臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第495號原 告 南山人壽保險股份有限公司法定代理人 陳潤權訴訟代理人 姜萍律師被 告 威力國際開發股份有限公司法定代理人 游仁貴訴訟代理人 楊佳璋律師複代理人 陳克譽律師
陳志忠律師上列當事人間移交公共基金事件，本院於民國一百零四年三月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告伍佰參拾玖萬壹仟肆佰玖拾陸元，及民國一百零二年十月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告以新臺幣壹佰柒拾玖萬柒仟貳佰元為被告預供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣伍佰參拾玖萬壹仟肆佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國94年5月26日向被告及訴外人國揚建設股份有限公司(下稱國揚建設)購買座落於新北市○○區○○段○○○號及座落其上建號2、3、4、5、6、7、9、11、12、13、15、17、18、19、20、21、22、23、24、25、2802、28
03、2804、2805、2806、2807、2684之「威力購物廣場」大樓之所有權，於94年6月23日辦理所有權移轉登記完畢(本院卷（一）第11至63頁)，原告成為唯一之區分所有權人，並將該大樓更名為「南山威力購物廣場」(下稱「威力廣場」)。依內政部營建署94年3月3日臺內營字第0000000000號函釋意旨，公寓大廈單一區分所有權人得推選自己為管理負責人，準此，原告於95年8月間推選自己為威力廣場管理負責人，並向新北市中和區公所申請報備，經新北市中和區公所准予備查在案(本院卷（一）第64頁)。
102年間原告向新北市政府工務局查詢，始發現威力廣場之信託受託人暨起造人合眾建築經理股份有限公司(下稱「合眾建經」)曾依公寓大廈管理條例第18條第1項第1款及第2項之規定提撥公共基金(本院卷（一）第65至至69頁)，並於93年4月24日威力廣場第一次區分所有權人會議推選被告為管理負責人後，由被告申請撥付威力廣場之公共基金5,391,496元(本院卷（一）第70至75頁)。經原告向合眾建經查詢(本院卷（一）第76、77頁)，合眾建經亦表示前依公寓大廈管理條例之規定提撥公共基金，於信託結案時已將該筆公共基金交予被告(本院卷（一）第78頁)。
按公寓大廈管理條例第25條第2項規定「…管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員喪失區分所有權人資格日起，視同解任」；第20條規定「管理負責人或管理委員會應定期將公共基金或區分所有權人、住戶應分擔或其他應負擔費用之收支、保管及運用情形公告，並於解職、離職或管理委員會改組時，將公共基金收支情形、會計憑證、會計帳簿、財務報表、印鑑及餘額移交新管理負責人或新管理委員會。管理負責人或管理委員會拒絕前項公告或移交，經催告於七日內仍不公告或移交時，得報請主管機關或訴請法院命其公告或移交。」被告於94年5月26日簽訂買賣契約將系爭大樓出售予原告，並於94年6月23日辦理所有權移轉登記而解任管理負責人，自應依前開公寓大廈管理條例之規定，於解職時將公共基金收支情形、會計憑證、會計帳簿、財務報表、印鑑及餘額移交新管理負責人即原告。詎料，被告從未向原告告知有系爭公共基金之存在，遑論依法移交系爭公共基金。經原告發函催告被告移交(本院卷（一）第79至83頁)，被告仍拒絕移交，諉稱公共基金係由管委會領取及運用云云(本院卷（一）第84頁)，然而威力廣場從未成立管委會，顯見被告所述不實，上述公共基金應仍在被告保管中。為此，依公寓大廈管理條例第20條之規定，提起本件訴訟，請求被告移交上述公共基金。並聲明：1、被告應給付原告5,391,496元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。2、願供擔保請准宣告假執行。
（二）對被告抗辯之陳述：
1、被告辯稱「『威力購物廣場』管理委員會雖依公寓大廈管理條例成立，惟其當時所有權全為被告威力國際開發股份有限公司，故並無召開區分所有權人會議之必要」云云。惟查，據原告所知，「威力購物廣場」大樓並未成立管理委員會。再者，依據原證5「威力購物廣場第一屆第一次區分所有權人會議會議紀錄」記載，於93年間「威力購物廣場」大樓區分所有權人共34戶；另依據原告與被告及訴外人國揚實業股份有限公司簽訂之買賣合約書附件「威力購物廣場面積持份一覽表」（本院卷（一）第146頁），可知「威力購物廣場」大樓之原所有權人除被告以外，尚有訴外人國揚實業股份有限公司，顯見於原告買受系爭大樓前，被告並非系爭大樓之唯一所有權人，依公寓大廈管理條例之規定應召開區分所有權人會議。被告辯稱「威力購物廣場」大樓當時所有權全為被告威力國際開發股份有限公司，故無召開區分所有權人會議之必要云云，顯與事實不符。
2、依公寓大廈管理條例第11條、第18條第3項規定，被告動用系爭公共基金必須經區分所有權人會議決議。
⑴按公寓大廈管理條例第11條、第18條第3項分別規定「共
用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。前項費用，由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔」、「公共基金應設專戶儲存，並由管理負責人或管理委員會負責管理。其運用應依區分所有權人會議之決議為之」。準此，被告於擔任系爭大樓管理負責人期間，如欲運用公共基金，或進行共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，均必須經區分所有權人會議決議，不得擅自動用。
