臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第4744號原 告即反訴被告 翁吳美蓉
吳秀子共 同訴訟代理人 蘇美玲律師被 告即反訴原告 吳振盛訴訟代理人 廖振洲律師被 告 吳佳燕訴訟代理人 賴建瑋被 告 吳振國
吳秀子陳清金蔡陳桂花吳台麗上列當事人間請求確認補償費請求權不存在事件，本院於民國105年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告翁吳美蓉原有坐落新北市○○區○○段○○○地號，權利範圍十分之一之土地，基於地上權就新北市00000000000000地區000000000000號所為徵收補償費新臺幣貳佰貳拾萬伍仟捌佰肆拾元之補償費請求權不存在。
確認被告就原告吳秀子原有坐落新北市○○區○○段○○○○號，權利範圍十分之一之土地，基於地上權就新北市00000000000000地區000000000000號所為徵收補償費新臺幣貳佰貳拾萬伍仟捌佰肆拾元之補償費請求權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法相牽連者，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言；申言之，舉凡為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院98年度台抗字第1005號、91年度台抗字第440號、91年度台上字第262號裁定要旨參照）。本件原告主張坐落新北市○○區○○段○○○○號（重測前為新北市○○區○○○段○○○○段00000地號）、面積169.68平方公尺土地（下稱系爭土地）上，由訴外人即被告之被繼承人吳加釬為權利人，以建築改良物為目的，於民國38年10月28日設定登記，權利範圍計66.12平方公尺，義務人為訴外人吳上、吳清、吳石、吳和尚、吳加釬、吳加齊之地上權（下稱系爭地上權）無效，爰訴請確認被告本於該地上權，就新北市00000000000000地區000000000000號所為原告各得領取新臺幣（下同）2,205,840元之徵收補償費請求權不存在，或於超過15,996元之部分不存在；被告則以原告實非系爭土地共有人即訴外人吳和尚之真正繼承人，無從因繼承而成為系爭土地之所有權人為由，於言詞辯論終結前之104年5月25日提起反訴，請求確認原告就系爭土地並非所有權人（見本院卷㈠第160至163頁、卷㈡第3頁反面），核與本訴間有攻擊、防禦方法之相牽連關係，與前揭規定並無不符，應予准許，合先敘明。
二、本件被告吳振國、吳秀子、陳清金、蔡陳桂花、吳台麗經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠系爭土地前於民國36年7月1日原登記為訴外人吳上、吳清、
吳石、原告之被繼承人「吳和尚」、吳加釬、吳加齊、吳芳堆及吳芳羅分別共有。被告之被繼承人吳加釬雖於38年間在該土地上設定登記系爭地上權，惟土地共有人吳和尚既早於日治時期之明治27年8月24日（即民國前18年8月24日）死亡，相距系爭地上權登記之時已數十年，是吳和尚絕無同意之可能；且所設定義務人中尚欠缺其餘系爭土地共有人即吳芳堆、吳芳羅，顯見該地上權之設定登記並未徵得土地全體共有人同意，違反民法第819條第2項規定，自非有效。縱令吳加釬確已徵得系爭土地全體共有人同意，僅因特殊情況無法共同辦理系爭地上權之設定登記，亦應符合當時土地登記規則第17條、第32條規定，由權利人吳加釬提出保證書為佐，然觀諸吳加釬所提證明書上記載之被保證人為「吳加釬」，具保證人為「新店鎮百思里第四鄰長吳加釬」，實係自己為自己作保，該證明書即無法發生保證之功能，是系爭地上權之設定登記亦違反上開土地登記規則規定，難認有效。而吳加釬於49年3月11日死亡，被告為其全體繼承人，依法即應共同繼承吳加釬之權利義務。嗣原告於102年7月12日因繼承取得系爭土地權利範圍各10分之1後，經新北市○○區段徵收該土地並於103年10月21日核定原告各得領取2,205,840元之徵收補償費，詎被告以渠等在該土地上有系爭地上權存在為由，不同意原告領取全額徵收補償費，致上開徵收補償費現仍存於新北市政府土地徵收補償費301專戶保管中。爰依民事訴訟法第247條規定，先位訴請確認被告本於公同共有之系爭地上權，就新北市00000000000000地區000000000000號所為原告各得領取2,205,840元之徵收補償費請求權不存在。
