臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第4530號原 告 張語喬訴訟代理人 徐志明律師被 告 張福泰上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於中華民國103年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨參照）。本件原告起訴時訴之聲明為：「被告應將座落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍：1萬分之89）及其上臺北市○○區○○段○○段0000○號、門牌號碼為臺北市○○○路○○○號12樓之8建物（權利範圍：全部）於民國99年12月3日以臺北市中山地政事務所99年中山字第381170號收件登記之新臺幣（下同）255萬元整之抵押權設定登記予以塗銷」。嗣於103年12月10日以書狀變更訴之聲明為：「被告應於原告給付227萬元同時，將座落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍：1萬分之89）及其上臺北市○○區○○段○○段0000○號、門牌號碼為臺北市○○○路○○○號12樓之8建物（權利範圍：全部）於99年12月3日以臺北市中山地政事務所99年中山字第381170號收件登記之255萬元之抵押權設定登記予以塗銷」。核其訴之變更，係以塗銷抵押權為主要事項，僅請求為對待給付判決，基本事實仍屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭說明，應予准許。
二、原告主張略以：㈠原告於96年7月借用訴外人趙善添名義，向訴外人陸柏熹購
買座落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍：1萬分之89）及其上臺北市○○區○○段○○段0000○號建物（權利範圍：全部），即門牌號碼為臺北市○○○路○○○號12樓之8房屋（以下簡稱「系爭房屋」）。由於當時原告仍有卡債尚未清償，經與趙善添協商後，將系爭房屋暫登記於趙善添名下，並借用其名義將系爭房屋設定抵押權作為擔保，向訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（以下簡稱「合作金庫」）借款，由原告按期支付房貸利息，由趙善添代墊買賣價款200萬元，待原告籌措款項後再還款，期間同意不向原告收取任何利息。嗣原告友人即被告得知原告借用趙善添名義購買系爭房屋，因考量債信問題而未登記於原告名下後，即向原告表示前述情形存在交易風險，建議原告以信託方式將系爭房屋信託登記於被告名下，並願無息貸予原告200萬元以清償趙善添之借款，待原告日後清償卡債，再將系爭房屋登記返還予原告。原告因此先請趙善添將系爭房屋出售並移轉所有權登記予原告，再於99年12月3日將系爭房屋信託登記予被告，並配合被告將系爭房屋設定擔保債權金額為255萬元之普通抵押權（以下簡稱「系爭抵押權」），以確保被告權益。然原告向被告所借款項僅有200萬元，但被告要求設定之系爭抵押權擔保總金額高達255萬元，顯然係利用原告無經驗，設定系爭抵押權擔保從未存在之255萬元債權。原告因此對被告提起刑事重利告訴，雖據臺灣臺北地方法院檢察署（以下簡稱「臺北地檢署」）檢察官以102年度偵字第23681號為不起訴處分，但被告於該案偵查中亦承認原告借款僅有200萬元，並非255萬元，且雙方並未約定利息。故原告對於被告之借款債權僅有200萬元，並無利息存在，兩造並無255萬元之債務存在，亦即系爭抵押權並無需擔保之同額債權存在，系爭抵押權設定顯與抵押權之從屬性不符，依民法第860條、第861條第1項及第870條之規定，應屬無效。
㈡另當事人約定之違約金如有過高之情形，依民法第252條之
規定，法院得予以酌減，且得將違約金酌減為依法定利率5﹪或年利率0.5﹪計算。故縱系爭抵押權並無違法而無效之情形，且被告得向原告請求違約金，然因系爭抵押權所約定之違約金係依「每萬元日息10元計算」，即等同年息36.5﹪，顯然過高，原告自得請求酌減違約金，改依5﹪計算。又原告曾於102年10月15日、102年10月28日發函通知被告欲清償借款，但被告於102年10月29日收受函文後，仍置之不理，並未於收受原告催告函文後5日內即102年11月3日前配合提供匯款帳戶以便原告進行債務清償事宜。則被告自102年11月4日起，應對原告之給付負受領遲延之責任。是縱被告得對原告請求違約金，亦僅得請求自原約定清償債務日期即100年2月18日之翌日即100年2月19日起至102年11月3日止之違約金，並按年利率5﹪計算違約金，亦即原告至多僅需支付違約金共計27萬元（200萬×2.7年×5﹪＝27萬元）。縱無法酌減違約金至年利率5﹪，亦應以年利率20﹪計算違約金，否則將助長類同被告等地下錢莊之氣焰，使社會法治蕩然無存。爰依民法第767條第1項之規定，請求法院依職權酌減違約金至年利率5﹪，並為對待給付判決認被告應於原告給付227萬元（200萬＋27萬＝227萬）同時，將系爭抵押權設定予以塗銷。
