臺灣臺北地方法院民事判決 103 年度訴字第3703號原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌訴訟代理人 林熙勝被 告 鄭彭錦梅訴訟代理人 林慶苗律師被 告 林彩鸞（即黃秋田之遺產管理人）上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國104 年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一Ｏ二年度司執助字第三五四號清償票款強制執行事件於民國一百零三年八月十一日製作之分配表，其中次序七第三順位抵押權人之扣繳執行費及次序十二分配金額應予剔除。
前項分配金額剔除後，將上開款項按債權比例分配予原告與其他債權人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林彩鸞負擔十分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項分別定有明文。查原告對於被告之債權有爭執，並於民國103 年8 月5 日就本院民事執行處訂於103 年8 月27日實行分配之分配表聲明異議，本院民事執行處於103 年8 月11日重新製作分配表（下稱系爭分配表）並未按原告之異議而更正，僅通知原告應於分配期日起十日內起訴並向該處為起訴之證明，原告於103 年9 月4 日提起本件分配表異議之訴，並於同日向本院民事執行處提出起訴狀影本為證等情，經本院依職權調取本院102 年度司執助字第354 號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）卷宗查核無訛。堪認原告已於分配期日前具狀聲明異議，異議尚未終結，並於分配期日起10日內之法定期限內提起本件分配表異議之訴，向本院民事執行處提出起訴之證明，業已遵守強制執行法第41條第3 項所定之期間。原告提起本件訴訟，程序上為合法，被告林彩鸞（即黃秋田之遺產管理人）辯以原告對系爭分配表未依法於分配期日一日前向執行法院提出書狀聲明異議等詞，尚無足採，合先敘明。
二、本件被告林彩鸞未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告鄭彭錦梅、訴外人謝鳳鳴、黃秋田與債務人郭功立於83年10月1 日就坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地、權利範圍3/13（下稱系爭不動產）設定擔保債權總金額為3000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），其中被告鄭彭錦梅設定擔保債權額比例為13/25 、訴外人謝鳳鳴為7/25、黃秋田為5/25。惟被告林彩鸞即黃秋田之遺產管理人於系爭執行事件中，並未提出執行名義及權利證明文件證明對債務人郭功立之債權存在，故系爭分配表次序7 及12之債權應不存在，應自系爭分配表剔除；另債務人郭功立之岳母即被告鄭彭錦梅於系爭最高限額抵押權所設定擔保之債權係被告鄭彭錦梅與債務人郭功立間通謀虛偽意思表示，其等並無實際交付金錢之事實，故系爭分配表次序5 及10因債權不存在，系爭抵押權亦不存在，應自系爭分配表剔除等語，並聲明：㈠系爭分配表次序5 、7 第三順位抵押權人之扣繳執行費及次序10、12分配金額應予剔除。㈡前項分配表金額剔除後，由其他債權人再就剩餘款按債權比例分配。
二、被告鄭彭錦梅則辯稱：債務人郭功立83年間因公司週轉困難，以盛達營造工程股份有限公司名義，開立面額合計共2000萬元，票號分別為BU00 00000、BU0000000 、BU0000000 及BU0000000 ，發票日分別為83年10月5 日、83年9 月25日、83年9 月30日及83年9 月21日，且有郭功立背書之富邦銀行松山分行支票4 紙（下稱系爭4 紙支票）作為還款方式，向被告鄭彭錦梅借款2000萬元（下稱系爭借款債權）。系爭4紙支票陸續到期前，因債務人郭功立無法償還借款，方與被告鄭彭錦梅於83年10月1 日另立借據（下稱系爭借據），約定88年9 月30日償還上開積欠之債務，並再提供系爭不動產設定抵押權擔保，系爭借據係債之更改，且依其文義已足證明被告鄭彭錦梅確有交付借款給訴外人郭功立之事實，本件係以更改後之債權即系爭借據參與分配，而與系爭4 紙支票無涉等詞；被告林彩鸞則以原告未舉證證明伊有何抵押權不存在之事實而僅係擅自臆測等語置辯，並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第112頁）：㈠被告鄭彭錦梅為訴外人即債務人鄭功立岳母。被告鄭彭錦梅