㈡倘認系爭地上權之設定為有效，因土地登記謄本未載明權利
期間，權利價值欄內亦屬空白，則關於系爭地上權之價值，自應依土地登記規則第49條規定，以系爭土地登記之地上權面積66.12平方公尺，及該土地於103年7月22日經新北市政府公告徵收時之申報地價每平方公尺8,640元，按每年4%，不定期限以7年計，為159,957元（計算式：66.12平方公尺×每平方公尺8,640元×每年4%×7年＝159,957元）；又原告就系爭土地之權利範圍僅各10分之1，應分攤之補償金即分別為15,996元（計算式：159,957元×1/10＝159,957元，元以下四捨五入）。爰依民事訴訟法第247條規定，備位訴請確認被告本於公同共有之系爭地上權，就新北市00000000000000地區000000000000號所為原告各得領取2,205,840元之徵收補償費請求權，於超過15,996元之部分不存在。
㈢由上可知，兩造就系爭地上權之存在與否及其價值認定，均
無法達成協議，而該地上權權利價值補償費，乃為補償被徵收人之損失，性質上與損害賠償相似，自屬法律關係並得為確認之訴之標的等語。並聲明：⒈先位聲明：⑴確認被告就原告翁吳美蓉原有系爭土地基於地上權就新北市00000000000000地區000000000000號所為徵收補償費2,205,840元之補償費請求權不存在。⑵確認被告就原告吳秀子原有系爭土地基於地上權就新北市00000000000000地區000000000000號所為徵收補償費2,205,840元之補償費請求權不存在。⒉備位聲明：⑴確認被告就原告翁吳美蓉原有系爭土地基於地上權就新北市00000000000000地區000000000000號所為徵收補償費2,205,840元之補償費請求權於超過15,996元之部分不存在。⑵確認被告就原告吳秀子原有系爭土地基於地上權就新北市00000000000000地區000000000000號所為徵收補償費2,205,840元之補償費請求權於超過15,996元之部分不存在。
二、被告抗辯：㈠被告吳振盛以：原告祖先「吳和尚」與系爭土地共有人「吳
和尚」實屬同名同姓之不同人，則原告要不能因繼承成為土地所有權人，當無確認利益可言（此詳見反訴原告之主張）。又系爭地上權係於38年10月28日設定登記，依當時土地登記規則第17條、第32條第1項規定，並參最高法院88年度台上字第3006號判決內容，伊之被繼承人吳加釬聲請設定登記系爭地上權時，雖未提出系爭土地之租賃契約或地上權契約，但有出具證明書充作保證書。而該證明書上載保證人雖亦為吳加釬，惟係以「新店鎮百思里第四鄰長」之身分具保，且前開土地登記規則尚無鄰里長不得以自己身分擔任自己保證人之規定；其上復有訴外人新店鎮百思里長劉永淇之簽名以茲證明，皆可知該證明書並無違誤，是吳加釬單獨辦理系爭地上權之設定登記，應為有效。堪認伊因繼承吳加釬而與其他繼承人公同共有系爭地上權，並本於該地上權對於系爭土地之補償費有請求權存在等語置辯。並聲明：原告先、備之訴均駁回。
㈡被告吳佳燕以：原告就系爭土地自始即無繼承權，本無權提
起本件訴訟。而系爭地上權之設定登記，均係依當時法規聲請後，經相關單位審核通過，自屬合法且得存續。又系爭地上權設定登記後，系爭土地上確實由吳加釬建有門牌號碼新北市○○區○○○路○○號房屋供作居住使用，卻因該土地進行區段徵收致受有巨大損害，該地上權之價值即應依土地徵收條例第30條至第36之1條規定，按市價計算等語置辯。並聲明：原告之訴均駁回。
㈢被告陳清金、吳台麗未於言詞辯論期日到場，然曾於準備程
序中以：伊等祖父吳加釬之所以聲請設定登記系爭地上權，乃為將原草屋改建為磚房，當時吳加釬為鄰長，僅因系爭土地其他共有人均已死亡而未能取得簽章，故系爭地上權並非不存在。又伊等就系爭土地原各有180分之1應有部分，前自新北市政府領訖徵收補償費7萬多元後，迄今尚未取得系爭地上權部分可得之徵收補償費4萬多元等語置辯。並聲明：
原告之訴均駁回。
