臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第3847號原 告 李惠美訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師被 告 張介梅訴訟代理人 呂偉誠律師
劉力維律師上列當事人間請求拆除房屋事件，本院於民國104年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○段○○段○○○○號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○號屋頂平臺，如附圖斜線部分所示，編號A部分面積一百零一點三二平方公尺，編號B部分面積六點八六平方公尺，編號C部分面積一點九八平方公尺，編號D部分面積十一點二二平方公尺（合計一百二十一點三八平方公尺）之增建建物予以拆除，將屋頂平臺返還予原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參佰柒拾捌萬壹仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟壹佰參拾肆萬零肆佰柒拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：坐落臺北市○○段○○段○○○○號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○號之合法建物（下稱系爭建物）計有4層樓，1至4樓之區分所有權人依序為訴外人李慶隆、林淑真、原告及被告，系爭建物於聲請建築執照時僅4層樓，屋頂並無建物，被告於民國89年4月25日向訴外人沈珠華購買系爭建物4樓後，未合法申請建築執照，亦未經原告與其他樓層所有權人同意，陸續在4樓樓頂加蓋如附圖斜線部分所示之第5層建物（下稱系爭違建），占用全部屋頂平臺作為自己住家使用，並設置內部樓梯連接4樓與5樓，並將原通往屋頂之公共樓梯間鐵門上鎖，使其他樓層住戶均無法進出屋頂平臺。屋頂平臺本係全體住戶共同使用空間，為防火、逃生、防災必備空間，系爭建物住戶間並無任何明示或默示分管契約存在，被告加蓋系爭違建業已侵害原告及其他樓層住戶之所有權，爰依民法第767條、第821條規定，請求被告拆除其所有之系爭違建，並將屋頂平臺返還予原告及其他共有人全體等語。並聲明：(一)如主文第1項所示；(二)請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：系爭建物係61年間完工，系爭違建係原始所有權人於完工後所加蓋，至少於68年10月間前即已存在，原告於69年9月12日向原始所有權人買受系爭建物3樓，對於屋頂平臺已加蓋系爭違建係知悉或可得而知，且未曾表示反對，被告於89年4月間始向前手沈珠華買受系爭建物4樓連同系爭違建，系爭違建並非被告所增建，且存在迄今已40餘年，原告及其他區分所有權人均無反對之情形，足認有默示分管契約存在，原告自應受此分管契約之拘束，不得請求被告拆屋還地。若有消防上疑慮，被告願意退讓打掉牆壁等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請宣告免假執行。
三、查系爭建物於61年間完工，系爭建物3樓係原告於69年9月12日向原始所有權人買受，系爭建物4樓於82年6月30日登記為沈珠華所有，並於89年4月25日為被告所買受，系爭違建占用系爭建物之屋頂平臺，內部有客廳、餐廳、臥室、衛浴、洗衣間各1間，並與系爭建物4樓間有內部樓梯連接，公共樓梯間通往系爭違建有可上鎖之鐵門阻隔，鐵門旁有增建之儲藏室等情，有系爭建物謄本及系爭違建照片12張附卷可稽（見103年度司北調字第1045號卷《下稱調字卷》第8頁至第13頁，本院卷第29頁至第32頁、第64頁至第70頁），又經本院於103年12月1日履勘現場，製有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第43頁至第44頁），復經本院囑託大安地政事務所測量，有臺北市大安地政事務所103年12月25日北市大地測字第00000000000號函及其檢附土地複丈成果圖存卷可佐（見本院卷第48頁至第49頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、得心證之理由：原告主張被告未經原告與其他樓層住戶同意，陸續加蓋系爭違建而無權占用全部屋頂平臺等節，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：(一)系爭建物之區分所有權人間是否存在默示分管契約，約定屋頂平臺由4樓之區分所有權人管理使用？(二)系爭違建存在有無侵害原告及其他共有人權益？原告得否請求被告將系爭違建拆除並返還屋頂平臺予原告及其他共有人？茲分述如下：
(一)系爭建物之區分所有權人間不存在默示分管契約，約定屋頂平臺由4樓之區分所有權人管理使用。
1、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由，有最高法院72年度台上字第1552號判決可資參照。被告對於屋頂平臺屬於全體區分所有權人共有之事實，並不爭執，僅辯稱系爭違建占用屋頂平臺是經全體共有人默示同意而有分管契約為據，揆諸前揭判決要旨，應由被告就默示分管契約之事實，負舉證責任。
2、次按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例可資參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。衡諸公寓住戶對他住戶占用共有部分之情事，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，而對特定共有人占用共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純沈默。
3、又公寓屋頂平臺之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如於屋頂平臺加蓋建物，甚且唯一通往系爭建物屋頂平臺之公共樓梯間設有鐵門並上鎖等情，亦有鐵門照片2張在卷可稽（見調字卷第13頁、本院卷第69頁），且為被告所不爭執，衡情既然系爭違建之鐵門阻隔公共樓梯間，自有礙其他樓層住戶向上逃生通路，難認有何以此默示同意自陷逃生安全之風險實益。況被告固抗辯系爭違建興建迄今多年，原告及其他共有人並無明示表示反對等語，惟原告堅決否認曾為同意之意思表示，被告亦無舉證證明原告及其他共有人有何例如收取租金等舉動或情事，可據以推知業已同意被告及其前手興建系爭違建，依照前揭說明，亦僅能認被告以外其餘住戶之不作為是單純沈默，不能進而推論共有人間存有分管契約之存在，而其他共有人單純不為反對之表示，可想見之原因甚多，業如前述，自不得僅以隱忍未發之單純不作為，即認有默示同意被告及其前手在屋頂平臺興建系爭違建自行管理使用之意。被告徒憑原告遲未表示應拆除系爭違建之單純沉默，遽以推論原告有默示同意其得占用屋頂平臺之意思，無足採信。
(二)系爭違建已侵害原告及其他共有人權益，原告得請求被告將系爭違建拆除並返還屋頂平臺予原告及其他共有人。
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條定有明文。次按大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。縱未經登記，仍不失其共有之性質。又共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院84年台上字第2683號、77年台上字第892號判決意旨參照）。系爭違建占用如附圖所示斜線部分既未得原告及其他共有人全體同意，已如前述，自屬侵害共有權利之無權占有，原告得對被告請求排除侵害。從而，原告依民法第821條、第767條規定，請求被告拆除如附圖所示斜線部分之系爭違建，並將屋頂平臺返還原告及其他共有人全體，即屬有據。
五、綜上所述，被告所辯兩造間有分管共有物之契約存在一情，難信屬實，其不否認占有系爭建物屋頂平臺，然未能舉證占有之權源，自屬妨害系爭建物之正常使用及系爭建物住戶之共同利益，核屬無權占有，從而原告基於共有人所有權之作用主張物上請求權，依民法第767條、第821條規定訴請被告拆除系爭違建，返還共有之屋頂平臺，應屬正當有據，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認核於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 4 月 17 日
民事第二庭 法 官 蕭清清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 17 日
書記官 蘇冠璇