臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第3982號原 告 羗木添訴訟代理人 李永裕律師複 代理人 楊上德律師
黃文欣律師被 告 廖為發
徐千惠徐詠善徐嘉隆陳俞君共 同訴訟代理人 蘇奕全律師上列當事人間請求給付不當得利等事件，本院於民國104年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣貳拾玖萬叁仟玖佰柒拾元，及自民國一百零三年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應各給付原告新臺幣貳拾柒萬柒仟玖佰柒拾肆元，及自民國一百零三年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，任一被告如已為給付，他被告在給付範圍內免給付義務。
被告應自民國一百零三年十一月一日起至返還坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號如附圖所示A部分土地之日止，按月於每月一日連帶給付原告新臺幣壹萬貳仟零肆拾壹元，及自每月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行；被告如以新臺幣貳拾玖萬叁仟玖佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告各以新臺幣玖萬貳仟柒佰元為被告供擔保後，各得假執行；被告如各以新臺幣貳拾柒萬柒仟玖佰柒拾肆元為原告預供擔保，各得免為假執行。
本判決第三項於原告就已屆清償期部分，按月以新臺幣肆仟元為被告供擔保後，得假執行；被告如按月以新臺幣壹萬貳仟零肆拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回
事實及理由
壹、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時，原係請求「㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）679,763 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應自起訴狀繕本送達翌日起至終止使用原告坐落於臺北市○○區○○段○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）應有部分之日止，按月於每月1日連帶給付原告11,329 元，及自每月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」；嗣於民國104年1月5日以「民事訴之變更聲明狀」、104年10月28日言詞辯論期日變更聲明為「㈠被告應連帶給付原告 571,944元，及自103 年10月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應自103年11月1日起至返還占用坐落系爭土地如附圖所示A部分土地之日止，按月於每月1日連帶給付原告12,041元，及自每月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告為系爭土地之所有權人、應有部分12分之 1，被告則為臺北市○○區○○段0○段0○號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號、82號之1房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，被告共有之系爭房屋無權占用原告所有之系爭土地如附圖所示A 部分計159.43平方公尺，致原告無法依其應有部分對系爭土地為使用收益而受有損害，被告並因此享有相當於租金之不當得利，且被告占有之性質具不可分關係，無從區別各被告無權占用之位置與面積，故其等所受不當得利具不可分性，據此所負之不當得利債務亦屬不可分債務，原告得依民法第179條及第292條規定，請求被告連帶返還相當於租金之不當得利。又被告共有之系爭房屋無任何權源占用原告所有之系爭土地，已共同侵害原告就系爭土地所有權之應有部分，原告亦得依民法第184 條第1項前段、第185條第1 項前段請求被告連帶給付相當於租金之損害賠償。至相當於租金之不當得利或損害賠償之數額，則應自起訴狀繕本送達日（即103 年10月17日）回溯5年以申報地價年息10%計算，爰依民法第179條、第292條、第184條第1項前段、第185條第1項前段提起本訴，並聲明：㈠被告應連帶給付原告571,944元，及自103年10月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應自103年11月1日起至返還坐落系爭土地如附圖所示A部分土地之日止，按月於每月1日連帶給付原告12,041元，及自每月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭房屋原為被告徐千惠、徐詠善及徐嘉隆之外曾祖父即訴外人廖新居所有，系爭房屋坐落之土地則為廖氏家族共有，俟廖新居死亡後，被告輾轉繼承系爭房屋。嗣於89年間系爭房屋因故涉訟，斯時因顧及左右均為連棟建築，拆除後恐有接縫問題，且大家皆因繼承分割而取得土地或建物之故，廖氏宗親廖金樹遂允諾倘居住於系爭房屋之所有人遷出，即不拆除系爭房屋，被告徐千惠、徐詠善及徐嘉隆之父親依約於89年搬離系爭房屋，然斯時並未與廖金樹訂立書面以為證。原告既係因買賣取得系爭土地應有部分，自應受系爭土地原分管協議之拘束，是被告並非無法律上原因占用系爭土地。況被告係因繼承而為系爭房屋之所有權人，於繼承後並未加蓋任何建物或租賃予他人使用，亦未收取任何金錢，系爭房屋現由訴外人即系爭土地之共有人廖義振使用，又系爭房屋外觀殘破已無經濟價值，被告自無不當得利可言。再者，系爭房屋於30年至40年間即已存在，依民法第 772條、第832 條之規定，已合於時效取得地上權之規定，被告自得本於地上權占用系爭土地，而非無權占有等語為辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告因繼承取得系爭房屋之所有權，現分別共有系爭房屋；原告為系爭土地之共有人，應有部分為12分之1 等情，有系爭土地、系爭房屋之登記謄本附卷可稽（本院卷第45至50頁）。而系爭房屋占用系爭土地如附圖所示A 部分計159.43平方公尺，業經本院前往現場履勘，並囑託臺北市大安地政事務所測量，製有勘驗筆錄（本院卷第114 頁）及複丈成果圖可憑。