㈣被告吳振國、吳秀子、蔡陳桂花未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：依日治時期警察本署長明治39年8月本保公乙第693號函所示，日治時期之土地所有權人，須以戶籍地設於該土地上，或曾經設於該土地上，始得確認其為該土地之所有權人；若戶籍欲遷動，則其戶口調查簿之資料應予更正，且在記事欄中載明事由。而觀反訴被告所提其祖先「吳和尚」之子即訴外人吳佳潭之戶籍謄本，該「吳和尚」於日治時期設籍於「臺北廳芝蘭一堡石角庄土名玉稠湖55番地」（即「臺北州七星郡士林庄石角字玉稠湖55番地」），並非系爭土地當時之地號「臺北州文山堡大坪林庄土名十四張101-1番地」，可知其與系爭土地完全無關，僅係與系爭土地之所有權人「吳和尚」（依土地臺帳謄本所示，其住所為「臺北州文山堡十四張庄42番戶」）同名同姓而已。又反訴被告不僅未持有系爭土地之共有人書狀保持證，亦未曾繳納該土地之地價稅，益徵反訴被告實非系爭土地所有權人「吳和尚」之真正繼承人，不能因繼承而成為該土地所有權人，且渠等向新店地政事務所申請更正登記系爭土地所有權人「吳和尚」之地址亦不合法。詎反訴被告竟於本訴中主張伊就系爭土地之徵收補償費請求權不存在，爰依民事訴訟法第247條規定，對反訴被告提起反訴等語。並聲明：確認反訴被告就系爭土地並非土地所有權人。
二、反訴被告則以：反訴原告提出之日治時期警察本署長明治39年8月本保公乙第693號函，內容僅係關於戶口規則申請轉居登記之規定，與認定土地所有權歸屬無涉，反訴原告自行過度演繹，並不足採；且該函文乃於日治時期明治39年間製發，而伊等祖先「吳和尚」早於明治27年間即已亡故，焉有以該函文溯及適用其生前戶籍登記等相關事項之可能？是反訴原告所為土地所有權人必設籍於土地所在地之主張，尚乏所據且有悖常情。實則，依伊等辦理繼承登記時提出之「吳氏大族譜」所示，反訴原告及伊等之父即訴外人吳張盛均同屬「平和十三世『振』字輩」，兩人祖籍中均有：「七世廷祿公，於乾隆初年渡台，初居新店大坪林、安坑，移居士林」之描述，吳張盛部分更載明「養女秀子（按即反訴被告吳秀子）…夫陳福林」、「美蓉（按即反訴被告翁吳美蓉）…嫁翁壽來」等語，經與戶籍謄本相互勾稽比對後，可知吳張盛為訴外人吳佳潭之長孫、吳蕋之長子，而吳佳潭之父為吳和尚，足證伊等被繼承人與系爭土地共有人「吳和尚」確係同一人無誤。至吳和尚就系爭土地之共有人書狀保持證因年代更迭，當時由訴外人吳振歲基於親族關係而持有，尚不足憑此即否定伊等依上開族譜及戶籍謄本之記載而堪信為吳和尚後代之事實。是伊等因不知悉上情，主觀上誤認該權利書狀遺失，而依地籍清理條例施行細則第28條規定檢具證明書辦理繼承登記，自屬合法。況該證明書出具人即訴外人吳珠江乃系爭土地原共有人吳加齊之繼承人，同時復提呈吳氏大族譜以與系爭土地各共有人後代成員相互勾稽比對後吻合，在在證明系爭土地於35年6月4日辦理全體共有人之所有權總登記時，係以「新店市○○里○○○路○○號」為住所，故系爭土地共有人吳和尚於日治時期登載之設籍地址為「臺北州文山堡大坪林庄土名十四張1465番地」，於35年6月4日辦理系爭土地所有權總登記時，住所地即為「新店市○○里○○○路○○號」。從而，伊等於辦理繼承登記時，就此在土地登記聲請書上載明，且提出相關文件供地政機關審核後，業經認定為吳和尚之再轉繼承人，並依法完成系爭土地繼承登記，而為系爭土地之所有權人等語置辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
叁、經查：㈠地號原編為「文山郡新店庄大坪林土名十四張壹四六五番地
」之土地，於日治時期之明治43年（即西元1910年、民國前2年）以前，係由訴外人吳加珍、吳加成、吳加釬、吳加齊、吳上、吳清、吳石、「吳和尚」8人共有。該土地後改編為「文山郡新店庄大坪林十四張一○一番地」，並於昭和8年（即西元1933年、民國22年）11月25日分割為「文山郡新店庄大坪林十四張一○一ノ一番地」（此即系爭土地）、「文山郡新店庄大坪林十四張一○一ノ二番地」之2筆土地，其中系爭土地乃由吳上、吳清、吳石、「吳和尚」、吳加成、吳加釬、吳加齊、吳林氏奚8人共有；又吳林氏奚之應有部分於大正7年（即西元1918年、民國7年）5月22日由吳芳羅繼承，吳加成之應有部分於昭和2年（即西元1927年、民國16年）3月24日由吳芳堆繼承；吳芳堆之應有部分復於民國47年10月15日由吳振歲、吳祖壽繼承取得。此情有卷附人工手寫土地登記簿、昭和9年1月30日土地異動通知書可考（見本院卷㈠第253至258頁）。