⑵被告自認動用系爭公共基金確實未召開區分所有權人會議
，惟辯稱「因僅有兩個法人是所有權人，且當時兩個法人之負責人均係邱福枝同時代表被告及國揚實業股份有限公司為之，實質上等於區分所有權人會議之決議」云云。
惟按「區分所有權人會議：指區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事項，召集全體區分所有權人所舉行之會議」、「區分所有權人會議，由全體區分所有權人組成，每年至少應召開定期會議一次。有下列情形之一者，應召開臨時會議：一、發生重大事故有及時處理之必要，經管理負責人或管理委員會請求者。二、經區分所有權人五分之一以上及其區分所有權比例合計五分之一以上，以書面載明召集之目的及理由請求召集者。區分所有權人會議除第二十八條規定外，由具區分所有權人身分之管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員為召集人；管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員喪失區分所有權人資格日起，視同解任。……」公寓大廈管理條例第三條第七款、第二十五條分別定有明文。準此可知，召開區分所有權人會議為公寓大廈管理條例之強制規定，其召集人、召集事由、召集程序等均有明文規定，不容被告恣意為變更或曲解。
⑶一、按公寓大廈管理條例施行細則第3條第1款明文規定「
本條例所定區分所有權人之人數，其計算方式如下：一、區分所有權已登記者，按其登記人數計算」。次按，「各專有部分之區分所有權人有一表決權。區分所有權人會議之出席人數與表決權之計算，於任一區分所有權人之區分所有權占全部區分所有權五分之一以上者，或任一區分所有權人所有之專有部分之個數超過全部專有部分個數總合之五分之一以上者，其超過部分不予計算。…」、「區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之」公寓大廈管理條例第27條、第31條定有明文。準此可知，公寓大廈之區分所有權人數係按登記之專有部分人數計算，各專有部份之區分所有權人均享有及負擔個別獨立之權利與義務，區分所有權人會議之表決權數亦是按專有部份之個數計算；即使任一區分所有權人所有之專有部分之個數超過一個以上，仍須召開區分所有權人會議，僅於計算區分所有權人會議之出席人數與表決權時受有限制。本件依據原證5及鈞院向中和區公所調閱之「威力購物廣場第一屆第一次區分所有權人會議紀錄」記載，於93年間系爭大樓區分所有權人共有34戶，亦即有34個專有部分的區分所有權人，縱使該34個區分所有權分屬於被告及國揚公司，然依公寓大廈管理條例之規定，仍必須召開區分所有權人會議，故被告與訴外人國揚公司乃於93年4月24日召開「威力購物廣場第一屆第一次區分所有權人會議」，選任被告為管理負責人（參見鈞院向中和區公所調閱之「威力購物廣場第一屆第一次區分所有權人會議紀錄」），身為管理負責人之被告必須依據公寓大廈管理條例之強制規定，召集區分所有權人會議，此為被告所明知。縱然被告及國揚公司之負責人於某一時期偶然相同，仍不得排除公寓大廈管理條例之適用，更不容被告擅自決定不召開區分所有權人會議。是以，被告辯稱系爭大樓之所有權人僅有被告及訴外人國揚公司兩個法人，兩個法人之負責人均係邱福枝，並未達會議規範所規定之三人以上，無區分所有權人會議之適用云云，顯然違反公寓大廈管理條例之規定，委無足採。
3、被告動用系爭公共基金，未經區分所有權人會議決議，違反公寓大廈管理條例第11條、第18條第3項之強制規定，其行為無效，應回復原狀，並將系爭公共基金移交予現任管理負責人即原告：
⑴承前所述，依據公寓大廈管理條例第11條、第18條第3項
之強制規定，關於共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，及公共基金之運用，應依區分所有權人會議之決議為之。
⑵按「公寓大廈管理委員會為人的組織體，區分所有權人會
議為其最高意思機關。……區分所有權人會議如係由無召集權人所召集而召開，既非公寓大廈管理委員會合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，且在形式上亦屬不備成立要件之會議，其所為之決議當然自始完全無決議之效力。……本件系爭大廈八十九年度第三次區分所有權人會議係由無召集權人之被上訴人方則揚召集，既為原審確定之事實。依上說明，該區分所有權人會議所為之全部決議，當然自始無決議之效力。該會議選任被上訴人方則揚為第三屆管理委員之決議，亦屬無效。」最高法院92年台上字第2517號判決參照(本院卷（一）第164至166頁)。
⑶參照上開最高法院判決意旨，無召集權人所召集之區分所
有權人會議，所為之決議及依該決議所為之行為，均當然、自始無效，舉輕以明重，依公寓大廈管理條例規定應經區分所有權人會議決議之事項，被告竟未召集區分所有權人會議，遑論經區分所有權人會議決議為之，所為行為更應屬當然、自始無效。是以，被告動用系爭公共基金，未經區分所有權人會議決議，違反公寓大廈管理條例第11條、第18條第3項之強制規定，其行為當然、自始無效。
4、原告否認被告有支出新臺幣539萬1千496元。被告所提費用明細、發票、匯款回條（見被告102年11月18日民事陳報狀附件一）、契約書、銀行存摺影本、支出總表(見被告103年4月10日答辯續狀被證一至五)等文件不具有形式真實性：
⑴按「當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之
證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力」、「當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言」最高法院22年上字第2536號、41年台上字第971號判例著有明文。本件被告提出之文書均係影本，原告業已否認其真正，故應由被告先行證明各該文書為真正，否則該等文書根本不具形式之證據力，遑論具有實質之證據力。
