臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第760號原 告 郭炯宏
林秀富郭炳宏郭季青郭榮臻共 同訴訟代理人 陳雪萍律師被 告 林寶玉
林維賢林維欽林維華林維忠林維國林維玲林維雯上列當事人間塗銷抵押權登記事件，經本院於民國103年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查，原告起訴時以林清標為被告，訴之聲明：林清標應塗銷如附表所示之抵押權登記（下稱系爭抵押權登記），嗣經本院依職權調查得知林清標早於民國91年10月23日已死亡，原告乃變更被告為林清標之繼承人林寶玉、林維華、林維忠、林維賢、林維欽、林維國、林維玲及林維雯，並變更訴之聲明為：被告應將系爭抵押權登記，辦理繼承登記後予以塗銷，核原告所為訴之變更，均係主張系爭抵押權登記因除斥期間經過而消滅之事實，請求之基礎事實應屬同一，依上規定，應予准許。
二、被告林寶玉、林維華、林維賢、林維欽、林維國及林維玲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：原告於102年11月28日因買賣原因取得如附表所示土地（下稱系爭土地）之所有權，其中附表編號1之土地為原告5人分別共有，附表編號2土地則由原告郭炯宏、郭炳宏、林秀富3人分別共有，應有部分均如附表所示。又系爭土地原共有人即訴外人陳根旺於82年5月5日以該土地應有部分5分之2設定系爭抵押權與訴外人楊志琦，擔保債權金額新臺幣（下同）102萬元，存續期間自82年5月5日起至92年5月4日止（下稱系爭抵押權）。嗣楊志琦於85年2月7日讓與系爭抵押權與訴外人即被告之被繼承人林清標。然系爭抵押權有無擔保債權存在，擔保債權金額及清償日期，均屬不明。縱認有擔保債權存在，系爭抵押權自82年5月5日起即無其他擔保債權存在，系爭抵押權之擔保債權（下稱系爭抵押債權）於97年5月5日罹於15年消滅時效，且被告未於消滅時效完成後5年間，即102年5月5日前實行系爭抵押權，故系爭抵押權因除斥期間經過而消滅。林清標於91年10月30日死亡，被告為林清標之繼承人，迄未就系爭抵押權辦理繼承登記，而系爭抵押權登記妨害伊系爭土地所有權，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟，並聲明：被告應將系爭抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷。
二、被告林維國、林維玲未於言詞辯論期日到場，然渠等與林維雯以書狀答辯稱：林清標於88年間向本院民事執行處87年度民執正字第11216號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）聲明參與分配，該強制執行程序因核發債權憑證與執行債權人而終結。林清標復於89年間聲請拍賣抵押物裁定，並以存證信函催告陳根旺履行系爭抵押債權，故系爭抵押債權有時效中斷之事由，系爭抵押權尚未消滅等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告林維忠則以：林清標與陳根旺於85年2月7日辦理讓與系爭抵押權之登記，視為債務人承認系爭抵押債權。其於80年間即未與林清標同居，不知悉系爭抵押權之存在，自無從行使權利，系爭抵押債權並未罹於時效。況林清標於89年間取得拍賣抵押物裁定後，因病無法聲請強制執行，原告所為有違誠信原則等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、被告林寶玉、林維華、林維賢及林維欽雖未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，然本件原告請求被告將系爭抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷，訴訟標的對於全體被告必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，被告林維國、林維玲、林維雯及林維忠所提出之有利答辯，效力均及於全體被告，併予敘明。
