶債務之法律關係，既對積欠之債務負全部清償之責，則其訴請確認借款債權不存在，自無須以全體繼承人為原告起訴（最高法院86年度台上字第2057號民事判決意旨可資參照）。被告受讓台北富邦銀行對周昇森繼承人之債權、系爭最高限額抵押權及擔保債權，原告則因繼承連帶債務，請求確認自身繼承之連帶債務不存在，此尚非繼承公同共有財產之衍生訴訟，故本件請求確認被告就系爭最高限額抵押權擔保之債權不存在，並無須以全體繼承人為當事人訴訟必要，併此說明。
四、又訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人於訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟；前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟；法院知悉訴訟標的有移轉者，應即以書面將訴訟繫屬之事實通知第三人，民事訴訟法第254 條第1 項、第2 項、第4 項分別定有明文。本件被告於本件訴訟繫屬期間，於103 年11月14日將系爭最高限額抵押權所擔保債權讓與第三人臺中銀租賃事業股份有限公司（下稱臺中銀租賃公司），且移轉系爭最高限額抵押權設定登記（見本院卷第173 至176 、192 至194 頁），本院獲知該情後，即依前開規定以書面將訴訟繫屬事實通知臺中銀租賃公司（見本院卷第196 頁），然臺中銀租賃公司屢次收受告知訴訟函文（見本院卷第197 、205 、208 頁），未表明承擔訴訟意思，揆依前開法條說明，訴訟標的法律關係於訴訟繫屬中之移轉，對兩造當事人間無影響，本件被告仍為當事人，附予敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）系爭不動產本為兩造之父周昇森所有，周昇森於94年6 月16日亡故後，即由周昇森子女（訴外人周阿黎、周阿明、葉周德瑩、周娟娟、原告及被告）繼承，被告於其他繼承人處理周昇森遺產繼承事宜時，始透露周昇森於89年間向台北富邦銀行借款及將系爭不動產設定最高限額抵押權事宜，但被告含糊其詞，未將詳情敘明，審以周昇森係0 年
0 月0 日生，於89年間，已屆82歲高齡，無資金需求，亦無收入來源，卻在毫無借貸動機、還款能力情形下，向台北富邦銀行借貸鉅額款項，且除擔任連帶保證人之被告外，無告知其餘子女，顯與社會常情、經驗法則有違，再者，周昇森信仰一貫道，系爭不動產實係訴外人財團法人興毅社會福利慈善事業基金會（下稱興毅基金會）借名登記於周昇森名下，興毅基金會成員均為一貫道道親，因60年間，一貫道非政府核准之宗教團體，道親乃決議將當時集資募款興建之系爭不動產暫借名登記於周昇森名下，故82年興毅基金會成立後，周昇森即多次規劃將系爭不動產返還興毅基金會，嗣雖因稅務問題而未能辦理，但周昇森最終仍以遺囑方式，遺贈系爭不動產予興毅基金會，原告等繼承人則於102 年3 月6 日依周昇森遺囑，將系爭不動產贈與登記予興毅基金會，兩造等周昇森子女均知上情，且周昇森如有意謀取私利，大可逕將系爭不動產留予子女，不必以遺囑方式遺贈系爭不動產予興毅基金會，故周昇森於身故前借貸、將系爭不動產設定最高限額抵押權之舉，多處可疑，尚存蹊蹺。