⑵被告主張系爭公共基金支出系爭大樓之修繕工程款539萬1
千496元云云，並提出費用明細、發票、匯款回條（見被告102年11月18日民事陳報狀附件一）、契約書、銀行存摺影本、支出總表(見被告103年4月10日答辯續狀被證一~五)等文書為證。惟查，被告提出之費用明細、支出總表，係被告自行繕打之表格，並非證據，不具形式及實質證據力；其餘證物(發票、匯款回條、承攬契約書、銀行存摺)均係影本，不具形式真實性，原告業已否認其真正，故應由被告先行證明各該文書為真正，惟被告迄今仍未舉證證明，則該等文書根本不具形式之證據力，遑論具有實質之證據力，自無從證明被告主張系爭公共基金支出系爭大樓之工程款539萬1千496元。
5、被告無法證明其動用系爭公共基金之用途係用於系爭大樓之工程款，亦無法證明工程確有施作，更無法證明工程內容屬於「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良」；縱認被告之主張屬實(此僅假設之語)，然被告未經區分所有權人會議而進行共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，違反公寓大廈條例第11條之規定，其行為無效：
⑴被告陳稱可提出發票、匯款回條、銀行存摺正本云云，然
而，被告縱提出發票、匯款回條、銀行存摺正本(此為假設之語)，至多僅能證明被告有匯款4,561,926元予弘暘營造工程有限公司(下稱弘暘營造)，然仍無法證明系爭公共基金5,391,496元之用途係用於系爭大樓之工程款，亦無法證明確有施作工程，更無法證明工程內容屬於「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良」。
⑵被告提出之文件，顯有諸多疑義，不足採信：
①被告提出被證1、2、3承攬合約書影本所載之「付款辦法
」，均是記載以「現金票」或「期票」給付工程款；另依被告103年9月22日陳報狀檢附其內部申請付款之申請單影本，其中第2張申請單備註欄記載「94.6.30現金票42,000元附回郵信封」、第4張申請備註欄記載「94.4.4現金票490,000元整」、第5張申請單備註欄記載「630,000元94.1.3現金票（第一期即簽約金）」、第8張申請單備註欄記載「現金票945,000元30天期票315,000元合計1260,000元」，均記載以「支票」付款。然被告係將系爭公共基金帳戶內的款項以「匯款」方式匯出，與承攬合約約定之付款辦法及被告內部之付款申請單記載以「支票」付款，顯然不合，足見被告匯出系爭公共基金帳戶內之款項並非用以支付工程款。
②根據被告提出之承攬契約書影本(參見被告103年4月10日
答辯續狀檢附之被證一、二、三)之「付款辦法」記載，廠商於辦理估驗計價請款時，應提出施作項目「詳實計算書、數量金額及全額發票」送交被告辦理；於完工時應通知被告辦理「驗收」，並於驗收完成後請款，可知關於施作項目、施工記錄、估驗及驗收之資料係被告憑以支付工程款之必要文件，倘被告確實是將系爭公共基金用以支付系爭大樓共用部分之拆除、重大修繕或改良工程之工程款，絕無可能僅有存摺、發票、匯款回條而無任何關於施作項目、施工記錄、估驗及驗收之資料。然被告始終無法提出任何關於施作項目、施工記錄、估驗及驗收之資料，其空言主張，洵無足採。
③被告103年9月22日陳報狀檢附其內部申請付款之申請單
影本，有數張付款申請單原本記載之「申請單位」為「同國建設開發股份有限公司」（按:此為被告更名前之公司名稱），遭刪除並修改為「威力購物廣場管理負責人」，然並未加蓋刪除或修改人之印文，與一般會計文書處理之慣例不符，極有可能是事後竄改。
④由被告內部之付款申請單原本記載之「申請單位」為被
告，卻遭刪除並修改為「威力購物廣場管理負責人」之事實，可知原本應由被告支付予廠商之款項，被告卻利用管理系爭大樓公共基金之機會，在未經區分所有權人會議決議，亦沒有留存任何工程施作項目、施工記錄、估驗或驗收紀錄之情況下，擅自匯出公共基金帳戶之款項予廠商。
⑤參以被告提出之工程承攬合約名稱為「不動產證券化或
轉售修繕工程」(參見被告103年4月10日答辯續狀檢附之被證三)，亦可證被告係為進行不動產證券化或出售牟利之目的而與廠商簽訂承攬合約，並非基於系爭大樓公共利益而有修繕之必要。
⑥尤有甚者，被告自93年4月24日經系爭大樓區分所有權人
會議選任為管理負責人，93年11月17日合眾建經將公共基金移交予被告，94年5月26日簽訂買賣契約將系爭大樓出售予原告，並於94年6月23日辦理所有權移轉登記而解任管理負責人(按:公寓大廈管理條例第25條第2項規定管理負責人喪失區分所有權人資格日起，視同解任)。質言之，被告擔任管理負責人之期間僅一年，管理系爭公共基金之期間僅七個月，然被告竟於短短七個月內，未經區分所有權人會議決議，即擅自以工程款之名義，將攸關系爭大樓及未來全體區分所有權人權益之公共基金5,391,496元全數匯出，甚至在被告出售系爭大樓及解任管理負責人職務後，仍不斷將系爭公共基金帳戶內之款項匯出(參見被證四存摺影本)；而如此鉅額支出，被告竟完全無法提出任何工程施作項目、施工記錄、估驗或驗收紀錄，顯然違反常情。核被告所為，不僅違反公寓大廈管理條例第11條、第18條第3項之規定，更有掏空公共基金之重大嫌疑。
⑶證人鍾建華之證詞不足採信：
①被告聲請傳喚弘暘營造前負責人鍾建華，欲證明系爭公
共基金係用以支付系爭大樓之工程款。證人鍾建華於104年1月28日到庭證稱被證一、被證三之工程承攬契約係伊代表弘暘營造簽訂、工程有施作、發票係伊代表弘暘營造簽發、弘暘營造有收到被告匯款云云。
②惟查，經詢問證人鍾建華施工項目及內容為何?是否有報
