臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第858號原 告 胡祥球被 告 童信忠訴訟代理人 曾勁元律師複代理人 楊修偉律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國104年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○○段○○○○段○○○○○地號土地上如附圖編號14-11 ⑴所示之遮雨棚（面積2 平方公尺）拆除，並將該部分土地返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣肆萬柒仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。查原告起訴時原聲明：「㈠請被告自行移除水溝上面的遮雨棚及水泥鋪陳地面，及回復原有之高程，使能通行於14-11 地號，所需費用由被告自行支付。㈡被告不得繼續使用14-11 地號土地，並應回復原狀。」有起訴狀在卷可參（見本院卷第4 至6 頁）。又於民國103 年3 月28日以陳報狀變更聲明為：「請回復原狀如照片所示」（見本院卷第47頁）。復於103 年4 月1 日以書狀變更聲明為：「請回復原狀如照片㈠所示。求償移除費用由被告負擔。」（見本院卷第54頁）。嗣於103 年4 月29日以書狀變更聲明為：
「請回復原狀如照片所示，原有樓層及通道。求償移除費用由被告負擔。」（見本院卷第78頁）。嗣於本院103 年5 月
1 日言詞辯論期日稱本件聲明應以其103 年4 月29日書狀為準，該部分聲明所稱之照片為本院卷48頁最上方照片，另回復原狀部分是依據民法第767 條規定請求被告將占用新北市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地（下稱系爭14-1
1 地號土地）之遮雨棚及水泥地面移除，將系爭14-11 地號土地返還予原告，以及被告應將新北市○○區○○○段○○○○段000 ○號房屋（門牌號碼為新北市○○區○鄉路○○巷○○號，下稱系爭207 建號房屋，）3 樓以上經拆除大隊認定為違章建築，及占用到訴外人徐貴美同小段17-41 地號土地之地下儲藏庫或防空措施部分予以拆除。」，有本院103 年
5 月1 日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷第82至83頁）。原告復於103 年8 月14日言詞辯論期日陳稱：因訴外人徐貴美並沒有要出庭，所以關於徐貴美所有17-41 地號部分，亦即原先請求被告占用17-41 地號土地部分，及請求被告拆除系爭207 建號房屋3 樓以上違章建築等部分不主張等語，並當庭確認本件聲明為：「㈠被告應將占用系爭14-11 地號土地上遮雨棚拆除，並將水泥地面移除後，將土地返還予原告。」，另基於民法第787 條袋地通行權追加請求聲明為：「並願以最小損鄰方式通行於17-15 、17-41 地號，請被告留一通道供通行使用。」，有該次言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷第132 至133 頁）。原告另於103 年12月18日言詞辯論期日稱其依據民法第767 條、第787 條規定，聲明請求「㈠被告應將佔用原告所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地上遮雨棚拆除，並將水泥地面移除後，將土地返還予原告。㈡確認原告所有之新北市○○區○○○段升高坑小段14-11 土地就被告所有系爭17之15地號土地有通行權存在。」，有該次言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷第158 至160 頁）。經本院於104 年3 月10日會同兩造及新北市新店地政事務所人員到場測量後，業經地政機關繪製複丈成果圖，本件原告遂將上開聲明第㈠項變更為：「被告應將佔用原告所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段0000