㈡系爭土地於光復後改編為「（臺北縣新店市○○○○段○○
○○段00000地號」土地，並於民國35年6月4日總登記為吳上、吳清、吳石、「吳和尚」、吳加釬、吳加齊、吳芳堆、吳芳羅8人共有（其中吳上、吳清、吳石、吳和尚之應有部分各為20分之4，吳加釬、吳加齊、吳芳堆、吳芳羅之應有部分各為20分之1）；嗣系爭土地於83年6月10日重測後改編為「（新北市○○區○○○段○○○○號」土地。此情有卷附土地登記謄本、臺灣省臺北縣土地登記簿可考（見本院卷㈠第259至260頁、第271至273頁），復為兩造所不爭（見本院卷㈠第130至131頁、第148頁、第156頁）。
㈢系爭土地上有系爭地上權【即由權利人吳加釬以「建築改良
物」為目的，設定登記於38年10月28日，權利範圍66.12平方公尺（相當於20坪），義務人為吳上、吳清、吳石、吳和尚、吳加釬、吳加齊之地上權】存在。有臺灣省臺北縣土地登記簿、土地登記謄本、面積換算表附卷可佐（見本院卷㈠第118頁、第10至11頁、第125頁），兩造就此亦不爭執（見本院卷㈠第130、131頁、第148頁、第156頁）。
㈣吳加釬於49年3月11日死亡，其全體繼承人為被告共7人。有
繼承系統表、戶籍謄本附卷可參（見本院卷㈠第56至62頁、第46至52頁），且為兩造所不爭（見本院卷㈠第130、131頁、第148頁、第156至157頁）。
㈤原告於102年7月12日以繼承為原因，就系爭土地辦理所有權
登記，並就該土地各取得10分之1之應有部分，有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷㈠第10至11頁），亦為兩造不爭執（見本院卷㈠第130、131頁、第148頁、第157頁）。
㈥系爭土地因位屬新北市政府「新北市新店中央新村北側附近
地區區段徵收案」範圍內，經新北市政府於103年間區段徵收，以103年10月21日北府地區字第0000000000號函核原告即反訴被告2人就系爭土地應有部分各得領取徵收補償費2,205,840元，並將該補償費均存入新北市政府土地徵收補償費301專戶保管中。有新北市0000000000000地區000000000000號函節本、新北市00000000000000地區000000000000號函及發價清冊、新北市0000000000000地區000000000000號函附卷可稽（見本院卷㈠第12至15頁、第23至27頁、第136至137頁），兩造就此亦不爭執（見本院卷㈠第130、131頁、第148至149頁、第157頁）。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：原告主張被告繼承吳加釬就系爭土地所為系爭地上權登記，因登記時欠缺該地全體共有人同意、亦不符合出具保證書單獨聲請之法定要件，應屬無效，故被告就渠等因系爭土地被徵收各得領取之補償費無請求權等語；被告則否認之，並以前詞置辯。茲就本院協同兩造協議確認之爭點（見本院卷㈠第129頁反面、卷㈡第118頁反面）析述如下：
㈠原告提起本訴，有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。本件原告主張被告所繼承系爭地上權之登記無效，被告不得以地上權人身分領取系爭土地之徵收補償費，為被告所否認，足見兩造就該系爭地上權之法律關係是否存在已有所爭執，且原告領取系爭土地徵收補償費之債權有受侵害之危險，此不安狀態能以確認判決除去之，是原告所提起先、備位之訴均有確認利益。
㈡系爭地上權之設定登記是否有效？⒈按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目的而使用其土地之權」；「地上權為不動產物權，其依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力」，修正前民法第832條、第758條分別定有明文。次按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條第2項亦有明文，是以「共有財產未分析前，共有人一人或數人未得他共有人同意擅為處分，自非有效」，復為最高法院18年上第862號判例要旨所揭櫫。