價單、施工、估驗及驗收之記錄?證人僅泛稱工程有很多講不完，卻無法具體說明施工項目及內容為何，亦無任何報價單、施工記錄、估驗及驗收記錄，與一般施工廠商之常情不符；且證人陳稱被告以威力廣場負責人之付款方式為「匯款」，與工程承攬合約書約定之付款辦法及被告內部之付款申請單記載以「支票」付款，顯然不合。
③再者，證人當庭提出被證一、被證三工程承攬合約書正
本，惟該等工程承攬合約書記載之簽署日期分別為93年12月20日、94年3月28日，距今約十年，然而證人提出之工程承攬合約書正本紙張卻相當新穎，甚至毫無泛黃，其真實性顯有疑義。而證人既保留施工承攬合約書正本，卻無法提出任何報價單、施工項目、施工記錄、估驗及驗收記錄，亦令人無法置信。
④又，被證一、被證二之工程承攬合約書均記載「合約項
目單價：詳價目表」、「本合約所附圖說及規範……均視為合約之一部若有違反均依本約條款處理之」、「其他詳合約附則」，足見真正的工程承攬合約書應有價目表、圖說、施工規範、其他附則作為合約附件，然而證人提出之工程承攬合約書正本(與被告提出之工程承攬合約書影本相同)，竟無任何附件，顯非真實合約。
⑤綜上所述，證人之證述顯然不具可信度，無法證明系爭
公共基金5,391,496元之用途係用於系爭大樓之工程款，亦無法證明確有施作工程，更無法證明工程內容屬於「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良」。
⑷退步言之，倘經鈞院審理後認為被告所提證據足以證明系
爭公共基金係使用於共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良(此僅為假設之語，並非原告自認)，然未經區分所有權人會議決議，其行為仍違反公寓大廈條例第11條之強制規定而無效。
6、原告於104年3月13日申請閱卷後，始赫然發現被告於103年8月15日向鈞院提出陳報狀並檢附多項證物，然竟故意未將該書狀及證物繕本寄送予原告，導致原告不知該書狀及證物之存在而無法及時表示意見。核被告所為顯係惡意違反民事訴訟法第119條第1項規定及訴訟上誠實信用原則，嚴重侵害原告訴訟權，原告謹依民事訴訟法第197條第1項規定，聲明表示異議，並請鈞院裁定禁止被告以該陳報狀及所附證物為攻擊防禦方法及證據。退步言之，倘未禁止被告以103年8月15日向鈞院提出之陳報狀及所附證物為攻擊防禦方法及證據，則原告謹表示意見如下：
⑴就該陳報狀所附之支出總表、日記帳等表格，係被告自行繕打之表格，並非證據，不具形式及實質證據力。
⑵就該陳報狀所附之工程承攬契約書影本、用印申請書影本
、申請單影本、轉帳傳票影本、統一發票影本、匯款回條影本等，原告否認其形式及實質真實性。
⑶就該陳報狀所附之三立防水工程行開立之支票影本及保固
書影本、被告針對屋頂排風機修改工程提出之簽呈影本、被告針對屋頂緊急排風機漏水改善工程提出之簽呈影本、承泰技術工程有限公司提出之報價單影本、威立購物廣場屋頂排風機逆止風門增設工程驗收記錄及驗收照片影本等，均係影本，原告否認其形式及實質真實性。退步言之，縱鈞院認為該等影本具有形式及實質真實性，然而被告並未舉證證明該等工程為系爭大樓「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良」，且被告未經區分所有權人會議決議，違反公寓大廈管理條例第11條、第18條第3項之強制規定，其動用系爭公共基金之行為無效。
⑷尤有甚者，對照被告針對修繕屋頂排風機花費僅4萬2千元
，卻有比價之簽陳、議價之簽陳、廠商報價單、驗收紀錄、驗收照片，並要求廠商保固一年等完整文件，然而被告針對高額花費315萬元之「本館管道間封板工程」(弘暘營造)、245萬元之「不動產證券化或轉售修繕工程」(弘暘營造)、78萬7500元之「追加本館地上層及地下層滲漏水抓漏工程」(三立防水工程)，被告竟然沒有任何比價及議價之簽陳、廠商報價單、驗收紀錄、驗收照片等文件，且其中弘暘營造承包之「本館管道間封板工程」及「不動產證券化或轉售修繕工程」，總價高達560萬元，依約廠商必須切結保固一年(參見被告提出之被證一、三工程承攬合約「保固期限」)，被告卻連要求廠商保固都沒有，益加顯示被告所謂的修繕工程為杜撰虛構，並無實際施作。
7、原告請求被告移交系爭公共基金，洵有理由。按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」、「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任」民法第71條、第113條分別定有明文。次按，公寓大廈管理條例第20條規定「管理負責人或管理委員會應定期將公共基金或區分所有權人、住戶應分擔或其他應負擔費用之收支、保管及運用情形公告，並於解職、離職或管理委員會改組時，將公共基金收支情形、會計憑證、會計帳簿、財務報表、印鑑及餘額移交新管理負責人或新管理委員會。管理負責人或管理委員會拒絕前項公告或移交，經催告於七日內仍不公告或移交時，得報請主管機關或訴請法院命其公告或移交。」。本件被告動用系爭公共基金未經區分所有權人會議決議，顯然違反公寓大廈管理條例第11條、第18條第3項之強制規定，則其動用系爭公共基金之行為無效，被告應回復原狀，並依公寓大廈管理條例第20條之規定，將系爭公共基金移交予現任管理負責人即原告，經原告發函催告被告移交，被告仍拒絕移交，故原告起訴請求被告移交系爭公共基金，洵有理由。
8、被告援引兩造於94年5月26日所簽訂之不動產買賣契約第7條，主張兩造之管理移交至遲應於產權移轉過戶予原告後十二個月之期間為之、雙方應在95年8月間有辦理移交云云。惟查，94年間兩造簽定買賣契約及嗣後辦理移交時，被告從未告知系爭大樓有公共基金，更未曾將系爭公共基金或其收支情形移交予原告。又，兩造於94年5月26日所簽訂之不動產買賣契約第7條係約定「乙方(按:即被告)同意使目前為買賣標的提供管理服務之威力公寓大廈管理維護股份有限公司於標的土地及標的建物產權移轉過戶予甲方後繼續為甲方提供物業管理之服務(服務合約內容如附件十四)，迄至甲方(按:即原告)成立團隊或另委託其他物業管理公司接收標的建物之管理之日止，但最長不得超過標的土地及標的建物產權移轉過戶予甲方後十二個月之期間。…」，該約定與系爭公共基金全然無涉。被告所辯顯與事實不符。