0 地號土地上如複丈成果圖編號14-11 ⑴之遮雨棚（面積2平方公尺）拆除，並將如複丈成果圖編號14-11 ⑵水泥地面（面積2 平方公尺）移除後，將土地返還予原告。」，有本院104 年5 月28日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷第286頁反面）。經核原告就前揭訴之聲明所為之變更，於變更前後所主張之基礎事實相同，均係本於無權占有及袋地通行權之法律關係，請求被告拆除遮雨棚及移除水泥地面返還系爭14-11 地號土地，及對被告所有系爭17-15 地號主張通行權，核原告上開所為訴之變更，顯係基於同一基礎事實而主張，與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠緣坐落新北市○○區○○○段○○○○段○00000 地號土地
（下稱系爭17-15 地號）上同小段之第207 建號三層建築物為被告所有，該建築物係於72年完工，又系爭17-15 地號土地之使用地類別為丙種建築用地。同小段第17-41 地號土地為訴外人徐貴美所有，該土地為林地，於80年間補註冊用地別為農牧用地。同小段第14-16 地號土地為原告所有，該土地為林地，於78年變更編定為丙種建築用地。系爭14-11 地號土地為原告所有，該土地為林地，於78年變更編定之丙種建築用地。
㈡原告及被告所有之系爭14-11 地號土地、系爭17-15 地號土
地，使用分區均為山坡地保育區、丙種建築用地，與訴外人所有之14-10 地號鄰地，有高程差異，或為邊坡安全保固，或為系爭207 建號房屋三層建築物安全考量，或為其他原因，原告所有之系爭14-11 地號土地有興建駁崁，且為求能視察維修現有之駁崁，避免日後年久失修，使用不當，致生天然災害，於訴外人徐貴美、原告及被告所有之17-41 、14-1
6 、17-15 地號土地上均留有部分土地，作為唯一可通行之通路，使原告得以進出14-11 地號為視察，維護現有之駁崁，且該通路並已使用逾22年，此有100 年5 月4 日現場照片可證。詎現因高程差異變更以致原有通路無法通行，亦有10
0 年11月5 日現場照片可證明。㈢而依建築法第7條規定：地下儲藏庫，建築所需駁崁，及建
築物興建完成後增設之防空避難設備等，依建築法第25條規定不得擅自建造或使用或拆除。施作「土石磚頭階梯第一層」及「非建築用駁崁」非屬建築法第7條規定之雜項工作物，並無建築法第25條之適用。原告所有之14之16地號土地為丙種建築用地，依非都市土地使用區分管制回復為「非建築用駁崁」及「土石磚頭階梯第一層」，原有通路可以因高程變更不能通行，依地政局函：未違規使用。工務局函：符合建築法規。農業局函：高程變更，不能通行並無相關法律規定。是請被告應依據現場以不影響自有之所有權情況下回復既有高程，提供可供通行之通路。又若回復將使用被告所有之17-15 地號部分土地，原告願給付適當之價金，並以原告所有之14-16 地號土地之通行權作為交換。是請鈞院裁定「雙方同意互相交換使用私有地，」將互相有利於雙方。又或許被告不同意交換，原告則不置可否。又倘被告不同意交換土地，雙方可供共同使用於通行之私有地之通行權，仍需負責賠償。爰依民法767 條規定，請求排除侵害，並請求被告回復原有之高程，提供可供通行之通路，將原有通路回復原狀。另水溝順暢排水，又能清理為駁崁安全所必須，依100年5 月4 日所拍攝之現場照片，原有之水溝自然排水，流通無礙，惟自100 年11月5 日現場照片可知，被水泥鋪陳，地面上還放置遮雨棚，依現場實地觀察，被告之侵權行為仍持續中，使系爭14-11 地號土地地主即原告權益受損。爰依民法第767 之規定，請求被告移除原告所有之14-11 地號土地上之遮雨棚及水泥鋪陳地面。至系爭207 建號房屋建物部分是否占用到系爭14-11 地號土地部分，原告以後再另外提起訴訟，沒有要在本件訴訟一併請求，且被告依實際使用天數給付原告系爭14-11 地號土地租金金額容許判決確定後再議。
㈣關於系爭14-11 地號土地通行權問題，原有通道寬度約1 米
3 ，自山壁至房屋牆壁終點，有使用被告所有系爭17-15 地號部分土地，原有通道拐彎處（即卷201 頁地籍圖謄本A 段），包括階梯，使用17-41 地號土地，被使用之17-41 地號土地下有地下儲藏庫或防空設施。原告一直主張被告系爭17-15 地號土地被通行問題、租金問題，與原告所有之14-16地號土地被通行問題、租金問題相同，請比照辦理，誠如被告於答辯狀中主張原告自設便梯供通行於17-15 、17-41 地號土地，然17-15 、17-41 地號土地下有地下儲藏庫及防空設備（下稱地庫），經拆除大隊依序排拆中，如被告非地庫所有人，勿指使原告做出侵權行為。