四、原告主張被告共有之系爭房屋無權占用系爭土地計159.43平方公尺，應賠償相當租金之不當得利或損害賠償，被告則以上揭情詞置辯，經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決意旨參照）。原告為系爭土地之共有人，被告以其非無權占有為抗辯，自應就其占有係有正當權源一事，負舉證之責。被告抗辯系爭房屋使用系爭土地已得廖金樹同意云云，廖金樹係系爭土地之共有人，其應有部分9 分之1 ，此有土地登記謄本附卷可憑（本院卷第46頁），惟被告就系爭房屋使用系爭土地已得廖金樹同意乙節，未能舉證以實其說，是以被告所辯，尚非可採。
㈡次按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須
以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，如非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。縱因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772 條準用第769 條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在未依法登記為地上權人之前，不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院89年度台上字第1370號判決意旨參照）。被告抗辯其得依民法第
772 條、第832 條規定時效取得地上權，請求登記為地上權人云云，惟並未證明其係以行使地上權之意思而占有原告之土地，且又未證明已向該管地政機關請求為地上權登記，業經地政機關受理，則被告未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人之原告主張其非無權占有。從而原告主張被告係無權占有系爭土地，自堪採信。
㈢按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益另有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形，不能返還者，應償還其價額；再因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；為民法第179 條、第181 條、第184 條第1 項前段、第185 條第1 項、第213 條第1 項、第215 條所明定。被告以分別共有之系爭房屋無權占有原告之系爭土地，既如前述，而被告共同占有系爭土地，依社會通念，其所受利益相當於使用土地之對價，即租用土地之租金。且被告無權占用原告之土地，係對原告所有權之侵害，則原告依上述規定，訴請被告返還相當於租金之不當得利或連帶負損害賠償責任，即無不合。惟系爭房屋為被告分別共有，被告得依應有部分比例支配系爭房屋之全部，因此所獲占用系爭土地之利益各別，所負返還相當於租金不當得利之債務即屬可分，尚非公同共有之情況所可比擬，是原告依不當得利法律關係請求被告返還利益價額，尚非屬連帶債務。又被告雖得共同支配系爭房屋全部，然究屬重疊之共有型態，對原告所負返還不當得利以平衡原告損害之給付目的相同，其間具不真正連帶關係，是原告仍得請求被告為不真正連帶之給付。再者，原告於本件訴訟僅請求被告返還起訴狀繕本送達日回溯五年起算之不當得利及損害賠償，可知原告真意僅在行使消滅時效期間內之請求權。而依民法第197 條規定，侵權行為損害賠償請求權之消滅時效期間為2 年，是原告雖得依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項請求被告連帶負損害賠償責任，然依此部分請求權僅得請求被告就起訴狀繕本送達日回溯
2 年期間內之損害賠償負連帶給付責任。茲據上開準則就原告請求之給付，分述如下：
1.原告主張被告占用系爭土地所受相當於租金之利益，應以系爭土地申報地價之10% 計算。查城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文，該項規定依同法第105 條規定於租用基地建築房屋亦有準用。而土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額係指法定地價，法定地價係指申報地價，建築物價額則依該管縣、市地政機關估定之價額，為土地法施行法第25條、土地法第148 條所明定；另依平均地權條例第16條規定土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。而系爭土地98年度之公告地價為每平方公尺121,516 元，99年度至101 年度之公告地價為每平方公尺133,337 元，102 年度至103 年度之公告地價為每平方公尺135,952 元，有系爭土地公告地價表在卷可稽（見本院卷第139 頁），依上開規定計算，系爭土地之申報地價，98年度應為97,213元（121,516 元×0.8 ＝97,213元，小數點以下四捨五入，下同），99至101 年度各為106,670 元（133,337 元×0.8 ＝106,670 元），102 至103 年度各為108,762 元（135,952 元×0.8 ＝108,762 元）。本院衡酌系爭土地之地目屬於建地，系爭建物為一層磚造店面，且位處工商繁榮、交通便利臺北市○○區○○○路○ 段之臨路土地，附近有龍門國中、國立臺北教大實小、華南銀行等情，有系爭土地、系爭房屋登記謄本、照片及地圖在卷可憑（本院卷第45至50頁、第237 頁、第211 頁），認原告主張被告就占用系爭土地所受相當於租金之利益，以系爭土地申報地價之10% 計算，尚屬適當。