二、被告則抗辯以：
（一）原告請求移交公共基金5,391,496元一事，被告已提撥予「威力購物廣場管理負責人」原告之請求被告移交之權利，並不存在：按被告威力國際開發有限公司於「威力購物廣場」峻工後，依公寓大廈管理條例之規定成立「威力購物廣場管理負責人」，並規定於民國九十三年十月十三日取得（因印章關係致無法清楚係十月或十一月，依被證二之函應係十月）台北縣中和市（現新北市中和區）之報備證明（本院卷（一）第93頁）。被告於完成報備後，即於民國九十三年十一月十日發函給合眾建築經理股份有限公司，請其代管之管理基金匯給「威力購物廣場管理負責人」（本院卷（一）第94頁），合眾建築經理股份有限公司亦於收到該函件後，於十一月十七日將該基金匯入「威力購物廣場管理負責人」之帳號（本院卷（一）第95至97頁、第104至113頁），足證被告已移交公共基金五,三九一,四九六元，原告自無權請求。至於原告依法辦理改選管理負責人（本院卷（一）第64頁）後，其公共基金之移交係屬前後管理負責人之移交事項，究與被告無涉，併予以敘明。
（二）本系爭公共基金之運用，並無公寓大廈管理條例第11條第1項、第18條第3項之適用：
1、原告原證十「威力購物廣場面積持分一覽表」所提另有所有權人國揚實業股份有限公司，被告亦承認當時動用公共基金形式上確實並未召開區分所有權人會議，然因僅有二個法人是所有權人，且當時二個法人之負責人均係邱福枝，動用時邱福枝(本院卷（一）第153至155頁)同時代表被告及國揚實業股份有限公司為之，實質上等於區分所有權人會議之決議。
2、按公寓大廈管理條例之區分所有權人會議之「會議」係指區分所有權人至少三人以上，循一定之規則，研究事理，達成決議，解決問題，以收群策群力之效者而言，此有內政部於中華民國54年7月20日民字第178628號公布施行之「會議規範」第一條就會議之定議之規定可稽（本院卷（二）第27頁）。本件系爭公共基金雖依公寓大廈管理條例第11條第1項、第18條第3項之規定應經區分所有權人會議之決議為之，惟依原告所提原證十「威力購物廣場面積持分一覽表」所有權人僅有被告及國揚實業股份有限公司二個法人，且依兩造於民國94年5月26日所簽立之合約書，二個法人之負責人均係邱福枝（本院卷（二）第28頁），並未達會議規範所規定之三人以上，當無「區分所有權人會議」之適用。特再檢附上開二家法人之登記變更事項表為憑（本院卷（二）第29至36頁）。
（三）本系爭公共基金確實有工程施作及支付工程報酬：
1、又，「威力購物廣場」之管理負責人係被告，被告確實於93年11月17日收到合眾建築經理股份有限公司匯入之管理基金5,391,496元，唯因大廈有管道間封板、滲漏水抓漏工程、轉售修繕工程之必要而以管理基金支付，其中93年12月20日弘暘營造工程有限公司簽訂「威力購物廣場管道間封板工程」之工程承攬契約承攬，其承攬報酬含稅為佰315萬元（本院卷（二）第37至42頁）其支付報酬日期、金額、發票明細如下：
┌─┬──────┬──────────┬─────┐│⑴│93.12.28 │管道間封板工程20% │630,000 │├─┼──────┼──────────┼─────┤│⑵│94.02.14 │管道間封板工程40% │1,260,000 │├─┼──────┼──────────┼─────┤│⑶│94.03.07 │管道間封板工程40% ( │945,000 ││ │ │尾款-現金) │ │├─┼──────┼──────────┼─────┤│⑷│94.03.07 │管道間封板工程40% ( │315,000 ││ │ │尾款-30天票) │ │├─┼──────┼──────────┼─────┤│ │ │ │3,150,000 │└─┴──────┴──────────┴─────┘
2、93年12月19日與三立防水工程行簽訂「追加本館地上層及地下層滲漏水抓漏工程」之工程承攬契約，其承攬報酬含稅為柒拾捌萬柒仟伍佰元（本院卷（二）第43至47頁）┌─┬──────┬──────────┬─────┐│⑴│94.01.06 │威力廣場抓漏工程NO.1│630,000 ││ │ │-2期 (80%) │ │├─┼──────┼──────────┼─────┤│⑵│94.07.29 │威力廣場抓漏工程(保 │157,500 ││ │ │固款) │ │├─┼──────┼──────────┼─────┤│ │ │ │787,500 │└─┴──────┴──────────┴─────┘
3、94年3月28日與弘暘營造工程有限公司簽訂「不動產證券化或轉售修繕工程」之工程承攬契約，其承攬報酬含稅為貳佰肆拾伍萬元(含稅)(管理負責人支付1,411, 926元；被告公司支付1,038,074元)(本院卷（二）第48至52頁)。
┌─┬──────┬──────────┬─────┐│⑴│94.03.28 │不動產證券化轉售修繕│490,000 ││ │ │工程簽約金 │ │├─┼──────┼──────────┼─────┤│⑵│94.06.02 │不動產證券化轉售修繕│921,926 ││ │ │工程NO.1 │ │├─┼──────┼──────────┼─────┤│ │ │(1)＋(2)＝1,411,926 │ │├─┼──────┼──────────┼─────┤│ │ │被告公司支付 │1,038,074 │├─┼──────┼──────────┼─────┤│ │ │ 合 計 │2,450,000 │└─┴──────┴──────────┴─────┘