五、查，原告於102年11月28日購買系爭土地所有權，應有部分如附表所示，又陳根旺於82年5月5日以系爭土地應有部分5分之2設定系爭抵押權，楊志琦為抵押權人，擔保債權金額102萬元，存續期間自82年5月5日起至92年5月4日止。嗣楊志琦於85年2月7日讓與系爭抵押權與林清標，林清標於88年間向訴外人即執行債權人中國信託商業銀行股份有限公司與債務人陳根旺間之系爭強制執行事件聲明參與分配，該強制執行事件因核發債權憑證與執行債權人而終結。林清標另於89年5月11日聲請拍賣系爭土地，經本院89年度拍字第1133號裁定准許之。林清標於91年10月23日死亡，被告為林清標之繼承人等情，有系爭土地登記謄本、林清標繼承系統表、除戶謄本、被告戶籍謄本、本院88年12月29日北院文民執正字第11216號函、系爭抵押權移轉契約書在卷可稽（見本院卷第10-13、36-43、67、107、108頁），復經本院調閱本院89年度第1133號拍賣抵押物卷宗查閱無訛，堪信為真實。
六、原告主張系爭抵押權有無擔保債權存在，擔保債權金額及清償日期，均屬未明，縱然有擔保債權存在，系爭抵押債權於97年5月5日罹於消滅時效，系爭抵押權於102年5月5日因除斥期間經過而消滅，系爭抵押權登記妨害其系爭土地所有權，被告應依民法第767條第1項中段規定，將系爭抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則兩造之爭點厥為：㈠、關於系爭抵押權有無擔保債權存在部分；㈡、系爭抵押權是否因除斥期間經過而消滅。茲分述如下：
㈠、關於系爭抵押權有無擔保債權存在部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又主張債權存在者，就債權發生原因之事實本應負舉證責任，若已證明債權存在，然他方主張債權已因清償或其他事由而消滅者，應由他方就債權消滅之事實負舉證責任（參最高法院28年上第1920號判例意旨）。復按，抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之（最高法院71年台抗字第306號判例參照）。基此，原告雖主張被告並未提出債權證明文件，系爭抵押權有無擔保債權存在、債權數額若干，均屬不明，而認系爭抵押權恐有無擔保債權存在之情事。然系爭抵押權係屬一般抵押權，基於抵押權之從屬性，一般抵押權有擔保債權之存在，應屬常態事實，原告既主張系爭抵押權有無有無擔保債權存在部分之情事，揆諸前揭說明，自應由原告就系爭抵押債權無擔保債權存在之變態事實，及若有擔保債權存在，該債權有清償或其他消滅事由負舉證責任。經查：
⒈原告於起訴狀自承：據陳根旺告知，系爭抵押權之擔保債權
發生於00年間，嗣後即無其他擔保債權，債權本金遠低於102萬元，林清標並非原始抵押權人，而是受讓取得系爭抵押權等語（見本院卷第5頁），並於本院103年4月3日準備程序陳稱：其有向陳根旺確認實際債權金額，陳根旺表示並非如登記金額所示，亦不清楚實際債權金額，債權人應該持有債權證明等語（見本院卷第58頁），參以林清標於89年5月11日，以其於85年1月22日受讓楊志琦對陳根旺之102萬元會款債權，並辦理系爭抵押權讓與登記完畢，陳根旺迄未清償該債權，向本院就系爭土地為聲請抵押物裁定等情，有本院89年度拍字第1133號拍賣抵押物卷宗所附民事聲請狀在卷可參（見本院89年度拍字第1133號拍賣抵押物卷宗）。顯見，系爭抵押權有擔保債權存在，擔保楊志琦對陳根旺之會款債權至明。
⒉復參酌陳根旺僅向原告表示系爭抵押債權金額未達登記之債
權金額即102萬元，不清楚實際債權金額等語，倘系爭抵押債權有清償或其他消滅事由，陳根旺理應明確表示系爭抵押權業已消滅，焉有僅為上開陳述之理，原告復未提出其他證據證明系爭擔保債權有清償或其他消滅事由，依上說明，自應認系爭抵押債權並無消滅事由存在。又系爭抵押債權數額縱然未明，系爭抵押權仍有擔保債權存在，原告自不得以該等事實請求被告塗銷系爭抵押權登記。從而，本院無從以原告主張系爭抵押權恐有無擔保債權存在之情事，而為有利於原告之認定。
㈡、關於系爭抵押權是否因除斥期間經過而消滅部分：按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一之效力。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第880條、第129條第1項第3款、同條第2項第5款及第137條第1項分別定有明文。次按，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。又查封之不動產，未能依執行債權人之聲請而賣出，債權人亦不承受時，執行法院宜實施特別拍賣程序，以保債權人之利益。如仍不能賣出，則撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，此為強制執行法第80條之1第2項規定「執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人」之立法意旨，以避免無益之執行。而民法第136條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形（最高法院102年度台上字第1512號判決參照）。原告雖另主張系爭抵押權自82年5月5日起即無其他抵押債權，系爭抵押債權之請求權於97年5月5日罹於15年消滅時效云云。惟查：