、訴外人謝鳳鳴、黃秋田與債務人郭功立於83年10月1 日就坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地、權利範圍3/13之系爭不動產設定擔保債權總金額為3000萬元之最高限額抵押權，其中被告鄭彭錦梅擔保債權額比例為13/25 、訴外人謝鳳鳴為7/25 、黃秋田為5/25。
㈡被告鄭彭錦梅持系爭借據、系爭4 紙支票、抵押權設定契約書、他項權利證明書參與分配。
㈢原告對系爭借據、系爭4 紙支票、抵押權設定契約書、他項權利證明書之形式真正不爭執。
㈣訴外人黃秋田已於92年6 月20日死亡，因全體繼承人均已拋
棄繼承，經士林地院以94年度財管字第56號裁定選任被告林彩鸞為被繼承人黃秋田之遺產管理人，並經士林地院94年度家抗字第7 號裁定駁回林彩鸞之抗告確定在案。
四、經本院於104 年3 月25日與兩造整理並協議本件爭點，就被告林彩鸞部分為系爭最高限額抵押權是否有擔保債權存在？被告鄭彭錦梅部分則係被告鄭彭錦梅與債務人郭功立間是否有2000萬元債權債務關係存在，是否係通謀虛偽而為意思表示？（見本院卷第168頁背面）茲就兩造爭執敘述如下：㈠按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不
存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責，最高法院101 年度台上字第904 號判決持相同見解。又最高限額抵押權人參與分配時，固得不提出執行名義，然如債務人或他債權人否認該抵押權所擔保之債權存在，而依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴時，即應由該抵押權人就抵押債權存在之事實負舉證責任。本件原告提起本件分配表異議之訴，求為判決被告於系爭分配表中之應受分配額應予剔除，原告主張之事實實為否認被告參與分配之債權存在，是依舉證責任分配法則，應由主張債權存在之被告負舉證之責。
㈡被告林彩鸞部分：系爭最高限額抵押權是否有擔保債權存在
？被告林彩鸞辯稱系爭最高限額抵押權係經訴外人黃秋田與債務人郭功立合意以書面訂立契約，並至地政機關檢具證明文件辦理登記，且系爭最高限額抵押權業經本院民事執行處審理並依法分配執行金額，被告一時未能提出相關證明文件領取分配款，仍無礙訴外人黃秋田生前取得系爭抵押權之債權依法存在云云。惟按強制執行法第34條第2 項規定仍須擔保物權債權人提出權利證明文件為要件，同條第3 項雖規定擔保物權債權人經公告或通知後不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配，然該擔保物權債權人仍須於提出權利證明文件，經執行法院審查無誤後始可領取分配款，顯見執行法院於無法通知或不願聲明參與分配者，為求迅速執行，乃將形式上登載之債權及其金額列入分配而已，尚不得僅因有系爭最高限額抵押權設定登記或執行法院列入分配之事實，即據以推定有抵押債權之存在，此觀系爭分配表附註四之記載「因遺產管理人未向本院聲請參與分配，爰就土地登記謄本記載之擔保債權總額3,000 萬元並按債權額比例5/ 25 計算之金額共600 萬元優先列入分配」等語即可明之。此外，被告林彩鸞復未提出任何事證以證明訴外人黃秋田有何抵押債權存在之事實，依前揭說明，應認被告林彩鸞尚未盡其客觀舉證責任，尚難認訴外人黃秋田就系爭最高限額抵押權有擔保債權存在。是原告就此部分之主張，為有理由，自應准許。
㈢被告鄭彭錦梅部分：被告鄭彭錦梅與債務人郭功立間是否有
2000萬元債權債務關係存在，是否係通謀虛偽而為意思表示？⒈按債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得
為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改。被告鄭彭錦梅雖辯稱系爭借據變更履行期限及追加提供系爭不動產設定抵押權擔保，債務人之給付義務有所更改，於債之內容發生重要部分之變更，債務人郭功立與被告鄭彭錦梅有借款雙方僅憑系爭借據行使權利，成立新債務之擔保債務，而消滅舊債務之票據債務，故系爭借據應係債之更改云云。惟觀諸系爭借據（見本院卷第33頁）係因債務人郭功立於系爭4 紙支票到期而無力償還，遂與被告鄭彭錦梅約定「茲因支票到期，本人無力償還，特提供坐落台北市○○區○○段○○段000 地號持分3/ 13 之土地設定抵押作為擔保物，並承諾於民國88年9 月30日前償還」，顯係以設定抵押權擔保而請求延期清償積欠之系爭借款債務，故僅係就系爭債務之清償期為變更，並未變更主債務之內容，於債之同一性尚不生影響，難認有何如被告鄭彭錦梅所辯有消滅舊債務之意思，是系爭借據簽立當時自無實際借款之交付，主要係延展清償期而僅係債之變更。