4、上開事實除三立防水工程行已停業無法聲請其負責人到庭作證外，1、2之事實經弘暘營造工程有限公司當時之負責人鍾建華先生到庭陳述，有簽立工程承攬契約之事實，並庭呈契約原本供本院核對，且承認開具統一發票及收到款項、施作工程之事實，不容原告否認。至於三立防水工程行之滲漏水抓漏工程，有工程承攬契約、統一票及支付款項之匯款單可稽。
（四）依據雙方於94年5月26日所簽訂之不動產買賣約第七條標的建物之管理「一、乙方同意使目前為買賣標的提供管理服務之威力公寓大廈管理維護股份有限公司於標的土地及標的建物產權移轉過戶予甲方後繼續為甲方提供物業管理之服務(服務合約內容如附件十三)，迄至甲方成立團隊或另委託其他物業管理公司接收標的建物之管理之日止，但最長不超過標的土地及標的建物產權移轉過戶予甲方後十二個月之期間...」之約定，故而，原告與被告之管理移交至遲應於產權移轉過戶予原告後十二個月之期間為之。承如原告於起訴狀事實及理由欄四第八頁所稱「- - -並自95年8月間起擔任威力廣場管理負責人- - -」，何以延至今天才起訴請求移轉公共基金，蓋依公寓大廈管理條例第二十條第二項「管理負責人或管理委員會拒絕前項公告或移交，經催告於七日內仍不公告或移交時，得報請主管機關或訴請法院其公告或移交」之規定，雙方應在95年8月間有辦理移交（包含公共基金），何以延至今天才起訴請求移轉公共基金，致被告當時負責管理之人員已不在公司，無從舉證移交事實。足證原告之行使權利、履行義務，違反民法第148條第二項之誠實及信用方法並聲明：1、原告之訴逾3,438元部分予以駁回之判決。2、如受不利之判決，請准予提供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執及爭執之事項：
（一）兩造所不爭執之事項：
1、「威力購物廣場」大樓(下稱系爭大樓)之信託受託人暨起造人合眾建築經理股份有限公司（下稱「合眾建經」）曾就系爭大樓提撥公共基金5,391,496元（下稱系爭公共基金），並於民國（下同）92年10月2日於合作金庫銀行埔墘分行開立專戶儲存（見原證4）。
2、93年4月24日系爭大樓第一屆第一次區分所有權人會議推選被告為管理負責人（見原證5），經台北縣中和區公所同意備查（見被證1）。
3、被告於93年11月10日函請合眾建經將系爭公共基金匯款至指定帳戶（戶名:威力購物廣場管理負責人，匯款銀行：大眾商業銀行中和分行，帳號：000000000000）（見被證2），合眾建經於93年11月17日將該公共基金匯入上開帳戶（見被證3、原證7）。
4、被告動用系爭公共基金未經召開區分所有權人會議決議。
5、原告於94年5月26日向被告及訴外人國揚建設股份有限公司（下稱「國揚建設」）購買系爭大樓為新北市○○區○○路○段000000000000000號之所有權，於94年6月23日辦理所有權移轉登記完畢(見原證1、2)，原告成為唯一之區分所有權人，並將系爭大樓更名為「南山威力購物廣場」。
6、原告於95年8月間推選自己為系爭大樓管理負責人，經新北市中和區公所准予備查（見原證3）。
7、被告並未將系爭大樓公共基金及收支情形、會計憑證、會計帳簿、財務報表、印鑑等移交予原告。
四、得心證之理由及爭點
（一）被告動用系爭公共基金是否須經區分所有權人會議決議？被告未經區分所有權人會議決議而動用系爭公共基金，是否違反公寓大廈條例第18條第3項之規定？其行為之效力為何？
1、按「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。前項費用，由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔。」、「依前項第1款規定提列之公共基金，起造人於該公寓大廈使用執照申請時，應提出繳交各直轄市、縣（市）主管機關公庫代收之證明；於公寓大廈成立管理委員會或推選管理負責人，並完成依第57條規定點交共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備後向直轄市、縣（市）主管機關報備，由公庫代為撥付。同款所稱比例或金額，由中央主管機關定之。公共基金應設專戶儲存，並由管理負責人或管理委員會負責管理。其運用應依區分所有權人會議之決議為之，公寓大廈條例第11條、第18條第2項、第3項定有明文。依上開規定，被告於擔任系爭大樓管理負責人期間，如欲運用公共基金，或進行共用部分及其相關設施拆除、重大修繕或改良，均需經區分所有權人會議決議，不得擅自動用，甚明。
2、被告自認其動用系爭公共基金確實未召開區分所有權人會議，惟抗辯：「因僅有兩個法人是所有權人，且當時兩個法人之負責人均係邱福枝同時代表被告及國揚實業股份有限公司為之，實質上等於區分所有權人會議之決議」云云。惟按「區分所有權人會議：指區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事項，召集全體區分所有權人所舉行之會議」、「區分所有權人會議，由全體區分所有權人組成，每年至少應召開定期會議一次。有下列情形之一者，應召開臨時會議：一、發生重大事故有及時處理之必要，經管理負責人或管理委員會請求者。二、經區分所有權人五分之一以上及其區分所有權比例合計五分之一以上，以書面載明召集之目的及理由請求召集者。區分所有權人會議除第二十八條規定外，由具區分所有權人身分之管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員為召集人；管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員喪失區分所有權人資格日起，視同解任。……」公寓大廈管理條例第3條第7款、第25條分別定有明文。準此，召開區分所有權人會議為公寓大廈管理條例之強制規定，其召集人、召集事由、召集程序等均有明文規定，是被告上開抗辯，顯屬無據，應不可採。
3、按「本條例所定區分所有權人之人數，其計算方式如下：