（二）因被告堅不吐實周昇森向銀行鉅額借款事宜，周昇森其餘繼承子女即原告、周阿黎、周阿明、葉周德瑩等，即於94年6 月下旬，至台北富邦銀行和平分行詢問前開借貸事宜承辦人，方知銀行承辦人為被告大專同學陳威權，且確認周昇森於89至93年間多筆鉅額借款，及將系爭不動產設定最高限額抵押權，擔保金額達新臺幣（下同）2,352 萬元、960 萬元等情，被告獲悉原告及其他繼承人已明瞭前開各情後，遂主動坦承借得款項均係其取用，並承諾將清償全部債務，嗣被告確實於101 年4 月6 日，將截至該日為止加計利息之確定債務數額24,539,669元，全數清償完畢，迄今亦未曾以代償債務為由，向原告及其他繼承人請求返還，顯見被告先前係借用周昇森名義向台北富邦銀行多次鉅額借貸，系爭最高限額抵押權所擔保債權之真正債務人為被告，被告既將全數債務清償完畢，台北富邦銀行實無任何受擔保之債權存在，詎被告竟以連帶保證人身分，以代債務人周昇森清償債務後，承受台北富邦銀行對周昇森之債權，又於102 年8 月5 日向臺北市古亭地政事務所申辦系爭最高限額抵押權移轉登記，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保債權，已因真正債務人清償，而債之關係消滅，被告無由受讓取得系爭最高限額抵押權及擔保債權，為避免被告據該等債權請求原告於繼承周昇森所得遺產範圍內取償，爰依法提起本件訴訟。另若法院認定周昇森係自己向台北富邦銀行借款，周昇森先前貸得款項，係全數貸放予被告，經周昇森全部繼承人協議後，周昇森向台北富邦銀行借貸債務由被告獨自承受，被告於101 年4 月間將債務全數清償台北富邦銀行後，該等債務亦不復存在，被告亦無從受讓取得系爭最高限額抵押權及擔保債權。
（三）綜上，並聲明：確認被告就系爭不動產於102 年8 月5 日由臺北古亭地政事務所中正㈠字第058130號、第058140號設定登記之最高限額抵押權2,352 萬元、960 萬元所擔保之債權不存在。
二、被告則抗辯略以：
（一）依照台北富邦銀行函送周昇森之借貸交易往來資料（含申請貸款所有文件、徵信文件及撥貸款項交易紀錄），均係以周昇森為要約申貸人，台北富邦銀行准予貸款申請、撥貸款項之債務人亦為周昇森，可見與台北富邦銀行締結消費借貸契約之當事人為周昇森，至為明確，原告所言周昇森僅出名借貸云云，實與周昇森、台北富邦銀行當事人真意未符，更與申貸交易往來資料明顯不同，尚無可採，再者，兩造繼承人於94年8 月間申報周昇森遺產稅時，即將周昇森積欠台北富邦銀行債務列為消極遺產申報，申報書上更列有「死亡前未償債務23,198,052元」，更徵周昇森為真正債務人，另台北富邦銀行以周昇森為借款人，將核貸款項撥入周昇森帳戶後，周昇森即取得該銀行帳戶內存款自由處分權利，周昇森如何處分、提款運用，均係其自由處分權行使範疇，至證人周阿黎等人所證及周昇森向銀行申貸係供被告所用等語，僅係其等繼承人主觀認知，實與真實有間，遑論交付金錢予他人之原因眾多，非僅限於借貸乙節，其他繼承人之主觀認知或看法，無從逕謂係周昇森將貸得款項全數再貸予被告之有力證明，原告又未提出其他積極證據佐證被告與周昇森間存在消費借貸關係，原告主張被告與周昇森就周昇森向台北富邦銀行貸得款項存在消費借貸關係，自難採信。