原告自84年經由拍賣取得系爭14-11 地號土地後10餘年，與系爭17-15 地號地主及系爭207 建號房屋屋主相處相安無事，於100 年間，前屋主購屋規劃改建207 建號，未經由原告同意，未依法請領建築執照搭蓋違建，被告購屋時應已知之甚詳等語，並聲明：①被告應將佔用原告所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地上如複丈成果圖編號14-11 ⑴之遮雨棚（面積2 平方公尺）拆除，並將如複丈成果圖編號14-11 ⑵水泥地面（面積2 平方公尺）移除後，將土地返還予原告。」②確認原告所有之新北市○○區○○○段升高坑小段14 -11土地就被告所有系爭17-15 地號土地有通行權存在。③願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠對於原告主張被告應將佔用系爭14-11 地號土地上遮雨棚及水泥地面平台拆除後將土地返還原告部分：
⒈依據本件複丈成果圖所示水泥平台編號14-11 ⑵使用系爭14
-11 地號土地、面積2 平方公尺部分，系爭水泥平台非被告所有及搭建，且平台底下為排水溝，其用途顯為排水溝蓋，設置目的係為供社區住戶排水用及安全之使用，符合社區整體之公共利益。反觀本件原告主張受侵害之系爭14-11 地號土地實際使用情形為「面積非大，其上長有雜草等植物」，且自84年原告拍賣取得系爭土地後至今，仍未曾就該土地有任何照料及整理，亦未見有任何使用計畫之跡象，權衡水泥平台（排水溝蓋）供社區住戶排水使用及安全之重大公共利益及原告對系爭14-11 地號土地無任何照料及使用計畫之排除侵害之個人私益，懇請鈞院斟酌，免為系爭水泥平台之拆除，以符公益。另因系爭水泥平台（排水溝蓋）並非被告所設置或獨用，自與第796 條第1 項但書支付償金義務之主體未符，自無依法支付原告因此所受損害之償金義務。
⒉又依據複丈結果所示編號14-11 ⑴使用系爭14-11 地號土地
面積2 平方公尺部分，系爭遮雨棚為被告102 年購買207 號建物後所安裝，安裝當時，被告對此有逾越地界狀況毫不知情，嗣後安裝完成經原告告知始知悉，而原告知有越界情事卻未即提出異議，反之，僅要求被告價購其所有之14-11 號土地，暫且不論14-11 地號土地使用上有許多限制（有高低落差及擋土牆阻隔），原告就系爭14-11 地號土地漫天喊價數百萬，實非被告所能負擔，故拒絕原告請求。原告知悉遮雨棚有越界情形卻不即時提出異議，而僅要求被告價購系爭土地未果，嗣提起本件民事訴訟，綜觀原告之土地使用狀況及得知越界後之有關作為，恐有權利濫用、違反權利行使誠信原則情形。
㈡對於原告主張確認原告所有之系爭14-11 地號土地就被告所有系爭17- 15地號土地有通行權存在，答辯如下：
⒈按民法第787 條規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第779 條第4 項規定，於前項情形準用之。」、民法第788 條規定：
「有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」。依前述規定，土地所有人欲主張鄰地通行權，至少應符合土地與公路無適宜的聯絡、為通常使用所必要及非因土地所有人的任意行為致不能為通常使用等要件，而是否為通常使用所必要。
⒉惟本件原告所有之14-11 地號土地面積為72平方公尺，相當
於21.78 坪，而系爭14-11 地號土地之位置及地勢、地形基於安全問題，自始即由社區建商建築擋土牆等設施，導致14-11 地號土地實質上被切割分離成數部分，各實質分離（中間有障礙物或高低落差等實質因素）土地彼此亦無法正常為通行及使用。又本件原告主張袋地通行權之土地即坐落於被告房地後方面積約4 坪、相當於13.24 平方公尺，僅占14-1
1 地號土地未達20％，土地過於狹小，實難以期待為一般建築之通常使用。再者，原告自84年拍賣取得14-11 地號土地後，從未曾有使用管理該土地之計畫跡象，反之卻一再以興訟為手段言逼鄰地所有人高額價購該實質上無法使用之土地全部。綜併參現場查勘之照片內容，本件原告主張14-11 地號土地之袋地通行權，綜合考量系爭14-11 地號土地之面積、位置、地勢及用途等因素，縱如複丈成果圖說明欄中圖一或圖二中所示通行路線，仍難想像原告因此即得就系爭土地之全部為通常之使用，按上開最高法院見解，圖一及圖二之通行權行使既無法使原告得以就14-11 地號土地為通常之使用，即未符合行使第787 條袋地通行權之要件，原告主張自不足採。
⒊退步言之，倘鈞院認本件原告得就14-11 地號土地對被告行