一、區分所有權已登記者，按其登記人數計算」。次按「各專有部分之區分所有權人有一表決權。區分所有權人會議之出席人數與表決權之計算，於任一區分所有權人之區分所有權占全部區分所有權五分之一以上者，或任一區分所有權人所有之專有部分之個數超過全部專有部分個數總合之五分之一以上者，其超過部分不予計算。…」、「區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之」公寓大廈管理條例施行細則第3條第1款、公寓大廈管理條例第27條、第31條定有明文。故公寓大廈之區分所有權人數係按登記之專有部分人數計算，各專有部份之區分所有權人均享有及負擔個別獨立之權利與義務，區分所有權人會議之表決權數亦是按專有部份之個數計算；即使任一區分所有權人所有之專有部分之個數超過一個以上，仍須召開區分所有權人會議，僅於計算區分所有權人會議之出席人數與表決權時受有限制。依新北市中和區公所103年7月4日新北中工字第0000000000號函檢送之威力購物廣場第一屆第一次區分所有權人會議紀錄及區分所有人名冊影本各一份，可知於93年間該大樓區分所有權人共有34戶，亦即有34個專有部分的區分所有權人，雖該34個區分所有權分屬於被告及國揚公司，然依公寓大廈管理條例之規定，仍必須召開區分所有權人會議，並呈報主管機關，故被告與訴外人國揚公司乃於93年4月24日召開「威力購物廣場第一屆第一次區分所有權人會議」，選任被告為管理負責人（本院卷第168至188頁）。是被告辯稱，系爭大樓之所有權人僅有被告及訴外人國揚公司兩個法人，兩個法人之負責人均係邱福枝，並未達會議規範所規定之三人以上，無區分所有權人會議之適用云云，顯然違反公寓大廈管理條例前揭規定，委無足採。
4、「公寓大廈管理委員會為人的組織體，區分所有權人會議為其最高意思機關。……區分所有權人會議如係由無召集權人所召集而召開，既非公寓大廈管理委員會合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，且在形式上亦屬不備成立要件之會議，其所為之決議當然自始完全無決議之效力。……本件系爭大廈八十九年度第三次區分所有權人會議係由無召集權人之被上訴人OOO召集，既為原審確定之事實。依上說明，該區分所有權人會議所為之全部決議，當然自始無決議之效力。該會議選任被上訴人方則揚為第三屆管理委員之決議，亦屬無效。」（最高法院92年台上字第2517號判決參照，本院卷一第164至166頁）。無召集權人所召集之區分所有權人會議，所為之決議及依該決議所為之行為，均當然、自始無效，舉輕以明重，依公寓大廈管理條例規定應經區分所有權人會議決議之事項，被告竟未召集區分所有權人會議，遑論經區分所有權人會議決議為之，所為行為更應屬當然、自始無效。揆諸前揭說明，被告動用系爭公共基金，未經區分所有權人會議決議，違反公寓大廈管理條例第11條、第18條第3項之強制規定，其行為當然、自始無效。
5、綜上，被告動用系爭公共基金，未經區分所有權人會議決議，違反公寓大廈管理條例第11條、第18條第3項之強制規定，其行為無效，應將系爭公共基金移交予現任管理負責人即原告。
（二）被告是否有支出新臺幣539萬1千496元？提出之費用明細、發票、匯款回條（見被告102年11月18日民事陳報狀附件一）、契約書、銀行存摺影本、支出總表（見被告103年4月10日答辯續狀被證一至五）等文件是否具有形式真實性？被告動用系爭公共基金之用途為何？各該工程是否確有施作？各該工程內容是否屬於「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良」？如是，被告未經區分所有權人會議而進行共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，是否違反公寓大廈條例第11條之規定？其行為之效力為何？
1、被告主張系爭公共基金支出系爭大樓之修繕工程款539萬1千496元云云，並提出費用明細、發票、匯款回條（見被告102年11月18日民事陳報狀附件一）、契約書、銀行存摺影本、支出總表(見被告103年4月10日答辯續狀被證一至五)等文書為證。惟查，被告提出之費用明細表、支出總表（本院卷第104頁、第206至208頁），係被告片面自行製作之表格，並非證據，不具形式及實質證據力。
2、經查，被告提出被證1、2、3承攬合約書影本所載之「付款辦法」，均是記載以「現金票」或「期票」給付工程款（本院卷一第131至139頁）；另依被告103年9月22日陳報狀檢附其內部申請付款之申請單影本，其中第2張申請單備註欄記載「94.6.30現金票42,000元附回郵信封」、第4張申請備註欄記載「94.4.4現金票490,000元整」、第5張申請單備註欄記載「630,000元94.1.3現金票（第一期即簽約金）」、第8張申請單備註欄記載「現金票945,000元30天期票315,000元合計1260,000元」，均記載以「支票」付款（本院卷一第287至295頁）。然依大眾銀行103年9月1日眾個營密發字第0000000000號函附戶名：威力購物廣場管理負責人有關系爭公共基金帳戶內的款項以「匯款」方式匯出（本院卷一第285、286頁），足見被告係將系爭公共基金帳戶內的款項以「匯款」方式匯出，與承攬合約約定之付款辦法及被告內部之付款申請單記載以「支票」付款，顯有未合，是被告抗辯匯出系爭公共基金帳戶內之款項係用以支付工程款等語，尚難採信。
3、依被告提出之承攬契約書影本「付款辦法」記載，廠商於辦理估驗計價請款時，應提出施作項目「詳實計算書、數量金額及全額發票」送交被告辦理；於完工時應通知被告辦理「驗收」，並於驗收完成後請款，可知關於施作項目、施工記錄、估驗及驗收之資料係被告憑以支付工程款之必要文件，倘被告確實是將系爭公共基金用以支付系爭大樓共用部分之拆除、重大修繕或改良工程之工程款，何以僅有存摺、發票、匯款回條，而無任何關於施作項目、施工記錄、估驗及驗收之資料。然被告始終無法提出任何關於施作項目、施工記錄、估驗及驗收之資料，其所辯是否屬實，尚難遽信。
