臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第4620號原 告 上展有限公司即反訴被告法定代理人 廖苡晴訴訟代理人 邱顯智律師複 代理人 余柏儒律師
劉育承律師被 告 國防部即反訴原告法定代理人 高廣圻訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師顏邦峻律師上列當事人間請求給付報酬事件，由臺灣臺中地方法院移送前來（103年度訴字第1102號），本院於民國104年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰貳拾陸萬柒仟陸佰陸拾元，及自民國一百零三年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣肆拾貳萬貳仟伍佰伍拾叁元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣壹佰貳拾陸萬柒仟陸佰陸拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台抗字第713號、99年度台抗字第818號、100 年度台抗字第187 號裁定意旨可資參照）。本件原告起訴時原列國軍臺中總醫院為被告（見臺灣臺中地方法院103 年度訴字第1102號卷第4頁），嗣最終於民國103年9 月10日具狀變更被告為國防部（見臺灣臺中地方法院103 年度訴字第1102號卷第202 頁）。經核原告所為前揭被告之變更，應屬基於同一基礎事實而為，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
二、次按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件與原告簽訂國防部軍備局採購中心訂購軍品契約（下稱系爭契約）者為國防部軍備局採購中心，嗣102年1 月1日國防部處務規程施行後，國防部軍備局採購中心（下稱採購中心）與該局採購管理處合併，編成國防部國防採購室，並直接隸屬於被告等情，業有原告所提出之國防部處務規程、國防部聯絡資訊網頁各1 份可證（見臺灣臺中地方法院103 年度訴字第1102號卷第205至210頁），是國防部軍備局採購中心因與原告簽訂系爭契約所生之相關權利義務，自應由被告概括承受。而依國防部軍備局採購中心內購財物、勞務採購契約通用條款（下稱契約通用條款）第23.1條之約定，兩造合意本院為因系爭契約關係涉訟之第一審法院，是本院就本件訴訟自有管轄權。
三、再按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，第170 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受訴訟，民事訴訟法第170 條、第175 條有明文規定。查本件被告之法定代理人原為嚴明，嗣於訴訟進行中變更為高廣圻，並經高廣圻具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、總統府秘書長錄令通知各 1份在卷可憑（見本院卷二第46至47、49頁），經核於法並無不合，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造於101 年12月26日就「國軍臺中總醫院102-103年度大樓清潔維護（NC02001L063PE）案」訂有系爭契約，履約期間自102年1月1日至103年12月31日止，約定由原告提供國軍臺中總醫院院區之清潔維護服務，被告則應按月給付原告新臺幣（下同）690,000 元之工作款。惟系爭契約附加條款第8條第5項第1款雖訂明：「每日駐點工作滿8小時之工作人員至少應維持25人。（週休二日及國定假日除外）（含中清院區，以上不含機動人力3人及領班2人）」等語，但上開條款與被告辦理國軍臺中總醫院100-101 年度大樓清潔維護之訂購軍品契約之內容雷同，而實際上於100 年至