（二）此外，原告又主張被告曾向各繼承人承諾會單獨承受周昇森向台北富邦銀行借貸債務，且有兩造於94年7 月11日在臺北市○○路○○○ 號5 樓佛堂針對周昇森遺產事宜，進行「周家家族協商報稅及繼承討論會紀錄」及在場證人周阿黎、周娟娟證言為憑，然而，其等與兩造均為周昇森繼承人，有相當利害關係，證言難免偏頗，或有附會原告之虞，而會議紀錄係記載被告清償係「代墊」性質，可見被告無承諾單獨承擔債務情形，亦不認同其他繼承人所稱周昇森之短貸部分係被告以周昇森名義向台北富邦銀行貸款後由被告運用之認知或說詞，故被告堅持將會議紀錄上「運用（款項）」之用語變更為「管理」，將「歸還」之用語改為「代為歸還」，被告已明確表明於台北富邦銀行貸款日期截止或有遭追討時，會先代負清償責任，不會讓系爭不動產因抵押權設定遭台北富邦銀行聲請法院拍賣抵押物，此與債務承擔尚屬有間，其他繼承人對於周昇森申貸資金均由被告一人運用之片面認知，被告嚴正否認，原告此部分說詞無其他證據輔證，當無可取。
（三）另被告身為周昇森向台北富邦銀行申貸之連帶保證人，本有負擔代為履行債務責任，若未代為履行清償責任，台北富邦銀行將可聲請拍賣系爭不動產受償，被告代償該等債務後，自得依民法第749 條、第281 條規定，繼受台北富邦銀行對周昇森繼承人債權，且併受讓系爭最高限額抵押權，至原告所提出97年6 月13日「○○路000 號討論議題決議」，並未討論周昇森向台北富邦銀行借貸債務，原告等其餘五位繼承人拒絕將周昇森對台北富邦銀行借款之繼承債務，以生前負債列於遺產分割協議中，被告則拒絕於原告等其餘五位繼承人100 年2 月8 日預擬遺產分割協議書上用印等情，更證被告於101 年4 月6 日以連帶保證人身分代償周昇森積欠債務舉措，無承認周昇森貸得款項為被告一人所用，更未承諾單獨承受債務意思明確，原告無法證明系爭最高限額抵押權之擔保債權已消滅之事實，原告本件請求即非有理由，應予駁回。
（四）綜上，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第232 頁背面至233 頁）：
（一）系爭不動產原為兩造之父周昇森所有，周昇森於94年6 月16日死亡，系爭不動產由周昇森子女即兩造、周阿黎、周阿明、葉周德瑩、周娟娟繼承，爾後，原告與訴外人謝聰烈（周娟娟之夫，周昇森為謝聰烈之岳父）以遺囑執行人身分，於102 年3 月26日依周昇森遺囑，將系爭不動產贈與予興毅基金會。
（二）周昇森於89年3 月23日向台北富邦銀行申請借貸1,000 萬元、960 萬元，授信期限分別為12年、1 年，被告則為借貸連帶保證人，系爭不動產為物保，設定第一順位最高限額2,352 萬元之抵押權（見調解卷第33至44頁、本院卷第
124 至134 頁）。
（三）周昇森於89年12月26日向台北富邦銀行申請借貸260 萬元、540 萬元，授信期限均為1 年，被告為借貸連帶保證人，系爭不動產為物保，設定第二順位最高限額960 萬元抵押權（見調解卷第48至53頁），且於前開借款到期後，復以系爭最高限額抵押權為擔保，接續於90年4 月4 日、91年4 月4 日、91年6 月27日、92年7 月29日、93年7 月30日、93年8 月9 日貸款1,740 萬元、1,690 萬元、1,300萬元、1,300 萬元、1,300 萬元、270 萬元。
（四）被告於101 年4 月6 日以連帶保證人身分，代償周昇森積欠台北富邦銀行前開所有借款本金及利息，確定借貸債務共計為24,539,669元，且依民法第281 條第1 項、第312條、第749 條規定，承受台北富邦銀行對周昇森繼承人之債權，台北富邦銀行復將系爭不動產上第一順位最高限額抵押權（2,352 萬元）、第二順位最高限額抵押權（960萬元）讓與、移轉予被告，被告於102 年8 月5 日向臺北市古亭地政事務所申請辦理抵押權移轉登記，權利人為被告；債務人為周昇森之繼承人（見調解卷第17至18、90至97頁）。