㈢並聲明：被告應於原告給付227萬元同時，將座落臺北市○
○區○○段○○段000地號土地（權利範圍：1萬分之89）及其上臺北市○○區○○段○○段0000○號、門牌號碼為臺北市○○○路○○○號12樓之8建物（權利範圍：全部）於99年12月3日以臺北市中山地政事務所99年中山字第381170號收件登記之255萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：㈠原告當初向被告借款時，除已交付之200萬387元外，尚表示
還會再跟被告借款，方會設定擔保債權總金額255萬元之系爭抵押權，只是後來原告未再要求剩餘款項，系爭抵押權設定並無違法無效之情形。
㈡違約金之約定，係當事人契約自由、私法自治原則之體現，
締約人均應受其拘束。且本件兩造約定之違約金，係依「每萬元日息10元計算」，僅相當於年利率20﹪，並未逾民法第205條之規定。況本件並無利息約定，如原告依限清償，根本不生違約金之問題，本件違約金並無過高情事。原告提出之2紙律師函文，其中102年10月15日之函文，由形式觀之，根本是未發之草稿，非但無律師簽名用印，亦無被告之簽收證明。另102年10月28日之函文，被告雖有收受，但已以臺北法院郵局625號存證信函回覆原告，並提供銀行帳號等，亦表示待原告清償完畢後自當塗銷系爭抵押權，原告竟稱被告置之不理，顯與事實不符。況原告如欲清償借款，並無須被告提供帳戶，原告大可直接將支票寄交被告，或逕自被告處所清償，且兩造並無約定原告清償時，被告必須提供匯款帳戶，被告亦無義務提供，原告有多種清償方式，被告並無預示拒絕受領之意思，原告亦得以準備給付之情事，通知被告，以代提出，被告並無受領遲延之情事。故原告主張被告受領遲延，亦非有據等語，資為抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告於96年7月借用趙善添名義，向陸柏熹購買座落臺北市
○○區○○段○○段○○○○號土地（權利範圍：1萬分之89）及其上臺北市○○區○○段○○段0000○號建物（權利範圍：全部），即門牌號碼為臺北市○○○路○○○號12樓之8房屋（即系爭房屋），但仍將系爭房屋暫登記於趙善添名下，並借用其名義將系爭房屋設定抵押權作為擔保，向合作金庫借款，由原告按期支付房貸利息，由趙善添代墊買賣價款200萬元；嗣於99年11月間，原告另向被告借款200萬元，並請趙善添將系爭房屋移轉所有權登記予原告，再於99年12月3日將系爭房屋辦理信託登記予被告，復將系爭房屋設定擔保債權金額為255萬元之普通抵押權（即系爭抵押權）予被告，以擔保被告上開借款債權；惟上開信託登記已於102年11月4日塗銷；此有系爭房屋土地與建物登記謄本各1件（見本院卷第9至12頁）、系爭房屋土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書1件（見本院卷第13至16頁）、信託登記申請書1件（見本院卷第17至19頁），及系爭抵押權設定登記申請書1件（見本院卷第20至24頁）可證。
㈡原告前於102年10月28日以律師函通知被告於5日內提供銀行
帳號以配合還款，被告則於102年10月29日收受，此有該函文與收件回執各1件可證（見本院卷第71至72頁）。
㈢原告前曾對被告提起刑事重利告訴，經臺北地檢署檢察官於
103年4月30日以102年度偵字第23681號為不起訴處分，此有該不起訴處分書1件可證（見本院卷第25至26頁）。
五、本件之爭點及本院得心證之理由：原告主張系爭抵押權因無同額擔保之債權而無效，且兩造約定之違約金過高，應於判決認定原告應給付之違約金後請求被告塗銷系爭抵押權，被告則否認之，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之處厥為：㈠系爭抵押權設定是否因無同額擔保之債權而無效？㈡兩造約定之違約金是否過高？原告請求法院依職權酌減違約金至年利率5﹪，並為對待給付判決認被告應於原告給付227萬元同時，將系爭抵押權設定予以塗銷，是否有理？茲分述如下：茲分述如下：
㈠系爭抵押權設定是否因無同額擔保之債權而無效？⒈原告固主張系爭抵押權設定擔保之債權總金額為255萬元，