101 年度，領班（管理人）及機動組人員仍可計入駐點人力，原告亦於本件投標要約時，就此向國軍臺中總醫院雇員蘇偉蓉確認系爭契約內容與以往招標者類同無誤後，始為本件締約之意思表示。實則，若需符合被告所主張之「機動人力及領班需另外聘雇」之契約內容且合於勞動法令，依原告自行製作之每月人力分析表，縱以102 年度法定最低薪資計，仍須至少雇用34名員工始得為本件契約之履行，則原告每月人事費用支出將達759,696元，除高過招標之底價62,471 元，更將超過原約定之每月工作款69,696元，總價差高達1,672,704 元，將使原告入不敷出。故原告就履行系爭契約所需工作人員人數乙節，確因非可歸責於己之事由，而善意認定機動組與領班人員可計入駐點人力，致就契約重要之點陷於錯誤，並為前開要約之意思表示，則依民法第88條第1 項之規定，原告自得撤銷該等錯誤之意思表示。此外，國軍臺中總醫院之病房護理長，常於原告之清潔人員打蠟或清潔完成後，藉故拖延清潔審核時間，刁難清潔人員；國軍臺中總醫院並於仍得以加強宣導溝通代替處罰之狀況下，自102年1月至102年10月間，選擇課以原告累計206,600元高額不當之罰鍰，另自 102年8、9月份起，更將清潔不力而應單項計罰之罰鍰，以同一事實認定領班同有疏失，重複裁罰，再以清潔品質不佳為由，無視解雇最後手段性原則及勞動基準法第11條、第12條之法定解雇事由限制，強令原告撤換員工，面對確定之每月透支及越趨增加之罰鍰額度，實難以期待原告再繼續依約履行，依法理，原告自取得系爭契約之終止權；且國軍臺中總醫院身為被告之使用人，竟以罰鍰逼迫原告於無解雇事由下撤換派遣人員，並要求原告繳納不合理之高額罰鍰，甚至以罰鍰作為支付工作款之前提條件等，實已嚴重違反系爭契約之附隨義務或給付義務，被告自得依民法第 227條第1項準用第254條、第256條，或依民法第254條之規定，解除或終止系爭契約。故原告已於102年10月22日、102年10月29日分別以存證信函及傳真表明自102年11月1日起解除系爭契約，又原告之真意既在不欲維持系爭契約之效力，故應認原告之前述舉動亦兼有撤銷上開錯誤意思表示之意。而系爭契約既經原告撤銷締約之意思表示或終止、解除契約，依民法第259 條規定，應回復締約前之原狀，原告自得請求被告返還履約保證金828,000元。另原告於102年10月份仍有給付勞務，故就此部分仍得向被告請求工作款690,000 元。為此，爰依民法第88條第1項、第227條第1項準用第254條及第256條、第259條及系爭契約之約定，求為判命：㈠被告應給付原告1,518,000元（即690,000元＋828,000元＝1,518,000元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭契約第8條第5項第1 款已清楚載明：每日駐點工作滿8 小時之工作人員至少應維持25人（含中清院區，以上不含機動人力3人及領班2人）等語，足見機動人力及領班人數均不得計入駐點人員。而上述契約內容早於原告投標前經被告上網公告，原告清楚知悉而參與投標，則其事後以本身認知錯誤為由請求撤銷錯誤意思表示，與民法第88條第1項但書規定不符；且原告於102年10月22日之存證信函，並未直接指明其締結契約係基於錯誤意思表示，更遑論有何撤銷錯誤意思表示之意，而該存證信函內容已可認無行使撤銷錯誤意思表示之真意，當無再另外探求當事人真意之必要，故原告於本件起訴前未曾行使該條之撤銷權；縱以本件起訴狀繕本之送達作為其行使該撤銷權之意思表示，亦已超過 1年之除斥期間，原告自不得再依民法第88條第1 項之規定撤銷其締約之意思表示。又本件採購案使用單位國軍臺中總醫院就每月原告應計算之逾期罰款，均會定期召開執行檢討會議，於會議中已詳細列明履約中所見原告履約缺失，被告依系爭契約約定計算102年1 月至9月罰款，且已剔除部分罰款之金額，而原告均已繳納罰款而無異議，故絕無不當計罰罰款之情事。此外，系爭契約附加條款第9條第1項至第27項對於各項罰款計算及罰款計罰金額達一定標準，國軍臺中總醫院得解除或終止契約等情已有明訂，被告計算罰款完全依約行事，且依系爭契約附加條款第9條第10項第5款，國軍臺中總醫院有認定告知原告不適任之工作人員之權利，原告應於通知日起3 日內更換或調離該員，故絕無原告所稱被告已破壞系爭契約之信賴基礎，致難以期待原告繼續履約之情事，原告終止系爭契約亦依法無據。則原告於102 年10月22日以存證信函片面要求解除系爭契約，並自102年11月1日起即未再指派員工進入醫院院區從事清潔維護勞務工作，顯係因可歸責於原告之事由致未履行契約，實已違反系爭契約附加條款第4 條第1項、第3項之約定，被告乃於102年12月3日發函向原告終止系爭契約，並依原告未履行之比例沒收履約保證金483,000 元。而原告既屬片面違約，其依約尚應給付被告違約罰款並賠償被告所受之重購價差等損失共2,302,660 元（詳如下述反訴部分所述），經與原告請求之102 年10月份工作款690,000元及未經沒收之履約保證金345,000元抵銷後，原告尚欠被告1,267,660 元，故原告不得再向被告請求給付102 年10月份之工作款及返還履約保證金，其請求自無理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利益判決，被告願供現金為擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於101年12月26日締有系爭契約，履約期間自102年1月1