四、得心證之理由：原告主張被告借用周昇森名義，向台北富邦銀行消費借貸，且就系爭不動產設定系爭最高限額抵押權，然周昇森僅係借名者，被告實為消費借貸契約之真正債務人，被告既向台北富邦銀行清償全部債務，應使系爭不動產擔保之債權債務關係消滅，周昇森繼承人無從繼承該債務，另縱令本院認定被告、周昇森間借名消費借貸關係不存在，周昇森出名借貸之款項，均再貸予被告使用，被告復同意單獨承受周昇森向台北富邦銀行借貸之全部債務，被告向臺北富邦銀行清償全數債務之舉，亦致系爭最高限額抵押權擔保債權債務關係消滅，故系爭最高限額抵押權之擔保債權已不復存在，然為被告所否認，並以前詞置辯，又本院前已就原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保債權於1/6 範圍內（即最高限額392 萬元、160 萬元抵押權所擔保之債權），因混同關係，認該部分無確認利益，故本件應再審究者，係系爭最高限額抵押權所擔保債權於5/6 範圍內（即最高限額1,96
0 萬元、800 萬元抵押權所擔保之債權），是否存在，故本件爭點為：㈠、原告主張被告借用周昇森名義向台北富邦銀行借貸，被告實為真正債務人，被告既向台北富邦銀行全數清償，將致系爭最高限額抵押權擔保抵押債務因清償而消滅，周昇森繼承人無由繼承債務，爰確認系爭最高限額抵押權擔保之債權不存在，是否有理由？㈡、若本院認定被告、周昇森間，不存在借名向臺北富邦銀行消費借貸契約（無借名契約存在），惟周昇森向台北富邦銀行貸得款項，係全數貸予被告，被告又同意單獨承受周昇森對台北富邦銀行借貸債務，被告既全數清償，即致系爭最高限額抵押權擔保債權債務關係消滅，被告無從再繼受系爭最高限額抵押權之擔保債權，爰確認系爭最高限額抵押權之擔保債權不存在，是否有據？茲分敘如下：
（一）原告主張周昇森借用被告名義向台北富邦銀行消費借貸，被告實為消費借貸真正債務人等節，並非可採：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。審以台北富邦銀行函送周昇森於89年3 月23日起至93年8 月9 日間，如兩造不爭執事項㈡、㈢所載之銀行授信資料，可徵周昇森係向台北富邦銀行申請貸款之人，台北富邦銀行對周昇森一人進行徵信調查作業後，分次予以核貸，並撥款至周昇森名義開立之台北富邦銀行桂林分行帳戶內，有台北富邦銀行個金集中作業部103 年9 月13日集作字第0000000000號函檢附授信申請書、授信審核表、個人徵信報告表、個人資料表、銀行授信審議小組會議紀錄、個人戶授信案件風險分級表及財團法人金融聯合徵信中心相關調查資料、103 年11月19日集作字第0000000000號函檢附周昇森帳戶之各類存款歷史對帳單、103 年11月24日集作字第0000000000號檢附授信申請書、授信審核表、個人徵信報告表、個人資料表、周昇森出租所有不動產之租賃契約書、個人戶授信案件風險分級表、財團法人金融聯合徵信中心相關調查資料及周昇森帳戶之各類存款歷史對帳單等文件為憑（見本院卷第46至83、115 至118 、122 至169 頁），歷次之消費借貸行為均係周昇森與台北富邦銀行締結，台北富邦銀行消費借貸款項對象為周昇森，周昇森為前開消費借貸契約債務人等情，即堪認定。
⒉原告雖主張周昇森與被告間存在借名之消費借貸契約，被