查，系爭地上權登記日期為民國38年10月28日，並以建築物為目的（見不爭執事實㈢所示），而依當時之土地法第102條規定：「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記」，可知租地建屋，應由出租人與承租人共同為地上權之登記，出租人並負與承租人登記之義務（最高法院41年台上字第117號判例要旨參照）。如不能覓得出租人共同聲請地上權登記，依當時之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」、第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」，可知單獨聲請登記應提出保證書，而保證書之內容，應證明不能覓致義務人共同聲請之理由，如登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，保證書亦應證明該等文件或書狀不能提出之實情，始足當之。再臺灣光復之初，因辦理有關建築改良物登記，臺灣省政府訂有「頒發臺灣省各縣市政府辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」，依該要點第2條第5款第2項規定：「土地與建物權利人不同者，除填報『建物填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他項權利部及建築物標示部」、第5目規定：「土地之所有權人與建物所有人不同時，在登記簿依法應分別以所有權地上權予以登記…」，足見當時土地與建物之所有權人非屬同一人時，為辦理建物總登記，應先辦理地上權登記（最高法院44年台上字第1646號判例要旨亦可資參照），則當時所為之地上權登記，當事人間是否有設定地上權之合意及符合其他要件，法院仍應為實質審查，不能僅憑土地登記簿之登載，遽為認定其效力，在地上權移轉予第三人前，登記名義人不得援引土地法第43條之規定，對抗真正權利人，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記或消極確認之訴。
⒉原告主張系爭土地共有人之一即其祖先「吳和尚」業於明治
27年（即西元1894年、民國前18年）8月24日死亡，因嗣數代繼承人未辦理繼承登記，致該土地所有權人百年來皆為吳和尚，迄吳加釬於民國38年間為系爭地上權設定登記時，吳和尚既已死亡數十年，絕無可能同意該設定，是吳加釬欠缺系爭土地全體共有人同意，所為系爭地上權設定登記乃違反民法第819條第2項規定，應屬無效等情，業據提出103年8月27日版本之土地登記謄本、日治時期土地台帳、吳和尚之戶籍謄本、101年3月12日版本之土地等記謄本附卷可考（見本院卷㈠第10至11頁、第16至20頁），堪信屬實。
⒊被告雖抗辯：系爭土地之共有人「吳和尚」另有其人，與原
告之祖先「吳和尚」並非同一人云云，然被告就此並未提出相當反證推翻原告之立論（詳後二、㈡所述）。且姑不論「系爭土地共有人『吳和尚』與原告祖先『吳和尚』是否人格同一」，按地政機關所為地上權登記，並無終局確定地上權之登記係屬有效，當事人有所爭執，非不得循訴訟途徑請求法院予以裁判，此觀諸土地法第68條規定因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任益明，自非得以地上權已經地政機關審查予以登記，即謂合法有效，得執以對抗土地所有人即原告；而稽以吳加釬於民國38年間為系爭地上權登記時，系爭土地除「吳和尚」外，尚有其餘共有人7人即吳上、吳清、吳石、吳加釬、吳加齊、吳芳堆、吳芳羅（見不爭執事實㈡所示），惟徵諸該地上權登記僅列吳上、吳清、吳石、「吳和尚」、吳加釬、吳加齊6人（見本院卷㈠第20頁土地登記謄本），尚漏列吳芳堆、吳芳羅2人，顯見當時地政機關所為審查確有瑕疵，自難認係合法之地上權登記。被告就此復未舉證證明吳加釬已取得系爭土地全體共有人就設定地上權之同意，佐以被告陳清金、吳台麗到庭陳稱：我阿公（即吳加釬）登記地上權的時候，其他共同所有人都死光了，要去哪裡蓋他們的章等語（見本院卷㈠第128頁反面），足見吳加釬所設定系爭地上權登記，無論形式上或實質上，均與民法第819條第2項規定之法定要件不合，是該地上權登記當屬無效，堪以認定。