日起至103 年12月31日止，約定由原告提供國軍臺中總醫院院區之清潔維護服務，由國軍臺中總醫院負責本案履約、驗收、付款及結報作業，被告則應按月給付原告690,000 元之對價之事實。
㈡原告因系爭契約之訂定，已支付國防部軍備局履約保證金828,000 元之事實。
㈢原告於經被告為抵銷前所得請求給付之102 年10月份工作款數額為690,000 元之事實。
㈣原告於102 年10月22日以存證信函向被告表示自102年11月1
日起解除系爭契約，嗣即自102年11月1日起未再派員進入國軍臺中總醫院院區從事清潔維護勞務工作之事實。
㈤被告於102年12月3日發函向原告終止系爭契約之事實。
四、本院之判斷：原告起訴主張系爭契約已因其撤銷錯誤之締約意思表示或終止、解除契約而失其效力，又被告復未給付其102 年10月份之工作款，故請求被告給付前開工作款及返還履約保證金，而被告雖不否認其尚積欠原告 102年10月份工作款之情，然仍以前開情詞置辯。是本院應審酌之爭點厥為：㈠原告是否有對被告主張撤銷錯誤意思表示之行為？如有，是否已逾除斥期間？如未逾越除斥期間，原告是否確有意思表示錯誤而得撤銷之情事？㈡原告解除或終止系爭契約是否有理由？被告有無違反契約約定或其他可歸責之事由致債務不履行之情事？㈢如原告得撤銷錯誤之意思表示或解除或終止系爭契約，其是否得請求返還履約保證金828,000 元？被告得否主張與依比例扣除原告所繳納之履約保證金及如附表所示之金額抵銷，並就剩餘款項提起反訴請求原告給付？茲分述本院之判斷如下：
㈠按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思
表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失為限；前二條之撤銷權，自意思表示後，經過1年而消滅，民法第88條第1項、第90條分別定有明文。本件原告主張其因就系爭契約之履約工作人員人數乙節有基於錯誤意思表示而締約之情形，故得撤銷其錯誤之意思表示，其並已於102 年10月22日以存證信函向被告撤銷其前開錯誤之意思表示云云。惟觀之原告於所寄發之前開存證信函中，係表明欲依法「解除系爭契約」之意旨而非「撤銷錯誤之意思表示」，而兩者就行使形成權之標的、構成要件乃至其法律效果均非相同，本已難相互代用；縱認原告因不具法律專業智識致無法區辨其間差異，而僅係在表明不願再受系爭契約拘束之意，然該存證信函中僅敘及其因「國軍臺中總醫院之人員有意刁難，動輒藉故變相剋扣本公司服務員工薪資，更甚者，屢要求本公司為顯違反勞動相關法規之違法行為，否則即以扣款或解約相要脅」，故欲依法解除系爭契約，亦未曾提及其有何因故致生錯誤意思表示之相關情事，此有存證信函1 份足憑（見本院卷一第49至51頁），是仍不能認原告寄發該存證信函之真意，即係在對被告為撤銷錯誤意思表示之行為，故原告所稱其已於102 年10月22日撤銷其錯誤之意思表示云云，尚不足採。又本件係依政府採購程序而為招標，決標日期為 101年12月19日、簽約日期為101年12月26日之事實，復有系爭契約1份附卷可參（見本院卷一第15頁），而原告係於103年4 月9日始對被告提起本件訴訟，有蓋有臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）收文戳章之民事起訴狀1份足憑（見臺中地院103年度訴字第1102號卷第4 頁），是縱以本件起訴狀繕本之送達，作為對被告為前開撤銷權行使之意思表示，亦顯已逾前開除斥期間，原告自不得再為民法第88條第1 項撤銷權之行使。況原告雖一再表示其係因系爭契約附加條款第8 條第5項第1款就工作人員人數之約定與100-101 年度大樓清潔維護之訂購軍品契約之內容雷同，而於100年至101年度實際執行時，領班（管理人）及機動組人員仍可計入駐點人力，故有對系爭契約履約之工作人員人數產生錯誤認知之情事云云。