臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第442號原 告 陳建中訴訟代理人 鄭崇文律師被 告 陳俊英
丘祺煌上 一 人訴訟代理人 文聞律師
許玉娟律師複 代理 人 陳琬渝律師上列當事人間請求塗銷預告登記事件，本院於民國103年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示地號土地，於民國八十年七月二十四日由台北縣（現改制為新北市）新店地政事務所以新登字第零二五零四七號收件所為之預告登記塗銷。
訴訟費用由被告丘祺煌負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明請求：被告應將如附表編號1至73所示土地，於民國80年7月24日由新北市新店地政事務所以新登字第025047號收件所為之預告登記塗銷，有民事起訴狀附卷可參（見卷第3-4頁），嗣於103年11月6日具狀追加請求被告應將如附表編號74至79所示土地，於80年7月24日由新北市新店地政事務所以新登字第025047號收件所為之預告登記塗銷，有民事追加起訴狀在卷可憑（見卷第163-164頁）。核原告所為上開聲明之追加，係基於其主張由新北市新店地政事務所以80年7月24日新登字第025047號收件所為預告登記（下稱系爭預告登記）所保全之被告之權利移轉請求權業因罹於時效而消滅，系爭預告登記之存在已失依據之同一基礎事實，揆諸上開規定，應予准許。
二、被告陳俊英經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）前由被告陳俊英、丘祺煌以「茲為保全土地權利移轉之請求權」，於80年7月24日以新北市新店地政事務所新登字第025047號收件為預告登記在案。按預告登記為有關土地權利債權請求權之準備登記，其所保全者係保全預告登記權利人有關土地權利之債權請求權，而系爭預告登記所保全之權利移轉請求權既未定期限，則參酌民法第125條、第128條規定，及最高法院28年上字第1760號判例之意旨，此項請求權自預告登記時即可行使，是其時效自80年7月24日起至95年7月23日止，業已超過15年而消滅，原告並以起訴狀繕本之送達，為時效抗辯之意思表示，而原告為此抗辯後，被告之請求權即為消滅，系爭預告登記亦失其依據，應予塗銷，此有最高法院100年度台上字第608號判決意旨可參。而系爭預告登記對土地所有權之圓滿有所妨害，為此，爰依民法第767條第1項中段規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應將如附表所示土地於80年7月24日由新北市新店地政事務所以新登字第025047號收件所為之預告登記塗銷。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告丘祺煌則以：被告陳俊英、丘祺煌前與原告及訴外人羅台生、鄧淼等人，共同集資購買系爭土地，並簽訂「合資購地契約書㈡」（下稱系爭合資契約），且分別於第2、3、4條約定：「甲方（即原告）僅為第1條所述標的物之產權名義登記人。有關本標的物之全部權利，非經乙方（即被告丘祺煌、陳俊英及羅台生、鄧淼）2分之1以上之同意，甲方不得作擔保、抵押、移轉或其他有損乙方權益之處分，如有上述事宜，甲方應賠償乙方所因此而蒙受之損失。甲方於標的物登記於其名下時，應同時開立預告登記同意書予乙方並配合乙方至地政事務所辦理以保全標的物之產權移轉權利。雙方同意乙方就本標的物有指定代表、擬定開發計劃、產權確保、價值評估、出售、出租、設定抵押、擔保借款，及其他一切管理、使用、收益及處分之權限。為確保乙方有執行上述事宜之權限，甲方於標的物登記於其名下時，應同時開立授權書予乙方，惟乙方執行上述事宜時，須經乙方2分之1以上之同意，方可決議實施之」等語。原告並依約開立預告登記同意書予被告丘祺煌、陳俊英，同時配合至新北市新店地政事務所辦理系爭預告登記完畢。被告丘祺煌、陳俊英對於系爭土地權利移轉之請求權之行使，自以獲有丘祺煌、陳俊英、羅台生、鄧淼2分之1以上之同意為前提，然迄原告提起本訴時止，丘祺煌、陳俊英、羅台生、鄧淼等人均未有2分之1以上之同意對系爭土地為任何權利移轉行為，丘祺煌、陳俊英自尚不得行使對於系爭土地權利移轉之請求權，參酌民法第128條及最高法院63年台上字第1885號判例之意旨，無從起算對於系爭土地權利移轉之請求權之消滅時效，更遑論有何罹於消滅時效可言，是原告所為時效抗辯並無理由，其依民法第767條之規定，請求被告丘祺煌塗銷系爭土地之預告登記，亦無足採。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告陳俊英則以：同意塗銷系爭預告登記等語。
四、兩造不爭執事項：㈠登記為原告所有之系爭土地，前由被告陳俊英、丘祺煌以「
茲為保全土地權利移轉之請求權」，於80年7月24日以新北市新店地政事務所新登字第025047號收件為預告登記在案。
㈡原告曾簽署系爭合資契約。
五、原告主張系爭預告登記所保全之權利移轉請求權未定期限，其自預告登記時即可行使，其時效業已超過15年而消滅，原告並以本件起訴狀繕本之送達為時效抗辯之意思表示，被告之請求權於原告抗辯後即為消滅，系爭預告登記失其依據，應予塗銷等情，並舉系爭土地登記第二類謄本、台北縣（即新北市）新店地政事務所土地建物異動登記簿影本為證，惟被告丘祺煌所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：被告2人之權利移轉請求權自何時起可為行使？其請求權時效是否已罹15年消滅時效期間？茲分別論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。次按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言（最高法院63年台上字第1885號民事判例參照）。查系爭土地之土地登記謄本登載預告登記請求權人為陳俊英、丘祺煌，係為保全土地權利移轉之請求權，為兩造所不爭，且有土地登記第二類謄本在卷足憑（卷第8-80頁、第165-197頁），是系爭土地即得由被告2人陳俊英、丘祺煌請求移轉土地權利，揆諸常情，其時效起算時點自應由登記時起算，被告丘祺煌主張依系爭合資契約，其債權請求權尚未得以行使，係屬變態事實，自應由主張該變態事實之被告負舉證之責。
㈡查系爭合資契約係屬真正，業經原告本人到庭陳述在卷（本