⒋被告又辯稱：依當時之土地登記規則，吳加釬本得單獨聲請
登記，故吳加釬出具保證書聲請單獨辦理系爭地上權之設定登記，其登記仍屬有效云云。惟按諸前開說明，權利人單獨聲請登記應提出證明書，證明不能會同義務人共同聲請登記之理由，如登記原因文件不能提出時，亦應證明不能提出之實情。而本件吳加釬聲請系爭地上權登記時，雖曾提出民國38年10月28日建築物情形填報表、證明書為佐（見本院卷㈠第21至22頁），然觀諸該建築物情形填報表、證明書所載內容，僅係證明系爭土地上約22坪2合2勺之建物屬吳加釬所有，並未敘及不能會同義務人即該土地共有人共同聲請之理由；況該證明書記載「被保證人：吳加釬」、「具保證人：新店鎮百忍里第四鄰長吳加釬」（見本院卷㈠第22頁），可知吳加釬本人以其鄰長身分為自己撰寫保證書作保，其保證效力顯非無疑；至該證明書上雖亦有「新店鎮百忍里長劉永淇」之簽名，然劉永淇並非以具保證人之身分簽署該證明書，至多僅係就被保證人吳加釬所有建物之權利存在為保證，尚與「不能會同義務人共同聲請登記之理由」此法定要件之證明無涉。是該證明書與當時施行之土地登記規則第17條及第32條規定不符，要非適格之證明書。從而，縱認吳加釬當時係屬單獨聲請登記，亦與當時規定之要件不符，其地上權設定登記自難認為合法有效，故被告上開所辯，委無足採。
⒌至被告另援引最高法院88年度台上字第3006號判決所載「…
按關於地上權之登記，『注意事項』雖規定應提繳之保證書限於鄉鎮區公所之保證書，並規定應提出繳納租金之憑證…惟『注意事項』係台灣省政府頒布之行政命令，未基於法律之授權；…而民國35年10月2日公布施行之『土地登記規則』係由當時內政部地政署所頒布，故『注意事項』應無排除上開『土地登記規則』第17條、第32條第1項規定適用之效力。…則縱欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與『注意事項』所規定應具備之要件不合，但如與上開『土地登記規則』之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違反法律之強制規定而無效」等旨（見本院卷㈠第89至91頁），辯稱：依該實務見解，縱然無租賃契約或地上權契約，單獨聲請之地上權登記仍為有效云云。然本件吳加釬所聲請之系爭地上權設定登記因與「土地登記規則」第17條、第32條第1項規定之要件不符而無效，俱如前述，已毋庸進而探究其所為聲請是否與「注意事項」規定應具備之要件不合、抑或「土地登記規則」與「注意事項」扞格時應如何處理，是該見解要與本件情形無關，無從比附援引，併此敘明。
㈢從而，本件被告既無法證明吳加釬聲請系爭地上權設定登記
時，業依民法第819條第2項規定經當時系爭土地全體共有人同意，該地上權設定登記已與法未合；縱認吳加釬當時係單獨聲請登記，惟所檢附由其與劉永淇具名之證明書，僅係用以證明系爭土地上建物為吳加釬興建所有爾爾，不足證明土地全體共有人不能共同聲請登記之理由，亦非屬當時施行之土地登記規則第17條及第32條之證明書，難謂有效。是原告主張系爭地上權登記係屬無效，信而有徵；被告自不得本於系爭地上權人之地位，就新北市政府將原告2人依系爭土地應有部分分別可領得之徵收補償費所存入301保管專戶各2,205,840元主張權利。又被告之被繼承人吳加釬就系爭土地所為系爭地上權設定登記既屬無效，則「倘若系爭地上權之設定登記有效，則被告就該地上權之權利價值若干」之爭點，即毋庸論酌。
㈣綜上，原告先位聲明依民事訴訟法第247條規定，訴請確認
被告就原告翁吳美蓉、吳秀子原有系爭土地基於地上權就新北市00000000000000地區000000000000號所為徵收補償費各2,205,840元之補償費請求權均不存在，為有理由。又原告先位請求為有理由，即無審究備位請求之必要，附此敘明。
二、反訴部分：反訴原告主張反訴被告之祖先「吳和尚」並非系爭土地共有人「吳和尚」，兩者實屬不同人，而認反訴被告無權繼承系爭土地所有權，當不得訴請確認反訴原告之系爭地上權及徵收補償費請求權是否存在等語；反訴被告則否認之，並以前詞置辯。茲就本院協同兩造協議確認之爭點（見本院卷㈠第129頁反面、卷㈡第118頁反面）析述如下：
㈠反訴原告提起反訴，有無確認利益？