然依系爭契約附加條款第8 條第5項第1款之約定，已明確要求原告於國軍臺中總醫院每日駐點工作滿8 小時之工作人員應維持在25人以上，且不含機動人力及領班（見本院卷一第23頁），又證人蘇偉蓉亦具結證稱：伊在國軍臺中總醫院醫勤組環保室擔任聘僱人員，系爭契約開標之前需求單位要做的文件是伊做的，後面履約的部分伊有參與，開標的時候伊有在場，每次的採購合約是伊草擬的，原告在本案前之履約是不可以將機動組及領班計入清潔工駐點人力的，本案的履約也不可以，伊等的合約都是兩年一次，在草擬合約內容的時候，都會參酌前一次履約的狀況或醫院的現實狀況增加清潔人員，伊等不需要重新跟原告說明契約調整的情況，因為伊等都是合約結束之後重新招標，每次都是原告得標，原告有兩個名字，一個是上展，一個是廷元，原告於本案簽約前或簽約時，沒有向伊或其他被告或國軍臺中總醫院之承辦人員反應配置人力之問題，開標時也沒有，伊也沒有跟原告方面之人員表示可照本案之前之履約情形處理（即如原告所稱，機動組及領班可計入清潔工駐點人力），實際上原告公司駐點人力經常都會不足，伊等都會要求他們要補足，但他們表示找不到人，有時候兩三天或一個禮拜沒有找到人，但伊等也沒有因為他們找不到人就罰款等語明確（見本院卷二第87至88頁），而證人廖財田即原告自98年起至102年9月間在國軍臺中總醫院服務之清潔工領班，於經本院提示國軍臺中總醫院 100-101年度大樓清潔維護之訂購軍品契約第5項第1款之內容（即「每日駐點工作滿8 小時之工作人員至少應維持27人（週休二日及國定假日除外）（含中清院區，以上不含機動人力、打蠟組及管理人」，若抽查不足一人時，每人每日扣除新臺幣2,000整。」，見臺中地院103年度訴字第1102號卷第178 頁）後，則證稱：在伊任職領班期間，原告在國軍臺中總醫院之清潔人力大概是這樣沒有錯等語（見本院卷二第84頁背面）。
而除此之外，原告復未提出其他積極事證，證實兩造間確有於歷次所簽訂之採購契約書面合約外，另行達成得不依上開書面合約約定而為駐點人員配置之特別協議，並得以該特別協議排除系爭契約附加條款第8 條第5項第1款約定適用之情事，是原告所稱其依先前履約之經驗及其於本次投標時詢問證人蘇偉蓉之結果，善意相信可以不用依約另行配置機動人力及領班，致其意思表示發生錯誤云云，實難認屬實，自無從本此主張其有何得撤銷錯誤意思表示之情事存在。從而，原告主張其得依民法第88條第1 項之規定撤銷錯誤之意思表示云云，當無理由。
㈡次按債權人於債務人有給付不能、給付遲延或不完全給付之
狀況，或於契約內明文約定已賦予其終止權時，固得不經債務人之同意逕為契約之解除或終止，並進而請求回復原狀甚或損害賠償，惟解除權之行使，仍應以債務人確係因可歸責於己之事由致生前開債務不履行情事為必要，若債務不履行之情事，非係可歸責於債務人之事由所致，甚或係因可歸責於債權人之情事而生，當難謂債權人可合法取得契約之單方解除權；而終止權之行使，除法律明文得由當事人一方為契約終止者外，亦必以契約有約明終止事由者為限。又按所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益，倘債務人未盡此項義務，固應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任，惟債權人如欲解除契約，則必待其附隨義務之違反係與給付目的相關，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，致與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成）時始可為之（最高法院100年度台上字第2號判決意旨可資參照）。經查：
⒈原告主張國軍臺中總醫院藉故刁難其清潔人員並為不當罰款
，且無視解雇最後手段性原則及勞動基準法第11條、第12條之法定解雇事由限制，強令原告撤換員工，致使原告因每月透支之狀況及越趨增加之罰鍰額度而無法繼續依約履行，故原告當得依法理取得系爭契約之終止權；另國軍臺中總醫院以罰鍰逼迫原告於無解雇事由下撤換派遣人員，並要求原告繳納不合理之高額罰鍰，甚至以罰鍰作為支付工作款之前提條件之行為，亦已嚴重違反系爭契約之附隨義務或給付義務，故原告亦得解除或終止系爭契約云云。然證人蘇偉蓉已證稱：伊負責的業務是環境管理，最大宗是清潔業務，包括清潔合約的草擬、需求單位應該做的工作，也有稽查清潔工的工作，如到班人數、清潔品質或工作有無延誤，因醫院很大，有很多單位，病房的部分是護理長負責，如果駐點人力沒有去，各單位主管會反應給伊等知道，由伊負責去檢查，伊也會主動稽查清潔工的打卡紀錄及到班人數，就清潔工的違規狀況，伊等每個月會針對清潔工作開檢討會，與會人員都是醫院主管，會針對這個月收到各單位、民眾反應的事項處理，有些有照片，有些沒有照片，伊等去稽查查到的，伊等一定會拍照，但民眾寫信反應的，可能就沒有相關證據，至於清潔工如有抽菸或嚼食檳榔的情事，因為可能是即時發生，所以不會拍照存證，稽查的照片都還有留存，通常清潔人員對稽查結果不會有異議，例如說簽到表逾時沒有簽，或是廁所就是很臭，伊等就會請他們立即改善，伊印象中領班會跟伊等一起去，伊等應該有將缺失的狀況寫在表上，請領班簽名確認，再伊任