⒉次按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就消費借貸合意
及交付金錢之事實負舉證責任。又消費借貸契約固為要物契約，然借用人向貸與人借用款項，如依證據之記載，足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任，最高法院89年度台上字第1793號、103 年度台簡上字第20號判決意旨亦採此見解。另按舉證責任之分配，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間之能力、財力之不平等、證據是否偏在、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序，並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的，最高法院99年度台上字第408 號判決意旨同此見解。是就應負舉證責任之一造，倘綜合個案並斟酌上開因素後，認有民事訴訟法第277 條但書依其情形顯失公平之情形時，尚非不得以降低負舉證責任之一造舉證證明度之方式調整舉證責任。
⒊被告鄭彭錦梅辯稱對債務人郭功立有系爭借款債權，既為原
告所否認，依上開說明，被告鄭彭錦梅即應就系爭借款債權具消費借貸合意及借款交付事實負舉證責任。查被告鄭彭錦梅提出系爭借據、系爭4 紙支票、系爭最高限額抵押權設定契約書及系爭房地之他項權利證明書等證據，足證明系爭借款債權具消費借貸合意，被告鄭彭錦梅確實已交付借款予債務人郭功立：
⑴據被告鄭彭錦梅提出債務人郭功立83年10月1 日簽立之系爭
借據，載明債務人郭功立提供系爭不動產設定抵押，向債權人即被告鄭彭錦梅延期還款期限至88年9 月30日，有系爭借據影本1 紙為憑（見本院卷第33頁），且原告亦不爭執系爭借據之形式真正，足證被告鄭彭錦梅及債務人郭功立間前已就2000萬元借款成立意思合致，而具消費借貸合意之事實。
⑵又經本院依職權調取系爭執行事件卷宗，被告鄭彭錦梅於本
院民事執行處聲明參與分配所提出之系爭4 紙支票正本，票面金額分別為300 萬元、500 萬元、500 萬元及700 萬元，合計共2000萬元，核與系爭借據上所載債務人郭功立對被告鄭彭錦梅之借款為2000萬元之金額相同，且原告對系爭4 紙支票之真正亦不爭執，尚非不得以被告鄭彭錦梅持有系爭4紙支票之事實，推知債務人郭功立係以交付系爭4 紙支票作為償還借款之方式。
⑶復據被告鄭彭錦梅提出系爭最高限額抵押權之抵押權設定證
明書、他項權利證明書影本（見本院卷第57頁至第59頁），債務人郭功立將其名下之系爭不動產設定3000萬元之最高限額抵押權予被告鄭彭錦梅，契約書亦載明抵押權設定係為擔保債務人對抵押權人現在及將來之借款、票據、保證債務（見本院卷第58頁），即債務人郭功立除書立系爭借據之外，並確實依照借據之約定，設定系爭最高限額抵押權予被告鄭彭錦梅以擔保系爭借款債權，自得據此推認債務人郭功立及被告鄭彭錦梅具系爭借款消費借貸意思合致及曾有借款交付之事實。
⑷再依債務人郭功立簽立予被告鄭彭錦梅之系爭借據原本（見
系爭執行事件卷宗），其用紙老舊泛黃，堪認具相當年代，應非臨訟偽造，且原告亦不爭執系爭借據之形式真正，因此尚非不得以系爭借據推論系爭借款債權是否存在之事實。而觀諸系爭借據載明「本人前陸續向台端借款合計新台幣貳千萬元正，並簽發富邦銀行松山分行，支票號碼：為BU000000
0 、BBU0000000、BU0000000 、BU0000000 計支票四張償還」等語，債務人郭功立於系爭借據顯已自承向被告鄭彭錦梅借款，並交付系爭4 紙支票以為清償，且系爭借據係為延展系爭借款債務之清償期而書立，已如前述，倘被告鄭彭錦梅自始未交付系爭借款於債務人郭功立，債務人郭功立何以書立系爭借據並提供擔保以延長清償期，是依系爭借據之記載及系爭4 紙支票、系爭最高限額抵押權之抵押權設定證明書及他項權利證明書等證據，足以推知被告鄭彭錦梅已交付系爭借款，應認就交付借用物之事實已盡舉證責任，是故，被告鄭彭錦梅與債務人郭功立間確實具系爭借款即2000萬元之消費借貸關係自明。