⒈陳根旺與楊志琦於82年5月5日就系爭抵押債權辦理系爭抵押
權登記，而系爭抵押債權為會款債權，消滅時效為15年，故該債權於97年5月5日罹於消滅時效，應無疑義。又系爭強制執行事件業已銷毀一節，固有本院103年4月28日公務電話紀錄在卷可佐（見本院卷第78頁），然細繹本院民事執行處於88年12月29日就系爭強制執行事件寄發與林清標之通知書（見本院卷第67頁），林清標前就系爭強制執行事件聲明參與分配，該強制執行事件因本院民事執行處核發債權憑證與執行債權人，檢還林清標所提抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地權利移轉契約書及債權讓與通知書等債權證明文件，已告終結，依上開最高法院判決意旨所示，林清標雖遲至89年5月11日始聲請拍賣抵押物，然其於系爭抵押債權於97年5月5日時效完成前之88年間，向系爭強制執行事件聲明參與分配之行為，應認其已實行系爭抵押權，而有民法第129條第2項第5款「開始執行行為」之中斷時效事由，且系爭強制執行事件因本院民事執行處核發債權憑證與執行債權人而終結，非同法第136條第1項或第2項視為時效不中斷之事由。是以，原告主張林清標就系爭強制執行事件聲明參與分配，不生中斷時效之效力云云，委不足取。
⒉至被告辯稱：林清標於89年間聲請拍賣系爭土地，並以存證
信函催告陳根旺履行系爭抵押債權，已生中斷時效之效力云云。惟抵押權人聲請法院為拍賣抵押物裁定，僅係為取得執行名義之行為，並非民法第129條第2項第5款之開始執行行為或聲請強制執行，且拍賣抵押物裁定並未就抵押權人與抵押物所有人間之抵押權存否認定有實質上確定力，故該執行名義並無與確定判決同一效力，因此即便聲請法院為拍賣抵押物裁定，其性質上僅屬向債務人為請求，不生民法第129條第2項項第1款至第4款與起訴有同一效力之中斷時效事由。且縱認林清標於89年間催告陳根旺履行系爭抵押債權，林清標亦未於請求後6個月內提起訴訟，依同法第130條規定，視為時效不中斷，故被告前揭辯詞，難以採取。
⒊被告另辯稱：陳根旺因與林清標與陳根旺於85年2月7日辦理
讓與系爭抵押權之登記，有承認系爭抵押債權云云。惟觀諸林清標與楊志琦於85年2月7日辦理讓與系爭抵押權登記所附他項權利移轉變更同意書之內容（見本院卷第107-108頁），陳根旺並非當事人，亦無簽名或蓋章於他項權利移轉變更同意書。況衡諸常情，讓與抵押權之登記，僅需抵押權人與受讓人共同辦理，無庸擔保物提供人或抵押債務人之同意，本院自難以林清標與楊志琦辦理讓與系爭抵押權登記之事實，而為有如被告所辯稱之陳根旺有承認系爭抵押債權之情事。被告復未提出其他證據證明陳根旺有承認系爭抵押債權之其他事實，被告此節所辯，委不足採。
⒋基上，林清標於88年間向系爭強制執行事件聲明參與分配，
為民法第129條第2項第5款規定之中斷時效事由，依同法第137條第1項規定，系爭擔保債權自中斷時效事由終止，即系爭強制執行事件於88年12月29日檢還林清標聲明參與分配之債權證明文件時，重行起算，系爭抵押債權於103年12月29日消滅時效完成，該債權迄至本件言詞辯論終結日即同年6月6日，仍未罹於時效，系爭抵押權自無因擔保債權時效完成後，除斥期間經過而消滅之問題。從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷，洵屬無據。
七、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段法律關係請求被告將系爭抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院逐一審酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
民事第五庭 審判長 法 官 朱漢寶
法 官 陳蒨儀法 官 吳佳霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
書記官 沈彤檍