職期間內，沒有碰過領班對稽查結果不願簽名確認或否認有何缺失之情況，而每個月的檢討會上，經過各方反應的缺點都有四五十件之多，但伊等對原告的罰款只有二十幾件，沒有每一項都有罰款，伊等也是經過開會討論，照片在開會的當時都有提出，罰款的公文上不可能把每張照片附上，因為開會的時候確實是有提出照片，另伊、被告或國軍台中總醫院其他承辦人員，均不曾向原告方面人員表示，如不接受罰款國軍臺中總醫院即不會給原告報酬等情綦詳（見本院卷二第87頁背面至第89頁），而證人林信成即國軍臺中總醫院醫勤組組長亦到庭證稱：伊是證人蘇偉蓉的主管，她負責的業務也是伊督導的事項，於伊擔任國軍臺中總醫院之督導期間，就查核清潔人員是否完成清潔工作乙節，係由各個駐點的負責人，如病房的護理長或護理長的代理人會負責檢查，然後由證人蘇偉蓉做不定期的稽查，伊本身也會不定期稽查，督導人員發現有缺失的時候會跟伊報告，伊自己看到的時候也會口頭要求改善，如果沒有改善，伊等才會列入紀錄；病房護理長沒有藉故拖延，通常都是護理工作進行到一半，無法停下來做檢查的動作，會等到護理工作做完去檢查，原告有向伊等反應藉故拖延，但伊等看到的是原告未依合約標準施作，伊等請原告補強完以後會再補蓋驗收紀錄表；違約的狀況有分很多種，如果有明確可以用拍照存證的部分伊等會拍照，但如未到勤的情況無法拍照存證，被發現缺失的當場一般都沒有異議，因為都是很具體的缺失，如果有爭議，應該要於每個月的檢討會反應，每個月開檢討會就是不希望只有被告單方面指責原告的缺失，醫院的檢討會不是只有單獨主管列席，還有醫院的政風及主計會參與，原告也有參與，如果有具體證據（如照片）伊等都會逐條提出來討論，有一些沒有證據的，伊等甚至當場就不處罰，罰款並非不分原告違約的情節，一律處以相同的罰款，而係依照契約條款，有明確罰款依據，所以會請原告人員到場，其實伊等也不是每項都有處罰，而且原告可以到公共工程委員會做爭議審議的動作，但原告都沒有這樣做，另就原告所指證人廖財田與另名清潔人員林木炎於執行時抽菸及嚼食檳榔部分，當時伊看到他們手上拿著菸，而且其中一人已經開始抽菸，依照國家的法令及契約約定，都不可以在醫院室內、室外抽菸，該次是因為伊有明確看到，之前也有其他人反應有看到清潔人員在院內抽菸，伊等也有跟原告表示請他們員工不要在醫院的室內、室外抽菸，所以伊才認為這樣算沒有改進，就依合約條款要求原告撤換清潔人員；伊、被告或國軍臺中總醫院之其他承辦人員不曾向原告方面人員表示，如不接受罰款國軍臺中總醫院即不會給原告報酬等語明確（見本院卷二第89至90頁），另證人廖財田亦證述：在伊任職領班期間，國軍臺中總醫院係由證人蘇偉蓉查核清潔人員是否完成工作，證人蘇偉蓉會隨時檢查伊等的工作，就病房部分則係護理長先檢查，有問題會向證人蘇偉蓉報告，證人蘇偉蓉會再向我們反應，護理長都是每天檢查，一天差不多檢查一次，或者是病人有反應的時候，曾經有發生過伊請護理長來檢查，但護理長說沒有空的情況，是16病房，精神科的病房，3 病房有時候也會忙，在忙的時候，就不馬上簽給伊，這兩個地方沒有檢查過就不會簽，也不能找人代簽，而且要做到他們滿意為止，但這不是藉故拖延，只是他們比較忙，只是比較拖延，後來還是有簽，伊真的不知道護理長是藉故還是有正當理由，伊等做工的不會計較這些，最後還是會蓋給伊等，此外，國軍臺中總醫院沒有藉故不當處以違約金之情形，伊也不清楚證人林信成任職以後，有何對清潔工不當罰款的情況等語屬實（見本院卷二第85至87頁）。則依前開證人所證述之情節，可見國軍臺中總醫院對於其所認定原告清潔人員之違規情事，均係依系爭契約之約定事項裁罰，且已給予原告於每月會議中就此進行裁罰合理與否之陳述意見機會，則原告既無異議而接受該等裁罰之處置，實已難認國軍臺中總醫院有何藉故刁難清潔人員、不當罰款甚或以罰鍰逼迫原告於無解雇事由下撤換派遣人員，並以罰鍰作為支付工作款前提條件之情事存在。
⒉原告雖仍謂：被告之前開裁罰行為致使其無法繼續履約，實
已違反系爭契約之附隨義務，亦無從期待原告在此情況下繼續履約，故其不論依法理或民法第254條、第256條之規定，均應得單方解除或終止系爭契約云云。但觀之兩造已就相關罰則以系爭契約附加條款第9 條約明，而其中第10項復已訂定：「經甲方代理人（即國軍臺中總醫院）認定告知「不適任」之工作人員（不適任情形包括：清潔品質無法符合驗收單位要求、遲到早退、態度惡劣。），應於通知日起3 日內（含假日）更換或調離該員，乙方（即原告）未依甲方代理人通知撤換不稱職工作人員，每逾1 日罰扣3,000元，每逾1週每人每日罰款加倍累計，以此類推，罰款金額上限以契約總價百分之二十為上限。」