告以周昇森名義向台北富邦銀行消費借貸，有周昇森其他子女周阿黎、周娟娟等證言為憑。
⑴、按借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致，
始能成立；又主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為責任（最高法院102 年度台上字第1233號、103 年度台上字第1637號判決意旨可資參考）。原告主張周昇森與被告間存在借名向台北富邦銀行消費借貸之借名消費借貸契約，然為被告所否認，原告即當就前開主張事實，舉證以實其說。
⑵、經查，周昇森現已亡故，無從探知周昇森生前是否與被告
間成立借名契約，被告復否認有與周昇森間存在借名消費借貸契約，則難逕論周昇森與被告之當事人雙方，於前開消費借貸時點，存在「借名契約」意思表示一致情形，另衡以下開證人證言：
①證人周阿黎於本院證及：我沒有與父親周昇森同住，父親
住臺北，我平常住臺南，一年間，大概見面三至四次面，父親與我弟弟（即原告）同住，也有外傭陪伴，原告去馬來西亞的時後，白天有三妹（即被告）照顧。我不知道父親生前有向台北富邦銀行多次貸款，且以系爭不動產設定系爭最高限額抵押權，父親往生後，我們繼承人跑去台北富邦銀行問說到底還欠多少錢，問了之後，才知道父親也有去對保，不過有些資料不是爸爸自己簽的。其後，所有繼承人於94年7 月11日在臺北市○○路○○○ 號5 樓佛堂，就周昇森遺產事宜，進行「協商報稅及繼承討論會」時，有請被告一起上來開會，但被告說她忙，叫我們開就好，我們開完會有拿會議紀錄下去一樓給被告看，爸爸名義借貸的錢，被告是在爸爸過世後，才告訴我們的，爸爸生前沒有告訴我們向銀行借錢的事情，被告說她有問爸爸要不要先跟其他兄弟姊妹說，但爸爸說不用，我們開會後，我有下樓問被告到底是借了多少錢，要怎麼還，被告在爸爸往生時，有在爸爸身旁說這筆錢她會親自辦理，請爸爸放心離開，被告當時也沒有說這個錢不是她借的，不是她用的，我們心想這是她跟爸爸間的事情，爸爸疼她、信任她，幫她去向銀行借錢周轉，要把錢給她，我們不管，被告也有說會全權處理銀行帳戶之事。我們當時開會時，還不知道遺囑有沒有效力，如果遺囑有效力，就要將系爭不動產贈與興毅基金會，又因為律師說如果遺囑有效力，也只能捐一半，一半要給繼承人，我們有六個子女，所以一個人是1/12，被告當時就隨便拿一張紙寫，如果遺囑有效力，無論走哪一條路，她都要主張1/12絕不妥協，而94年7月11日進行「協商報稅及繼承討論會」時，被告不在場，我們其他子女討論寫好會議紀錄，有拿紀錄下樓給被告看，本來紀錄是我寫，但是我寫太密了，所以謝聰烈就說後續由他來寫，依照會議協議正本，裡面黑色字體是我寫的，藍色字體是謝聰烈幫我寫的，至於繼承人的簽名都是繼承人各自簽的，後來拿給三妹（即被告）看，被告說她沒有出席，不願在出席者的欄位簽名，但她有看過整份文件，看完後，在決議D 事項，將（4 ）、（5 ）之部分劃掉後，就在後面的「確認內容不得有異議」之欄位簽名，紀錄中短貸部分「短貸的壹千伍佰柒拾萬是周雅華在『運用』」，原記載之「運用」文句，被她劃掉改為「管理」，本記載「其（被告）親口答應只要台北富邦銀行和平分行在貸期日期截止或有追討，她（被告）一定會歸還」文句，她在其後加註「周雅華、代為」等字句，原本之文字是謝聰烈寫的，但被告看完，就說不是她「運用」，她只是「管理」，要求我劃掉「運用」字句，且加註「周雅華、代為」等字句，因為被告表現地很有誠意，雖沒有親口承認錢是她借的，但也沒反駁那些錢不是她用的，大家沒有說破，我們兄弟姊妹都認為那是三妹跟爸爸的事情，爸爸幫她借錢，三妹會還就好，如果真的是我爸爸借的，我們姊妹之間都很有錢，不會說幾千萬不還，因為這是三妹用的，所以她來還，她也沒有表示她清償後會向其他繼承人取償。