使袋地通行權，惟仍應依法擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，而所謂損害最少之處所及方法，除應考量土地所有權人利益外，更應斟酌土地之經濟效益，及促進物盡其用之社會整體利益。本件原告主張之通行方式即複丈成果圖圖二，顯然非損害最小之處所及方法，自不符合袋地通行權之行使要件。又倘按複丈成果圖圖一之通行路徑，並自附件三照片位置設置便梯供通行，既應可符合本件原告所有14-11 地號土地之通行權行使，且亦合於該土地之通常使用目的，更不必大幅破壞及變動現有土地及周邊建物之使用狀況，自與損害最少之處所及方法要件無違，相較原告主張方式，應屬妥適且可行，且按複丈成果圖圖一路徑行使通行權，必將占用17-15 ⑴面積7 平方公尺之土地部分，原告亦應按民法第
788 條第1 項規定，支付被告因原告行使通行權所致損害而應付之償金，即相當於該利用該部分土地通行之市場租金，以維權益。
㈢綜上，原告起訴履次變更或增加訴訟標的之行為，已嚴重妨
礙被告之訴訟權行使，且原告自84年透過拍賣取得14-11 地號土地後，皆未曾實際或計畫使用14-11 地號土地。且於10
0 年前屋主規劃改建17-15 地號房地時，原告曾漫天開價要求前屋主一併購買14-11 地號土地，遭前屋主當場拒絕，而前屋主修繕系爭房屋過程，原告也未曾對此即時提出異議，依民法第796 條規定自不得請求移去或變更系爭建物。另原告企圖藉由訴訟程序騷擾被告並使之向原告妥協、出價向原告購買14-11 地號土地等權利濫用行為，以賺取暴利之目的，明顯有違誠信原則之權利行使基本要求等語置辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；被告如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、經查，坐落新北市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地（即系爭17-15 地號土地）及其上新北市○○區○○○段○○○○段000 ○號房屋（門牌號碼為新北市○○區○鄉路○○巷○○號）為被告所有；坐落新北市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地（即系爭14-11 地號土地）為原告所有等情，為兩造所不爭執，並有土地及建物謄本在卷可參（見本院卷第7 至8 頁、第12頁），堪以信採。
四、本院得心證之理由：原告主張被告所有如附圖編號14-11 ⑴、⑵所示之遮雨棚及水泥平台等地上物占有原告所有之系爭14-11 地號土地，請求被告拆除、移除後將該等土地返還予原告，及主張其對被告所有之系爭17-15 地號土地有通行權等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠原告請求被告拆除如複丈成果圖編號14-11 ⑴所示之遮雨棚（面積2 平方公尺）及移除編號14-11 ⑵之水泥地面（面積2 平方公尺）是否有理由？㈡原告對被告所有之系爭17之15地號土地是否有其主張之通行權存在？茲分述如下：
㈠關於原告請求被告拆除如附圖編號14-11 ⑴所示面積2 平方公尺遮雨棚之部分：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。經查，原告為系爭14-11 地號土地之所有權人，被告為系爭17-15 地號及同小段207 建號房屋（門牌號碼為新北市○○區○鄉路○○巷○○號）之所有權人，為兩造所不爭執，業如上述。而被告就其所有系爭207 建號房屋搭蓋遮雨棚，而使用原告所有系爭14-11 地號土地如附圖即複丈成果圖編號14-11 ⑴所示面積
2 平方公尺，業經本院會同新北市新店地政事務所測量人員至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄、照片及土地複丈成果圖各一份附卷可憑（見本院卷第197 至199 頁、第203 頁、第
259 頁），自堪信為真實，是原告依前開法條規定，請求被告將系爭14-11 地號土地上無權占有之該遮雨棚拆除，並將該部分土地返還原告，為有理由。
㈡關於原告請求被告移除如附圖14-11 ⑵所示面積2 平方公尺所示水泥平台之部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文，次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。又按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，民法第765 條前段定有明文，是所有權之積極權能有占有、使用、收益及處分等權能。而房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院86年度台上字第2272號判決意旨參照）。原告請求被告拆除系爭14-11 地號土地上之水泥平台該地上物，並返還系爭14-1