等語（見本院卷一第80頁），而原告並未舉證被告有何未依系爭契約上開約定內容而為裁罰或要求撤換清潔人員之情況，則相關之裁罰、撤換人員標準既已明訂於系爭契約中，顯然原告應已於締約前即行就其自身之營運狀況（如以投標價簽約是否符合成本效益）、履約風險（如遭遇裁罰或經要求撤換人員時，原告應如何在符合勞動法規之要求下，妥適為人力調度）等因素加以評估後，始決定與被告簽立系爭契約，則其是否因係屬人力派遣公司，而於經國軍臺中總醫院多次裁罰或要求撤換清潔人員後，處於入不敷出或人力調度困難之窘境，均應係其於締約前所應審慎考量者，不能認為國軍臺中總醫院依約裁罰或要求撤換清潔人員之行為，係致使其發生無法履行債務之可歸責事由。換言之，如經原告事前評估後，認定確有因投標金額過低，或因身為人力派遣公司而無足夠能力面對系爭契約相關罰則之執行而可能無法履約時，原告所應為之作為，應係提高其投標價格甚或不為投標，而非先行設法取得締約之利益後，再要求被告不要依約行事；反之，如被告所訂之投標底價確將使廠商發生承作上之困難時，實際上亦會發生被告因流標而無法如期覓得施作廠商，而有檢討其底價或其他投標條件有無調整必要性之狀況。是原告既已決定締約而得標，即應依約履行，被告當不負有因原告係屬人力派遣公司性質，而可能存有經營上或人力調度上之困難，即不應依約裁罰或要求撤換清潔人員之附隨義務，故原告主張被告有違反系爭契約附隨義務之可歸責事由，致使原告無法履約，自得依民法第227條第1項、第254條、第256條之規定解除系爭契約云云，已無理由。原告雖復稱法理上繼續性契約均可由當事人隨時任意終止云云，惟系爭契約已未明文原告享有得隨時終止該契約之權利，而依原告所提出名為「公共工程契約解除與終止之研究」之論文（見本院卷一第189至190頁），其中就所謂當事人均得任意終止繼續性契約之法理論述，僅係以民法第450條第3項有關未定期限之租賃契約之相關規定為其說明依據，然依系爭契約係由原告提供被告之使用人國軍臺中總醫院之清潔維護服務，被告則於工作完成後給付原告工程款之約定內容，可認系爭契約性質上實屬承攬契約，則原告不僅未說明系爭契約與未定期限之租賃契約之相似性及應適用租賃相關法理之合理依據，且實際上在承攬關係中，具有隨時終止契約之權限者，亦係定作人（即被告）而非承攬人（即原告），此觀民法第511 條規定自明，是原告主張其依法理亦可取得系爭契約之終止權云云，亦顯然與系爭契約之約定內容及現行法律規定相左而無所論據。從而，原告主張其不能繼續履行債務之前開情事，均不能認屬可歸責於被告之事由，且系爭契約亦未明訂其有任意終止之權，原告自無從解除或終止系爭契約，其於102 年10月22日以存證信函向被告表示自102年11月1日起解除系爭契約，即非適法，不生契約解除或終止之效力。
㈢綜上所述，原告不得主張撤銷錯誤之意思表示，其解除或終
止系爭契約之行為，亦不生合法解除或終止系爭契約之效力。而原告自102年11月1日起，即未再派員進入國軍臺中總醫院院區從事清潔維護勞務工作之事實，業為兩造所不爭，堪信為真。嗣因國軍臺中總醫院依系爭契約附加條款第9 條之約定計罰91,000元（應為81,000元之誤），計罰額度已達該附加條款第4條第1項「乙方單月罰款金額達單月總價10 %（含）」之終止契約條件，而經被告以102年12月3日寄發存證信函，依上開約定自102年11月2日起終止系爭契約，並依同項及契約通用條款第5.7條⑷之約定沒收相對履約保證金483,000元等情，則有被告102年12月3日國採驗結字第0000000000號函1 份在卷可憑（見本院卷一第55頁），是原告就此範圍內之履約保證金，即因已經被告依約沒收而不得再請求返還。又就剩餘之履約保證金345,000元及原告102年10月份之工作款690,000 元之部分，被告復主張以其得向原告請求之違約罰款、重購價差等損害賠償共2,302,660 元進行抵銷，而上開原告所得請求被告給付之履約保證金及工作款，與原告對被告所應負之前開給付義務，均已屆清償期，債之性質非不能抵銷，復無不得抵銷之特約存在，是被告主張就此進行抵銷，於法有據，而經抵銷後，原告之請求已無餘額（詳細抵銷之計算，詳如下述反訴部分所述），從而，原告依民法第88條第1 項、第227條第1項準用第254條及第256條、第259條及系爭契約之約定，請求被告給付原告1,518,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1 項定有明文。該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。