另外，我們繼承人在97年6 月13日在臺北市○○路○○○ 號5 樓佛堂又有一次討論會議，該次會議沒有討論被告是「代為清償」或「單獨承受」周昇森向台北富邦銀行借貸債務事宜，只有討論爸爸名下的股票、房子要如何處理，所以真正有確認三妹要去還錢，就是94年的第一次會議，被告在101 年還完錢後，抵押權權利人變成她，她一直到102 年8 月，為了想要利用這個債權，才突然一直跟我要錢，說要我們還她銀行的錢，不過，大家都知道系爭不動產是「眾生財」，爸爸當時只是公務員，信仰一貫道，但沒有錢買房子，系爭不動產不能說是道親捐的，或是爸爸買的，大家都有貢獻，我們不爭取，也不能說是爸爸的遺產，房子之後應該要還給興毅基金會，但三妹想要拿抵押物取償，始以債權人名義向我們追償，三妹先前還承諾我不會將取得之債權轉讓，現竟又將債權轉賣給台中銀租賃公司，我對此很生氣。另外，父親簽名的那份遺囑，已經法院判決無效，所以系爭不動產又回復登記為六個繼承人共同繼承等語（見本院卷第234 至238 頁）。
②證人周娟娟在本院證稱：我在父親周昇森往生前，並無與
他同住，我結婚後住臺南，父親是與原告同住臺北，生活起居由哥哥（即原告）、一個外傭照顧，我婚後一年大概回臺北四、五次，父親生前也沒交代我們系爭不動產要如何處理，我也不知道父親有向台北富邦銀行存在多筆消費借貸，且以系爭不動產設定系爭最高限額抵押權，我也不知道被告後來以連帶保證人身分，代償周昇森積欠債務，且承受取得台北富邦銀行對周昇森繼承人之債權，並受移轉登記取得系爭最高限額抵押權。我有出席周昇森繼承人等於94年7 月11日在臺北市○○路○○○ 號5 樓佛堂，進行之「協商報稅及繼承討論會」，會議紀錄中前開字句內容記載（即上述「短貸款由被告『管理』」，且「周雅華一定『代為歸還』」），均如周阿黎所言，被告並未與會，但我們開完會後，周阿黎有將會議記錄拿給被告看，我們在樓上等，我沒有下去，所以不知道周阿黎與被告說什麼，但大姐（即證人周阿黎）回來後，會議紀錄有些字句被更改或加註，當時被告就說她會全權負責，不過她也沒有承認自己是真正債務人，或是貸得款項都是她一人取用，但我們其他繼承人都心知肚明，錢應該不是爸爸用的，被告當時也沒有特別說還完錢後，要向其他繼承人追償，或會拿擔保之系爭不動產取償，是她把錢還給銀行後，才說要我們也負責，且要拿房子取償，被告就是這樣反反覆覆。另外繼承人於97年6 月13日在臺北市○○路○○○ 號5 樓佛堂討論會議，並無討論周昇森向台北富邦銀行借款事宜，此等借款事宜只有94年那次會議有討論，但94年那次會議後，大家都認知被告會負責清償銀行債務，清償後，應該不會再向其他繼承人求償或對抵押物求償，但被告後續還是斷斷續續、反反覆覆要我們清償等語（見本院卷第23
8 頁至240 頁背面）。③證人謝聰烈則具結證稱：周昇森是我岳父，他平常與原告