⑸況被告鄭彭錦梅所主張系爭最高限額抵押權所擔保之系爭借
款債權係成立於83年間，距本件審理時已逾20年許，縱衡酌被告鄭彭錦梅相對於原告舉證系爭借款債權存在之事實較為容易，然衡諸常情，相關足以證明消費借貸合意及借款交付事實等證據因歷時久遠，尚難期待均得完整留存，且於分配表異議訴訟，僅係第三人於分配程序異議，並依其起訴之主張，主張債權存在之債權人即應按前開舉證責任分配之法則，負擔證明債權存在之責，惟債權人或因上開歷時久遠而就交付借款等待證事項陷於舉證困難並因之承擔敗訴風險，酌量第三人得僅依其異議權而起訴之程序利益及債權人因難以舉證而承擔敗訴風險之實體不利益，於此情形有顯失公平之虞，是於前開歷時久遠而應予降低證明度之情形，倘被告鄭彭錦梅提出借用人自己製作且載明積欠借款之文書，且以此間接證據及其他間接事證已足以推知被告鄭彭錦梅有交付借款之事實，依前開降低證明度之舉證責任調整，應認被告鄭彭錦梅已對借貸之事實盡舉證之責。
⒋原告雖主張通謀虛偽為消費借貸意思表示者，通常有二種情
形，前者因未能預期或堅信事後定然不會涉訟，因此未有任何資金流通之外觀，後者則預為防範日後涉訟，乃製造資金流通之外觀，藉以形成「交付」之假象，實則欠缺交付之實質，除非通謀虛偽之當事人或知情者，否則實難要求主張通謀虛偽意思表示之第三人必須提出直接證據以證明待證事實之存否，因此，一般情形，僅能以間接事實，本於推理作用來證明待證事實存否。準此，就前者之情形，主張通謀虛偽意思表示之第三人提出通謀虛偽意思表示者欠缺授受借款之外觀即欠缺消費借貸之要物性，即應認已盡其舉證責任，基於舉證責任轉換原則，轉而應由通謀虛偽意思表示者提出反證以證明消費借貸要物性之存在，再由主張通謀虛偽意思表示之第三人就借款之交付乃屬虛偽之事實應負舉證責任云云。然按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。又主張消費借貸契約存在之一造負證明消費借貸要物性之本證之責，亦為向來實務所採之一貫見解。是以，於本件之情形，本應由主張債權存在之一造負證明消費借貸要物性之責，且事實之證明本即不以直接證據為限，尚得以間接證據佐以論理法則及經驗法則推論直接事實，是主張債權存在之一造就消費借貸要物性完足其舉證責任時，主張消費借貸契約因通謀虛偽意思表示而無效之另一造，亦應就通謀虛偽之權利障礙事實負舉證責任，此顯然與上開因通謀虛偽意思表示而應適用舉證責任轉換原則無涉，原告上開主張與前開舉證責任分配之結果並無二致，於本件之客觀舉證責任不生影響。
⒌原告提出之證據，不足以證明系爭借款債權係通謀虛偽：
如前所述，被告鄭彭錦梅已盡其本證之舉證責任，證明系爭借款債權消費借貸意思合致及借款交付之事實，主張通謀虛偽之原告則應就系爭債權乃屬通謀虛偽之情事負舉證責任。惟原告就其主張被告鄭彭錦梅與債務人郭功立間就系爭借貸債權為通謀虛偽意思表示之事實，均未舉證以實其說，僅空言泛稱被告鄭彭錦梅為訴外人即債務人鄭功立岳母、鄭彭錦梅20年來未對債務人郭功立取得執行名義或為訴追動作、系爭不動產拍定人為債務人郭功立之妻顯見債務人郭功立並無借款必要、私人借貸應高度檢驗有無通謀之情形、系爭抵押權之三個債權人有兩個提不出債權證明等語，均屬原告片面之臆測，尚難認已盡其舉證之責，是原告就此部分之主張為無理由。
⒍又原告主張被告鄭彭錦梅與債務人郭功立間係詐害行為應予
撤銷等詞，惟亦未舉證以實其說，應不足採。另被告鄭彭錦梅係以系爭借據參與系爭執行事件之分配，核與原告主張被告鄭彭錦梅係無對價而取得系爭票據，對發票人不得主張票據權利云云無涉，就此部分之主張亦不足採。
五、綜上所述，被告鄭彭錦梅已盡其舉證責任，證明系爭借款債權存在，而原告未提出證據足以證明系爭借款債權有何通謀虛偽之情事，故原告提起本訴，主張系爭分配表次序5 及10被告鄭彭錦梅受分配之部分應予剔除，不得參與分配，自無理由，不應准許。就被告林彩鸞之部分，因被告林彩鸞未舉證證明有抵押債權存在，是原告主張系爭分配表次序7 及12被告林彩鸞受分配之部分應予剔除，不得參與分配，並將該剔除部分之款項按債權比例分配予原告與其他債權人，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
民事第二庭 法 官 沈佳宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
書記官 官逸嫻