2.原告依侵權行為得請求被告連帶給付部分：本件民事起訴狀繕本最後係於103年10月7日寄存送達被告徐千惠、陳俞君之住所地警察機關，於103 年10月17日發生送達效力（本院卷第39頁、第41頁），則原告依共同侵權行為得請求被告連帶給付101年10月18日至103年10月31日止，相當於租金之損害賠償應為293,970 元，及自103 年11月1 日起至返還坐落系爭土地如附圖所示A 部分土地之日止，按月請求相當於租金之損害賠償12,401元（計算式均詳如附表），逾此範圍部分，原告尚不得依侵權行為請求被告連帶給付。
3.原告依不當得利得請求被告給付部分：原告就被告101 年10月18日至103 年10月31日期間占用系爭土地依共同侵權行為法律關係請求連帶損害賠償，既經准許，其依不當得利法律關係請求被告返還相當於租金之利益價額，即應扣除上開期間。則原告依不當得利所得請求被告返還之利益，應為98年10月18日至101 年10月17日止按上述標準計算之價額，合計422,578 元（計算式詳如附表）。惟原告就98年10月18日至103 年10月31日期間不能使用系爭土地之損害係請求571,944 元，扣除101 年10月18日至103 年10月31日止依侵權行為法律關係所得請求之293,970 元後，原告就98年10月18日至101 年10月17日止依不當得利法律關係請求被告依不真正連帶義務分別給付之金額，應為277,974元（571,944 元－293,970 元＝277,974 元）。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第
1 項前段、第203 條定有明文。原告得請求被告為前述之給付，被告迄未履行，原告自得依上開規定請求被告加付法定遲延利息。
六、從而原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項請求被告連帶給付293,970 元及自103 年11月1 日（101 年10月18日至103 年10月31日間之損害賠償）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及請求被告自103 年11月1 日起至返還坐落系爭土地如附圖所示A 部分土地之日止，按月於每月
1 日連帶給付原告12,041元，及自每月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨依民法第179 條請求被告各給付原告277,974 元，及自103 年10月18日（本院卷第39頁、第41頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，任一被告如已為給付，他被告在給付範圍內免給付義務部分，核屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第2項。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
民事第六庭 審判長法 官 黃明發
法 官 林勇如法 官 宋雲淳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
書記官 吳佩倩┌───────────────────────────────────┐│附表： │├────────┬─────────┬────────────────┤│請 求 期 間 │ 金 額 │ 計 算 式 ││ （民國） │ （新臺幣） │ （小數點以下四捨五入） │├────────┼─────────┼────────────────┤│98年10月18日至 │318,466元 │97,213元×159.43平方公尺×10%× ││98年12月31日 │ │75/365＝318,466元 ││ （共75天） │ │ │├────────┼─────────┼────────────────┤│99年1 月1 日至 │3,401,280元 │106,670元×159.43平方公尺×10%×││100年12月31日 │ │2＝3,401,280元 ││ （共2年） │ │ │├────────┼─────────┼────────────────┤│101年1月1日至 │1,351,193元 │106,670元×159.43平方公尺×10%×││101年10月17日 │ │290/365＝1,351,193元 ││ （共290天） │ │ │├────────┼─────────┼────────────────┤│98年10月18日至 │422,578元 │（318,466元＋3,401,280元＋ ││101年10月17日原 │ │1,351,193元）×1/12（原告應有部 ││告得請求金額 │ │分）＝422,578元 │├────────┼─────────┼────────────────┤│101年10月18日至 │349,447元 │106,670元×159.43平方公尺×10%×││101年12月31日 │ │75/365＝349,447元 ││ （共75天） │ │ │├────────┼─────────┼────────────────┤│102 年1 月1 日至│1,733,993元 │108,762元×159.43平方公尺×10%＝││102 年12月31日 │ │1,733,993元 ││ （共1年） │ │ │├────────┼─────────┼────────────────┤│103 年1 月1 日至│1,444,202元 │108,762元×159.43平方公尺×10%×││103 年10月31日 │ │304/365＝1,444,202元 ││ （共304天） │ │ │├────────┼─────────┼────────────────┤│101年10月18日至 │293,970元 │（349,447元＋1,733,993元＋ ││103年10月31日原 │ │1,444,202元）×1/12（原告應有部 ││告得請求金額 │ │分）＝293,970元 │├────────┼─────────┼────────────────┤│103年11月1日起原│12,041元 │108,762元×159.43平方公尺×10%×││告得按月請求之金│ │1/12×1/12＝12,041元 ││額 │ │ │└────────┴─────────┴────────────────┘