同住，且有外傭幫忙，我跟岳父都在道場內做事情，但沒有談過房子的事情（系爭不動產），我64年來臺北唸書時，就有去道場，當時道場剛成立，也知道房子在岳父名下，當時一貫道還沒有合法，道親捐的錢就以我岳父的名義來登記，岳父生前常跟我說系爭不動產是道親捐獻的，未來要歸還給道場，但我不知道岳父遺囑會怎麼寫，也不知道他先前有以系爭不動產拿去抵押擔保，所以前開借款、設定抵押事宜，我均不知情，也不知道被告因代償積欠台北富邦銀行債務，而受讓取得債權、系爭最高限額抵押權。先前繼承人於94年7 月11日進行「協商報稅及繼承討論會」，我有參與，就如周阿黎所述，本來黑筆字跡是她寫的，藍筆字跡是我寫的，因為我字可以寫小一點，至於內容，都是他們說要怎麼寫，我就怎麼寫，我沒有參與個人意見，因為我不能參與，當時被告在樓下一樓後面的辦公室，所以上述周阿黎提及會議紀錄內容有更改之事，我不知道，我也不管，更不知道被告當時有無承認自己是真正債務人，或她一人取用所有款項等情，我沒有參與這些事情，也不可能跟她們接觸，被告也不可能告訴我，我也不太清楚被告清償債務後，有無向其他繼承人取償。岳父過世後，兩造與其他繼承人於102 年3 月26日依岳父遺囑，將系爭不動產贈與予興毅基金會這件事情，我知道，我當時在大學教書，太太（即證人周娟娟）上來臺北，遺囑中要我擔任遺囑執行人等語（見本院卷第240 頁背面至242頁）。
④綜以前開證言，可知周昇森生前係與兩造及外傭同住，未
與證人周阿黎、周娟娟、謝聰烈同住，證人周阿黎、周娟娟、謝聰烈既未與周昇森、被告同住，且對於周昇森向台北富邦銀行借款，且以系爭不動產設定最高限額抵押權等節即完全不知情，自無法佐證周昇森向銀行借款時，有無與被告存在借名契約關係，況而，被告於周昇森過世後，繼承人於94年7 月11日進行「協商報稅及繼承討論會」時，並未承認周昇森借得款項為其一人「運用」，僅自認有「管理」款項情形，且將本記載其「歸還」字句，更改為「『代為』歸還」，究其真意，顯無以自身為「真正債務人」自居意思，或坦認係「借名」周昇森名義，向台北富邦銀行消費借貸之舉，故縱論周昇森取得台北富邦銀行核貸款項後，有部分款項由被告管理情形，亦屬周昇森本諸自由處分自己財產權限行使事宜，無從逕以周昇森獲得貸款後之提款運用事宜，或被告有管理部分款項等事實，反推被告與周昇森二人就前開向台北富邦銀行借貸款項，存在借名契約關係，故原告所為前揭舉證，無從令本院就被告、周昇森間存在借名契約關係事實達到確信程度。
⑶、從而，綜核原告前開舉證，難認被告與周昇森間存在借名
契約關係，原告繼而主張「被告始為周昇森向台北富邦銀行消費借貸之真正債務人，被告清償全部債務，將致系爭最高限額抵押權擔保之抵押債務因清償而消滅，周昇森繼承人無由繼承債務，故系爭最高限額抵押權及擔保債權不存在」等節，亦無從認定為真，原告請求確認系爭最高限額抵押權之擔保債權不存在，則非有理由。
（二）原告復主張周昇森向台北富邦銀行貸得款項，已全數貸放予被告，被告同意單獨承受周昇森對台北富邦銀行借貸債務，被告既行全數清償，即致系爭最高限額抵押權擔保債權債務關係消滅，被告無從再繼受系爭最高限額抵押權之擔保債權，爰確認系爭最高限額抵押權及擔保債權不存在，亦非有理由：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院17年上字第917 號判例、98年度台上字第1045號判決意旨分別可資參考）。原告主張被告向周昇森消費借貸之時間、地點、金額為89年4 月1 日起至89年6 月1日間在不詳地點，借貸19,238,605元；於89年12月26日在不詳地點借貸800 萬元；於93年8 月9 日後，在不詳地點借貸270 萬元（見本院卷第183 頁背面），即當就原告所述之被告、周昇森間存在前開多次消費借貸契約等事實，舉證以實其說。