1 地號土地，自應以對於該水泥平台之地上物具有拆除處分權能之人為請求對象，而被告既辯稱該水泥平台非其所有及搭建，亦即被告否認其對於該水泥平台之地上物具有事實上之處分權能，則原告對於此一有利於己之事實，自應負舉證之責。
⒉原告雖主張該等水泥鋪陳地面限制排水逕流量，極為不妥，
有礙地主土地之使用，而請求被告拆除等語。惟查，系爭14-11 地號土地及如附圖編號14-11 ⑵所示之水泥平台位於系爭207 建號房屋後方，且系爭207 建號房屋後方與系爭14-1
1 地號土地上之水泥平台間鋪設有地磚，有照片3 張在卷可參（見本院卷第204 至205 頁），又進出系爭207 建號房屋，皆可經由系爭207 建號房屋之前門出入，並無非經由如附圖編號14-11 ⑵所示鋪設水泥平台區域，否則即無法進出系爭207 建號房屋之情事；況且即使有經由該舖設水泥平台區域進出系爭207 建號房屋後門之情形，然而占有、使用、收益權與事實上之處分權係不同之權能，應分別看待，被告縱就該鋪設水泥平台區域有使用之行為，尚難據此即認被告就該部分地上物具有事實上之處分權。再者，本件被告係於10
2 年5 月間因買賣取得系爭207 建號房屋，有建物謄本在卷可參（見本院卷第7 頁），然由原告所提出其所稱於100 年11月間所拍攝之照片觀之（見本院卷第27頁上方），該處土地上方已鋪有該等水泥平台地面，是被告辯稱該等水泥平台並非其所鋪設搭建等語，並非無據。故原告仍應就被告已取得該等水泥平台處分權之原因及事實加以舉證以實其說，況該等水泥平台之鋪設設置，雖位於系爭207 建號房屋後門地磚週遭，卻非依附於系爭207 建號房屋，該等水泥平台與系爭207 建號房屋係各自獨立存在，亦難認屬系爭207 建號房屋之附屬設施。
⒊從而，原告既未提出積極證據證明該等水泥平台地上物係由
被告於取得系爭207 建號房屋所有權時一併取得對該等水泥平台地上物之事實上處分權，則無從認定被告於取得系爭20
7 建號房屋所有權時，一併取得對上開水泥平台地上物之處分權能，原告自無法請求被告除去之。綜上，原告未能舉證證明被告就如附圖編號14-11 ⑵所示之水泥平台該地上物具有事實上之處分權能，原告依民法第767 條第1 項前段規定，請求被告移除上開水泥平台，並返還上開水泥平台所占用之系爭14-11 地號土地部分，即屬無據，不應准許。㈢關於原告請求確認系爭14-11 地號土地就被告所有系爭17之15地號土地有通行權存在之部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年台上字第1240號判例意旨足資參照。故確認法律關係存在或不存在之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，本件原告主張其對被告所有系爭17-15 地號土地之通行權存在，然為被告所否認，則兩造間就上揭土地究有無通行權之存在，其法律關係並不明確，有損害原告私法上權益之危險，此項危險並得以確認判決除去之，故原告提起本件民事訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，堪以認定。
⒉次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，固為民法第787條第1 、2 項所明定。惟按土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路；又民法第787 條第1 項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在，則有最高法院95年度台上字第2653號判決意旨可參。
⒊本件原告主張其所有之系爭14-11 地號土地與系爭17-15 地
號土地間有高程落差，需回復原有高程，否則無法由系爭14-11 地號土地○○○鄉路○○巷道路，故有通行被告所有土地之必要等語，已為被告所否認。經查：系爭14-11 地號土地為原告所有，系爭14-11 地號土地並與被告所有之系爭17-1