按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查，反訴被告即本訴原告本於系爭土地所有權人之地位，否認反訴原告即本訴被告就該土地有合法有效之系爭地上權存在；反訴原告乃爭執反訴被告並非系爭土地實際所有權人，並提起本件消極確認之反訴，則反訴原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，訴請確認反訴被告就系爭土地所有權不存在，如經判決確認，其不安之狀態即可除去，當有即受確認判決之法律上利益，非法所不許。是本件自應就反訴原告所主張反訴被告就系爭土地所有權是否存在等節為實體上之審理。
㈡反訴被告之被繼承人「吳和尚」，與系爭土地之所有權人「
吳和尚」是否為同一人？反訴被告是否因繼承而為系爭土地之所有權人？反訴原告主張：反訴被告即原告祖先「吳和尚」並非設籍於系爭土地，僅係與系爭土地共有人「吳和尚」同名同姓爾爾，且「吳和尚」之共有人書狀保持證現仍為祭祀公業法人新北市吳子文之管理人吳振歲持有中，反訴被告又未曾繳納土地增值稅，可知其向新店地政事務所辦理之繼承登記有悖事實；況反訴被告、反訴原告分屬吳氏家族之三房、五房子孫，而系爭土地共有人多屬五房子孫，益見反訴被告所屬三房與系爭土地毫無關連，是反訴被告並非系爭土地徵收前之真正所有權人云云。經查：
⒈反訴被告以其為「吳和尚」之被繼承人，向新店地政事務
所申請繼承登記，經該所審核後於民國102年7月12日以101年新登字第18247號辦畢繼承登記在案，有系爭土地登記謄本、繼承登記檔案資料節本在卷可稽（見本院卷㈠第10至11頁、第184至237頁），並經本院依職權調取新店地政事務所102年7月12日101年新登字第18247號繼承登記案卷（見置本院卷外之影本，下稱繼承登記案卷）核閱無訛。
觀諸該繼承登記檔案資料節本所附繼承系統表、戶籍謄本（見本院卷㈠第184至237頁），可知「吳和尚」死亡後，先後陸續由其長男「吳佳潭」（民國前00年00月00日出生、民國15年10月28日死亡）、吳佳潭之次女「吳蕋」（民國前00年0月00日出生、民國56年1月12日死亡）、「吳蕋」之長男吳張盛（民國前2年0月00日出生、民國82年3月24日死亡）繼承，嗣吳張盛再由反訴被告2人繼承之情；此經本院與訴外人吳光明蒐集彙整吳氏家族全台各地舊譜後，由新聲文化出版社於民國48年12月1日發行初版、嗣後迭經多次修訂而於71年12月1日十版之「吳氏大族譜」所載新系樹狀圖（見本院卷㈠第219至226頁、卷㈡第109至112頁、繼承登記案卷面標註000000-0號者）互相勾稽，互核大致相符，益徵兩造均為「（渡台祖）吳廷錄」後代，而反訴被告一方【即「吳佳潭」（按族譜載為「吳嘉潭」）、「吳蕋」（按族譜載為「吳蕊」）、吳張盛、吳秀子】屬三房吳文錫之子孫，反訴原告一方【系爭土地共有人「吳加釬」（按族譜載為「吳嘉釬」）之孫輩即陳清金、蔡陳桂花、吳台麗】與系爭土地共有人中吳加珍（按族譜載為「吳嘉珍」、吳加齊（按族譜載為「吳嘉齊」）、吳振歲則屬五房吳文淵以降「吳長邦」之子孫，首堪認定。
⒉反訴原告否認反訴原告祖先「吳和尚」與系爭土地共有人
「吳和尚」具有人格同一性云云，無非以反訴原告祖先「吳和尚」係設籍於士林區，而與系爭土地台帳謄本上載共有人地址皆坐落新店區不相符為論據。而徵諸吳佳潭之戶籍謄本（見本院卷㈠第174頁），可見吳佳潭之父即反訴被告祖先「吳和尚」所設籍「臺北廳芝蘭一堡（重編後為臺北州七星郡士林庄）石角庄玉稠湖五十五番地」地號，固與明治37年（即西元1904年、民國前8年）8月15日之系爭土地台帳謄本所載共有人吳長邦、吳上、吳清、吳石、吳和尚之地址「臺北縣文山堡十四張庄四十貳番戶」及系爭土地於民國38年間總登記之地址○○○鎮○○里○○○路○○號」（見本院卷㈠第261至262頁、第116至118頁）相異。