4、被告辯稱，系爭大廈有管道間封板、滲漏水抓漏工程、轉售修繕工程之必要而以管理基金支付等語，經查，被告雖所提被證一、二、三工程承攬合約，但均無任何關於施作項目、施工記錄、估驗及驗收之資料（本院卷第131至139頁），均無法證明該「不動產證券化或轉售修繕工程」係為系爭大樓共用部分之拆除、重大修繕或改良工程。且查，被證三工程承攬合約，立合約書人為「威力購物廣場管理負責人」及被告2人，工程承攬合約名稱為「不動產證券化或轉售修繕工程」(見本院卷一第227頁），亦難證明該「不動產證券化或轉售修繕工程」係為系爭大樓共用部分之拆除、重大修繕或改良工程。
5、證人鍾建華雖於本院審理時證稱：「（原告訴訟代理人請求提示１０３年４月１０日民事答辯四狀被證一與被證三之工程承攬契約書，是否屬於其代表弘暘營造工程有限公司所簽立的？（本院卷第１３１頁至第１３３頁、第１３７頁至第１３９頁）這二份都是我代表弘暘公司所簽立的，我是弘暘公司當時的負責人。（被告訴訟代理人：簽立工程承攬契約書之後有無依約施作工程？）有。（被告訴訟代理人：請求提示被告１０２年１１月１８日所提民事陳報狀，上所附附件關於弘暘營造工程有限公司之發票，是否為弘暘公司所簽發？（本院卷第１０５頁至１０７頁、第１０９頁至１１３頁）有關弘暘公司發票部分都是我簽發的。（被告訴訟代理人：貴公司是否有日盛商業銀行北桃園分行帳號00000000000000之帳戶，請求提示１０２年１１月１８日被告所提民事陳報狀，有無收到上開款項？）都有入帳，入帳款項有含稅６３萬元、含稅１２６萬元、含稅１２６萬元，不動產證券化含稅４９萬元、９２１９２６元、９４５０００元、３１萬５０００元。上開９４５０００加３１萬５０００元是開同一張發票，因為驗收前發票要開滿，驗收前收９４５０００元，驗收後一個月收３１萬５０００元，票期忘記了，應該是差一個月。（原告訴訟代理人：施工項目有哪些？內容為何？）工程有很多根本講不完，封板工程及修繕工程，修繕工程有地下室油漆，工程太多了。（原告訴訟代理人：有無施工記錄？）無。（原告訴訟代理人：有無估驗及驗收記錄？）有驗收但記錄我沒有。（原告訴訟代理人：被告公司有何方式付款？）一個開支票一個匯款。一開始是威力國際開發股份有限公司是開支票，後來威力購物廣場負責人是用匯款，合約是二個單位的。」等語（本院卷二，第3至5頁），依證人鍾建華證稱：「工程有很多根本講不完，封板工程及修繕工程，修繕工程有地下室油漆，工程太多了」等語，且沒有相關書證及物證足供證明施作內容，且根據被告提出契約及被告公司內部付款申請單之記錄，付款方式是以支票並不是匯款，與證人鍾建華所述不符。是證人鍾建華上開證述內容並無法證明支出部分係為系爭大樓進行共用部分及其相關設施拆除、重大修繕或改良。
6、況且，倘被告動用系爭公共基金係為進行該大樓共用部分及其相關設施拆除、重大修繕或改良，何以未依公寓大廈條例第11條之規定經區分所有權人會議決議，並報備主管機關？亦顯有違常情。綜上，被告所提證據資料並無法證明其動用系爭公共基金之用途係用於系爭大樓之共用部分及其相關設施拆除、重大修繕或改良，至被告雖提出部分發票、匯款回條，至多僅能證明被告有匯款予弘暘營造工程有限公司，然仍無法證明系爭公共基金5,391,496元之用途係用於系爭大樓之「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良」。
（三）按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」、「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任」民法第71條、第113條分別定有明文。次按，公寓大廈管理條例第20條規定「管理負責人或管理委員會應定期將公共基金或區分所有權人、住戶應分擔或其他應負擔費用之收支、保管及運用情形公告，並於解職、離職或管理委員會改組時，將公共基金收支情形、會計憑證、會計帳簿、財務報表、印鑑及餘額移交新管理負責人或新管理委員會。管理負責人或管理委員會拒絕前項公告或移交，經催告於七日內仍不公告或移交時，得報請主管機關或訴請法院命其公告或移交。」。綜上，被告動用系爭公共基金無法證明工程內容屬於「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良」，且被告動用系爭公共基金未經區分所有權人會議決議，違反公寓大廈管理條例第11條、第18條第3項之強制規定，則其動用系爭公共基金之行為無效，原告依公寓大廈管理條例第20條之規定，請求被告將系爭公共基金移交予現任管理負責人即原告，為有理由。
五、從而，原告依公寓大廈管理條例第20條之規定，請求被告給付5,391,496元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年10月5日（即送達日為102年10月4日，見本院卷一第89頁，翌日為102年10月5日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、假執行之宣告：本判決兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許之。
七、本件事證已明，二造間其餘爭點及證據併其他攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一一審酌。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 20 日
民事第二庭 法 官 王育珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 20 日
書記官 林淑卿