本件本訴原告起訴請求本訴被告給付102 年10月份工作款690,000元及返還履約保證金828,000元，惟本訴被告則辯稱其得依比例扣除本訴原告所繳納之履約保證金483,000元，且其對本訴原告（以下稱反訴被告）尚有2,302,660元之違約罰款、重購價差等損害賠償債權存在，其得以此主張抵銷，並就剩餘款項提起反訴請求本訴原告賠償，是本件反訴標的與本訴防禦方法間，在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性，揆諸前揭說明，本訴被告（以下稱反訴原告）提起本件反訴，於法核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3款定有明文。本件反訴原告提起反訴時訴之聲明第1項原為：反訴被告應給付反訴原告1,275,660元，及自103年8月1日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息（見本院卷一第65頁）。嗣於本院審理中，將上開本金請求改為1,267,660元（見本院卷一第344頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭說明，自應准許。
貳、實體方面：
一、反訴原告起訴主張：反訴被告片面無理由於102 年10月22日以存證信函要求解除系爭契約，自102年11月1日起即未再指派任何員工進入醫院院區從事清潔維護勞務工作，已違反系爭契約之約定，故反訴原告乃於102年12月3日依系爭契約附加條款第4條第1 項、契約通用條款第5.7條⑷之約定，發函向反訴被告終止系爭契約並沒收相對履約保證金483,000 元。又反訴原告依系爭契約附加條款第9條第4項、第8項、第10項第15款、第4條第1項及契約通用條款第17.2 條等約定，自得向反訴被告請求如附表所示之違約罰款及重購價差等損害賠償合計2,302,660元，扣除反訴被告102年10月份工作款690,000元及剩餘之履約保證金345,000元後，反訴被告尚應賠償反訴原告1,267,660 元。反訴原告已於103年6月27日發函檢附計算明細，通知反訴被告至遲於103年7月30日前繳付上開金額，卻不獲置理，爰提起本件反訴，求為判命：㈠反訴被告應給付反訴原告1,267,660元，及自103年8月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡反訴原告願供現金為擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭契約每月之工作款為697,225 元，惟反訴原告因履行系爭契約之每月最低成本則為957,246 元，其間之差額260,021 元屬反訴被告贈與反訴原告之部分，反訴被告既已自102年11月1日起即解除或終止系爭契約，上開贈與部分亦同經反訴被告撤銷，則迄至系爭契約末日103年 12月31日止尚餘14個月，經撤銷之贈與價額應為3,640,294 元（即260,021元×14個月＝3,640,294元），反訴被告於此範圍內應無需負擔重購價差費用。又退步言，系爭契約已因終止而向後失效，故反訴原告所主張之重購價差損害等，並非原本契約之履行利益損害賠償，其性質應屬透過課予債務人經濟上壓力，以確保義務得以遵守之違約金。而本件係因反訴被告信賴過往契約內容及反訴原告雇員為使契約成立而謂之言論，乃致對價自始不相當，暨因國軍臺中總醫院之高額不當罰款，導致反訴被告於互信破裂及經濟壓力下，終至系爭契約無法繼續履行。再衡酌反訴被告於主張終止系爭契約前，曾向國軍台中總醫院陳情，並參與履約爭議協調會，且數次以書面表示如無法修改契約則只得選擇解除之意，是實已竭盡誠意，試圖處理系爭契約之爭議，期能繼續履約。則就系爭契約無法繼續履行，國軍臺中總醫院實屬與有過失，反訴原告應承擔其代理人或使用人之責任，依民法第217 條第3項準用第1項之規定，得減輕反訴被告之賠償金額。此外，系爭契約之違約罰款，每1 小項次最低500元、最高3,000元，而於履約期間至多曾有39,000元之月罰款，每月平均罰款達20,660元，在反訴原告實已賠本履約之狀況下，顯然過高，故請求酌減違約罰款等語，資為抗辯，並聲明：㈠反訴原告之訴暨假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保請准免為假執行。
三、經查：㈠按乙方有下列各項情事之一，甲方得終止或解除本契約並依