5 地號土地及訴外人徐貴美所有之系爭17-41 地號土地相鄰，且由系爭17-41 地號土地及原告所有之系爭14-16 地號土地可通○○○鄉路○○巷道路等情，有原告所提出之土地謄本及地籍圖謄本在卷可參（見本院卷第9 至14頁），並有原告所指系爭14-16 地號土地所在位置之照片數張在卷可參（見本院卷第212 至213 頁）。原告復主張系爭17-41 地號土地所有權人徐貴美委託其管理系爭17-41 地號土地等語（見本院卷第83頁反面），並提出授權委託書影本為據（見本院卷第29頁）；參以系爭14-11 地號土地與系爭17-41 地號土地交界處，亦即系爭207 建號房屋右側牆壁至擋土牆間該部分係坐落在系爭17-41 地號土地上，而系爭17-41 地號土地除部分搭蓋鐵架供停車使用外，並無搭蓋其他建物，有複丈成果圖圖一及照片在卷可稽（見本院卷第207 頁、第209 頁、第221 頁、第277 頁），則原告所有系爭14-11 地號土地顯非不可經由訴外人徐貴美委託其管理之系爭17-41 地號土地及自己之系爭14-16 地號土地○○○鄉路○○巷道路，尚難認僅有通行被告所有系爭17-15 地號土地為其唯一對外道路。
⒋再者，決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處
所及方法」，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院103 年度台上字第93號）。原告先於103 年12月18日言詞辯論期日當庭在地籍圖謄本標示「通行路線①」即其所主張之通行路線，然依該「通行方案①」系爭14-11 地號土地係經由訴外人徐貴美所有之系爭17-41 地號土地、原告所有之14-16 地號土地通行至雲鄉路61巷，並未通行被告所有之系爭17-15 地號土地，經與原告確認後，原告改稱應修改為以地籍圖謄本「通行方案②」所標示之通行路線，即同時經由被告所有系爭17-15 地號及訴外人徐貴美所有系爭17-41 地號土地，通○○○鄉路○○巷道路等語，有該次言詞辯論筆錄及地籍圖謄本①②在卷可稽（見本院卷第160 頁、第162 至163 頁）。然於本院104 年3 月10日會同兩造及地政人員至現場履勘時，由原告復陳稱其於103 年12月18日言詞辯論期日所畫之路線即「通行方案②」畫錯了，並稱其所主張之通行方案尚須通行系爭207 建號房屋前方，該部分在系爭207 建號房屋前方之通行路線是沿著系爭17-15 地號土地外之系爭17-41 地號土地來通行，而當場指界及在地籍圖謄本以紅筆標示其所主張之通行路線圖，有勘驗測量筆錄及原告於104 年3 月10日繪製之地籍圖謄本在卷可參（見本院卷第198 頁、第201 頁），並經地政人員依原告當場主張之路線繪製如複丈成果圖圖二所示，亦有複丈成果圖附卷足憑（見本院卷第259 頁）。觀諸原告最後於104 年3 月10日所主張之通行方案，即附圖圖二所示道路，面積30平方公尺，係坐落在系爭17-41 地號土地，有履勘筆錄、新北市新店地政事務所104 年3 月31日複丈成果圖及本院公務電話紀錄在卷可參（見本院卷第19
8 頁、第201 頁、第259 頁、第284 頁），而系爭17-41 地號土地則為訴外人徐貴美所有，並經原告陳稱系爭17-41 地號土地業經徐貴美及其兄徐兩福出具授權委託書委託原告管理系爭17-41 地號土地等情，業如上述，而原告系爭14-11地號土地如有無法通○○○鄉路○○巷道路，依原告主張有通行如附圖所示圖二部分道路之必要，亦為須通行訴外人徐貴美系爭17-41 地號土地，故原告依民法第787 條之規定，向本件被告請求確認就被告系爭17-15 地號有通行權，尚非有據，故本件原告主張，亦不足採。
五、從而，原告依據民法第767 條之規定，請求被告應將坐落系爭14-11 地號土地上如附圖編號14-11 ⑴所示、面積2 平方公尺之遮雨棚拆除，將該部分土地騰空返還原告，於法有據，應予准許；逾此部分之請求，亦即請求被告移除如附圖14-11 ⑵所示之水泥平台地面及請求確認就被告所有系爭17-1
5 地號土地有通行權之部分，則均屬無據，應予駁回。
六、本件命被告給付之金額或價額未逾50萬元，就原告勝訴部分
，應依職權宣告假執行，但被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回已失所附麗，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
民事第二庭 法 官 林佑珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
書記官 林宏宇