⒉然查，周昇森現已亡故，無從探知周昇森是否有於前開時
地貸予上述款項予被告之消費借貸意思，被告復否認與周昇森間存在消費借貸契約，且辯稱其僅係以連帶保證人身分，依法代償周昇森積欠台北富邦銀行借款債務，未承諾單獨承受銀行借貸債務（見本院卷第298 頁），則難論周昇森、被告間存在消費借貸意思表示合致情形。再者，原告復主張被告有單獨承受債務意思，且以周昇森繼承人間94年7 月11日之「協商報稅及繼承討論會」會議紀錄（即原證17）、周昇森繼承人間97年6 月13日之「○○路000號討論議題決議」會議紀錄（即原證18）等文件為憑（見本院卷第341 至該頁背面），但查，繼承人94年7 月11日會議時，被告全程未與會，僅會後由證人周阿黎交付會議紀錄，始審視會議紀錄內容，實無原告所言被告在該次會議前後有告知其他與會繼承人欲「單獨承受」周昇森向台北富邦銀行借貸債務意思之事實，況而，被告在審視會議紀錄文句後，要求周阿黎修正或加註上述字句（即將周雅華在「運用」字句，更為「管理」，且於「周雅華她一定會『歸還』」字句，加註「『代為』歸還」），更證被告無單獨承受周昇森向銀行借貸債務意思明確，被告僅表明「代為」歸還或先代行清償意思，縱令被告有如證人周阿黎所言，在該次會議前後，未反駁周昇森貸得款項非其一人所用，或表明全權處理銀行帳戶意思，亦僅得解讀被告同為連帶保證人，本負擔代為履行債務責任，無法擴張解讀被告意思為「單獨承受」前開借貸債務意思。準此，審諸前開會議紀錄及證人周阿黎、周娟娟及謝聰烈等人證述，均無法令本院得被告、周昇森間，就周昇森向台北富邦銀行借得款項，存在原告所述前揭時間、地點、借貸金額之消費借貸契約存在，原告主張周昇森向銀行借貸款項，悉數再借予被告等節事實，則難認以為真。
⒊從而，原告所為舉證，難認被告與周昇森間就周昇森向銀
行借貸款項，再存在消費借貸契約，且被告有同意單獨承受周昇森對台北富邦銀行全部借貸債務等事實，原告繼而主張「被告單獨承受借貸債務，既行全數清償，即致系爭最高限額抵押權擔保債權債務關係消滅，被告無從再繼受系爭最高限額抵押權及擔保債權」等節，則難論真實，原告據而請求確認系爭最高限額抵押權之擔保債權不存在，亦屬無理。
五、綜上，本件原告請求，於請求確認被告就系爭最高限額抵押權擔保債權，在擔保權利範圍1/6 部分（即最高限額抵押39
2 萬元、160 萬元），認無確認利益，為無理由。另就擔保權利範圍5/6 部分（即最高限額抵押1,960 萬元、800 萬元），原告所提出之前揭證據，均不足以令本院形成被告、周昇森間就周昇森向台北富邦銀行借貸款項，存在借名或消費借貸契約關係之確切心證，且難認被告有單獨承受該等債務事實為真，故原告主張被告向銀行全數清償行為，已致系爭最高限額抵押權擔保債之關係消滅，即難論有理，被告依民法第749 條規定，承受台北富邦銀行對債務人即周昇森繼承人之債權，尚論有據，原告請求確認被告就系爭不動產所設定之系爭最高限額抵押權所擔保債權於權利範圍5/6 不存在，亦非有理由，當予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 26 日
民事第六庭 法 官 湯千慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 26 日
書記官 李心怡