政府採購法相關規定刊登政府採購公報；甲方代理人因此而蒙受損失，乙方應負賠償之責：乙方單月罰款金額達單月總價10%（含）或連續2個月每月罰款金額達單月總價5%（含）者，甲方代理人即以「作業品質不符（偷工減料）」，函請甲方終止或解除契約向乙方請求重購之差價，並得沒收相對履約保證金，乙方並應負損害賠償事宜；本契約有效期限之內，乙方應依照人員配置表於平日及假日派駐定點足額人數，違者每日罰款3,000元，罰款金額上限以契約總價20%為上限」；乙方未依約派駐管理人員（領班）進駐甲方代理人執行工作者。每日罰款3,000元，罰款金額上限以契約總價20%為上限；領班應定時巡視檢查各環境區域之清潔維護狀況，發現缺失應即刻調派工作人員加以改善，違者每次罰款1,000元，罰款金額上限以契約總價20%為上限；乙方有下列情形之一，其所繳納之履約（差額）保證金（含其孳息）依下列規定部分或全部不予發還，充作懲罰性違約金，且不列計為罰則之違約金計算範圍：⑷因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金，系爭契約附加條款第4 條第1項、第9條第4項、第8項、第10項第15款、契約通用條款第 5.7條⑷分別有所明訂。本件反訴被告未經合法終止或解除系爭契約，即自102年11月1日起即未再指派任何員工進入醫院院區從事清潔維護勞務工作，自已違反系爭契約附加條款第9 條第4項、第8項應在國軍臺中總醫院派駐足額定點人員、管理人員之約定。則依系爭契約附加條款第 4條第1 項，國軍臺中總醫院自得於反訴被告單月罰款金額達單月總價10 %之情況下，請求被告終止系爭契約、依契約履行之比例沒收相對應之履約保證金，並得向反訴被告請求重購價差等損害賠償。又國軍臺中總醫院因依系爭契約附加條款第9條之約定計罰81,000 元，計罰額度已達前開標準，而被告以102年12月3 日寄發存證信函，依上開約定自102年11月2日起終止系爭契約，並依同項及契約通用條款第5.7條⑷之約定沒收相對履約保證金483,000 元等情，均已如前述；另反訴被告尚有102年10月間經國軍臺中總醫院罰款 33,000元未繳，反訴原告復因反訴被告之債務不履行而受有2,188,660元重購價差損失等情，復有國軍臺中總醫院102年12月 2日醫中企管0000000000號函暨所檢附之102 年10月大樓清節維護執行檢討會會議紀錄、簽名冊、檢討督導查核建議事項、國軍臺中總醫院小額採購核銷單、申請單、原始憑證粘存單、估價單、國軍臺中總醫院內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、報價單、國軍臺中總醫院定購軍品契約等件為憑（見本院卷一第248至341頁），是反訴原告依系爭契約附加條款第9條第4項、第8項、第10項第15款、第4條第1 項及契約通用條款第 5.7條⑷之約定，自得向反訴被告請求賠償如附表所示之片面終止系爭契約罰款81,000元、102 年10月違約罰款33,000元及重購價差2,188,660元。
㈡反訴被告雖仍以前開情詞置辯，惟縱反訴被告之實際履約成
本實際上已超過其得標總價，仍屬其應自行承擔之履約風險，不能認其就其間之差額有與反訴原告成立贈與契約之餘地，否則，如反訴被告之履約成本低於其得標總價時，該部分差價本屬反訴被告經由商業行為所獲取之利潤，確得謂為反訴原告對反訴被告之贈與，而得由反訴原告撤銷並請求返還，其不合理至明；又反訴原告均係依約在系爭契約所訂罰款之上限內對反訴被告之清潔人員進行裁罰，而該等裁罰標準既經兩造於契約中明訂，本無過高應予酌減之情；再依卷內事證所示，復難認反訴被告有何因信賴過往契約內容及反訴原告雇員為使契約成立而謂之言論乃致其訂立對價自始不相當之合約之狀況，而反訴被告既未曾向公共工程委員會申請履約爭議調解即不履約，亦難謂其盡力與反訴原告解決履約爭議而仍不可得，是本件債務不履行，實際上乃係反訴被告逕在無法定或約定事由之情況下片面違約所致，當難謂反訴原告就其因反訴被告片面違約而生之損害，有何與有過失之情。故反訴被告上開辯解，尚無可採。
㈢從而，反訴原告依系爭契約附加條款第9 條第4項、第8項、
第10項第15款、第4條第1 項及契約通用條款第5.7條⑷之約定，本得向反訴被告請求如附表所示之違約罰款及重購價差等損害賠償合計2,302,660元（即81,000元＋33,000元＋2,188,660元＝2,302,660 元），經反訴原告與沒收剩餘之履約保證金345,000元及反訴被告102 年10月份之工作款690,000元進行抵銷後，反訴原告尚得請求被告給付1,267,660 元（即2,302,660元－345,000元－690,000元＝1,267,660元），是反訴原告請求被告給付如主文第3 項所示之款項，為有理由，應予准許。
四、本判決第3 項兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第七庭 法 官 許勻睿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 沈彤檍