院103年6月24日言詞辯論筆錄，卷第146頁）。而系爭合資契約第3條約定：甲方（即原告）於標的物登記於其名下時，應同時開立預告登記同意書予乙方（即陳俊英、丘祺煌、羅台生、鄧淼4人）並配合乙方至地政事務所辦理以保全標的物之產權移轉權利，有系爭合資契約在卷可憑（卷第125頁），惟系爭土地之預告登記權利人僅為被告2人，已與系爭合資契約所載不符。參以證人羅台生到庭證述：系爭土地係78年間由原告、被告2人及羅台生找同事、友人，以每一股份100萬元出資，共70幾人合資購買，登記在原告名下，復為處理土地出售事宜，使有意購買系爭土地之人信賴丘祺煌有代表處理之資格，而為預告登記在其名下，復因慮及登記在一人名下有問題，故辦理預告登記在丘祺煌、陳俊英名下等語明確（本院103年11月6日言詞辯論筆錄，卷第161頁），堪認系爭土地登記被告2人為預告登記權利人之原因即為使被告丘祺煌得以向第三人洽商出售系爭土地事宜，而與系爭合資契約約定無關。佐以系爭合資契約第2條約定：甲方（即原告）僅為第1條所述標的物之產權名義登記人。有關本標的物之全部權利，非經乙方2分之1以上之同意，甲方不得作擔保、抵押、移轉或其他有損乙方權益之處分，如有上述事宜，甲方應賠償乙方所因此而蒙受之損失；第4條約定：雙方同意乙方就本標的物有指定代表、擬定開發計劃、產權確保、價值評估、出售、出租、設定抵押、擔保借款，及其他一切管理、使用、收益及處分之權限。為確保乙方有執行上述事宜之權限，甲方於標的物登記於其名下時，應同時開立授權書予乙方，惟乙方執行上述事宜時，須經乙方2分之1以上之同意，方可決議實施之，有系爭合資契約在卷可參（見卷第125頁），足認系爭合資契約約定由陳俊英、丘祺煌、羅台生、鄧淼4人以2分之1以上之多數決決定係針對原告為系爭土地之處分、使用、收益之事而為，並非就系爭土地預告登記權利人請求移轉系爭土地權利一事而為。是被告丘祺煌抗辯其請求移轉土地權利需陳俊英、丘祺煌、羅台生、鄧淼4人2分之1之同意始得行使云云，並非可採。㈢按債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第
315條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年上字第1760號民事判例參照）。又按消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，惟債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身，依此可知，債務人得主動提出以消滅時效已完成，拒絕清償債務之抗辯權利，債務人為抗辯後，請求權即為消滅；預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號民事判決參照）。依上所述被告2人對於系爭土地之債權請求權並未定清償期，應自登記為預告登記請求權人時即可行使。查被告2人於80年7月24日登記為預告登記請求權人，有台北縣（即新北市）新店地政事務所土地建物異動登記簿影本可稽（見卷第81頁），是迄95年7月23日止，其請求權消滅時效15年期間已屆滿，經原告以本件起訴狀繕本抗辯時效已完成，揆諸前開說明，其移轉登記請求權已消滅，則預告登記失其依據，應予塗銷，原告請求塗銷其預告登記，即有理由。
㈣從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系
爭土地之預告登記，為有理由，應予准許。又原告請求塗銷預告登記，雖經原告聲請假執行。惟按以意思表示為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，不表示者，視為自判決確定時已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。本件原告請求被告將系爭預告登記予以塗銷，即係請求命被告為塗銷預告登記之意思表示，此於判決尚未確定時，固無執行可言，而日後判決確定時，則視為被告已為向主管機關為塗銷預告登記之意思表示，亦無待執行，是本件原告聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條。中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
民事第八庭 法 官 林欣苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
書記官 黃巧吟附表┌──┬─────────────────────────┐│編號│ 土 地 地 號 │├──┼─────────────────────────┤│ 01 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 02 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 03 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 04 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 05 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 06 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 07 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 08 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 09 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 10 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 11 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 12 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 13 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 14 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 15 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 16 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 17 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 18 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 19 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 20 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 21 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 22 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 23 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 24 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 25 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 26 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 27 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 28 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 29 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 30 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 31 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 32 │新北市○○區○○段○○○段00000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 33 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 34 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 35 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 36 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 37 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 38 │新北市○○區○○段○○○段00000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 39 │新北市○○區○○段○○○段00000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 40 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 41 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 42 │新北市○○區○○段○○○段00000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 43 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 44 │新北市○○區○○段○○○段00000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 45 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 46 │新北市○○區○○段○○○段00000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 47 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 48 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 49 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 50 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 51 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 52 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 53 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 54 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 55 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 56 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 57 │新北市○○區○○段○○○段00000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 58 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 59 │新北市○○區○○段○○○段00000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 60 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 61 │新北市○○區○○段○○○段00000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 62 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 63 │新北市○○區○○段○○○段00000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 64 │新北市○○區○○段○○○段00000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 65 │新北市○○區○○段○○○段00000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 66 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 67 │新北市○○區○○段○○○段00000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 68 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 69 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 70 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 71 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 72 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 73 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 74 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 75 │新北市○○區○○段○○○段00地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 76 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 77 │新北市○○區○○段○○○段00地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 78 │新北市○○區○○段○○○段0000地號 │├──┼─────────────────────────┤│ 79 │新北市○○區○○段○○○段000地號 │└──┴─────────────────────────┘