惟原告實際上僅向被告借款200萬元，故系爭抵押權設定時並無同額之債權存在，系爭抵押權違反民法第860條、第861條第1項及第870條有關從屬性之規定，應屬無效云云。然查，被告辯稱原告實際借款為200萬387元，但曾表示還會再跟其借款，方會設定擔保債權總金額255萬元之系爭抵押權，只是後來原告未再要求剩餘款項等語。可見系爭抵押權設定時，兩造確有至少200萬元之債權債務關係存在，且有以高於實際借款金額設定抵押權之約定。再者，兩造實際借款金額約200萬元，與系爭抵押權設定擔保金額255萬元，雖相差約55萬元，惟兩造就本件借款雖無利息與遲延利息之約定，但仍有違約金之約定，此有系爭房屋土地與建物登記謄本各1件可證（見本院卷第9至12頁），則以此中差距作為違約金之擔保，亦非無據。況不動產交易實務上以略高於實際借款金額設定抵押權者，非在少數，則系爭抵押權擔保金額之設定，並非迥異於常情。故原告主張系爭抵押權設定因無同額擔保之債權存在，違反從屬性之規定，應屬無效云云，尚非可採。
㈡兩造約定之違約金是否過高？原告請求法院依職權酌減違約
金至年利率5﹪，並為對待給付判決認被告應於原告給付227萬元同時，將系爭抵押權設定予以塗銷，是否有理？按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235條定有明文。復按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任，最高法院23年上字第98號判例意旨可資參照。本件依土地及建物登記謄本之記載，可知兩造原約定清償債務日期為100年2月18日。原告固主張其曾於102年10月15日、102年10月28日發函通知被告清償借款，但被告於102年10月29日收受函文後，仍置之不理，並未於收受原告催告函文後5日內即102年11月3日前配合提供匯款帳戶以便原告進行債務清償事宜，則被告自102年11月4日起，應對原告之給付負受領遲延之責任，是被告得對原告請求違約金，應自原約定清償債務日期即100年2月18日之翌日即100年2月19日起至102年11月3日止之違約金，並按年利率5﹪計算違約金，故原告至多僅需支付違約金共計27萬元（200萬×2.7年×5﹪＝27萬元）云云，並提出102年10月15日及102年10月28日律師函文各1件為證（見本院卷第68至70頁、第71至72頁）。然查，兩造就本件借款約定依「每萬元日息10元」計算違約金，即按週年利率36.5﹪計算利息（10/10000×365＝36.5﹪），固然較民法第205條所訂週年利率20﹪為高，此有系爭房屋土地與建物登記謄本1件可證。然原告提出之102年10月15日律師函文，並無律師簽名或用印，亦無交寄被告之證明，且被告亦否認曾收受該函文，則原告是否確於102年10月15日發函通知被告其欲還款，尚屬無法證明。另被告固不否認收受102年10月28日律師函文，然其辯稱已於102年11月5日以臺北法院郵局625號存證信函回覆原告，並提供銀行帳號等，亦表示待原告清償完畢後自當塗銷系爭抵押權等語，並提出該存證信函為證（見本院卷第85至86頁），可見被告並無置之不理之情形。則堪信被告已提供原告清償方式，原告如欲清償借款，已可自行匯款或以提存方式為之，原告並無預示拒絕受領而生受領遲延之情事。又原告除提出律師函文之外，並無實際匯款支付或提存之情事，即未依債之本旨提出給付，尚不生提出之效力，而被告亦無預示拒絕受領之情事，亦無受領遲延之情形。故原告主張被告並未於收受原告催告函文後5日內即102年11月3日前配合提供匯款帳戶以便原告進行債務清償事宜，應自102年11月4日起，對原告之給付負受領遲延之責任云云，亦非可採。是本件原告尚未提出清償給付，或被告有預示拒絕受領而生受領遲延情事，則實際清償日期無法特定，違約金無從計算，故原告請求本院並為對待給付判決認被告應於原告給付227萬元同時，將系爭抵押權設定予以塗銷，即屬無據。又本件既因違約金無從計算，則本件塗銷抵押權訴訟是否得以請求酌減違約金，違約金之約定是否適當，是否應予酌減，法院得否判決對待給付予以塗銷抵押權等節，已毋須審究，附此敘明。
六、綜上所述，系爭抵押權之設定確有需擔保之債權存在，並非因違反從屬性之規定而違法無效，且兩造約定之違約金因實際清償日期無從特定而無法計算，故原告請求本院酌減違約金，並為對待給付判決認被告應於原告清償借款之同時，將系爭抵押權設定予以塗銷，均屬無據。從而，原告民法第767條第1項之規定，請求法院依職權酌減違約金至年利率5﹪，並為對待給付判決認被告應於原告給付227萬元同時，將系爭抵押權設定予以塗，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已斟明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸再予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
民事第一庭 法 官 郭顏毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
書記官 劉庭君