惟查，吳氏家族於日治時期設籍臺北州文山郡新店庄大坪林字十四張百一番地，光復後改編○○○鎮○○里○○○路○○號，民國36年間即為全體所有權人以該十四張路34號地址為土地總登記，吳氏家族中部分親戚早期即已遷移臺北士林，系爭土地共有人確為反訴被告祖先「吳和尚」，該「吳和尚」與其子「吳佳潭」早年曾在新店耕作乙節，此參諸五房「吳長邦」後人「吳加齊」孫女即訴外人吳珠江聲明書（見本院卷㈠第215至218頁）即明，佐以「吳氏大族譜」亦略載吳氏家族渡台祖吳延錄渡台後落腳新店大坪林十四張庄開闢土地，其部分後人移居遍布新店、士林、八芝蘭、牛稠湖口、外雙溪、安坑等處之情（見本院卷㈠第219至220頁、卷㈡第109至112頁），且由祭祀公業法人吳以文102年6月11日發函出具清朝道光3年（即西元1823年）12月鬮書上載「永豐庄…父肇基大坪林十四張庄竹圍厝宅…芝蘭石角仔頂厝…為七大房奉祀祖先公厝…安坑…」等旨（見繼承登記案卷面標註000000-0號者）以觀，可知反訴被告祖先「吳和尚」設籍地點（即臺北士林庄前身之芝蘭一堡石角庄）確為吳氏家族散落據點之一；反訴原告又未能舉證證明吳氏家族中五房或他房亦有另名名為「吳和尚」之祖先存在。是足信反訴被告祖先「吳和尚」即為系爭土地共有人無訛，反訴被告因繼承關係而成為系爭土地共有人，亦堪認定。
⒊反訴原告又主張：日治時間之土地所有權人，需以戶籍地
設於該土地上，或者戶籍地曾經設於該土地上，方得確認土地所有權確由該人所有，若某人欲牽動戶籍到另一番地上，即必須更正戶口調查簿之記事欄，由此反推設籍於士林之反訴被告祖先「吳和尚」並非坐落新店之系爭土地共有人云云。而查，反訴原告就此提出之「日治時期戶籍登記法律及用語解釋」上雖載「…依據戶口規則申請轉居登記，係在同一街庄內時更正戶口調查簿及調查副簿現住所欄之番地（自一番地轉至十番地時把一更正為十），並在事由欄要記載事由；又同番地轉居時只需記載於事由欄即可，但除戶簿之索引應記載其主旨。警察本署長明治39年（即西元1905年、民國前7年）8月本保公乙第693號函明示。」等文字（見本院卷㈠第171至172頁），惟解讀其文義，尚不足以推導出反訴原告前開所稱意旨；且該警察本署長公函係於明治39年製發，反訴被告之祖先「吳和尚」既早於明治27年間已經亡故，其戶籍如何登記，更與是否適用該公函規則無涉。況衡諸同樣坐落文山郡新店庄之另筆「大坪林十四張一五四四˙九四地番」土地之謄本所載，可知「吳佳潭」於明治年間從「吳和尚」繼承取得該土地，而渠等住所均記載為「芝蘭一堡石角庄」（見本院卷㈠第231至233頁、繼承登記案卷面標註000000-0號者），顯見於日治時期，設籍士林之人亦可登記為坐落新店土地之所有權人，並無反訴原告所謂「日治時期乃規定土地所有權人須曾經或現設籍於該土地上，方得確認其為該地所有人」可言，否則若一人有數筆土地時，依此意旨應如何設籍？豈非迭增行政機關及人民之困擾？益見反訴原告主張尚乏所據。
⒋反訴原告再主張系爭土地均屬五房子孫所有，反訴被告既
屬於三房子孫，當無從繼承該土地云云，然就此未舉證以實其說，要難憑採。另反訴原告固舉他名「吳和尚」之戶籍謄本（見本院卷㈠第294頁）為憑，欲證明與「吳和尚」同名同姓者所在多有、此「吳和尚」（反訴被告祖先）非彼「吳和尚」（系爭土地共有人）；然經本院將該謄本所示之「吳和尚」及其後人與「吳氏大族譜」及前開認定之吳氏家族成員互相勾稽結果，難認此謄本所載「吳和尚」與吳氏家族有何干係，尚無從作為有利於反訴原告之認定。至系爭土地共有人（其中包含「吳和尚」）之所有權書狀保持證現雖仍為祭祀公業法人新北市吳子文之管理人持有，反訴被告又未曾繳納過土地增值稅等節，有土地所有權狀、保持證、納稅單附卷可佐（見本院卷㈠第264頁，卷㈡第41至91頁、第134至161頁），然承前所述，反訴被告自「吳和尚」一代時即已遷居士林地區，支系龐大之吳氏家族子孫又散落各處，則反訴被告身為後代子孫，其對於祖先就系爭土地歸屬未能明確瞭解細節、亦不知土地權狀係由祭祀公業保有，其進而向地政事務所切結申辦繼承登記，尚無違常情。職是，反訴原告主張反訴被告非系爭土地所有權人，為屬無據。
㈢基上，反訴原告依民事訴訟法第247條規定，訴請確認反訴被告就系爭土地並非土地所有權人，為無理由，應予駁回。
伍、本件本訴與反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴先位為有理由，被告之反訴為無理由。依民事訴訟法第78條、第79條、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 4 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 賴淑芬法 官 歐陽儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 18 日
書記官 徐筱涵