臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第80號原 告即反訴被告 吳鑫訴訟代理人 黃偉雄律師被 告即反訴原告 張國雄訴訟代理人 李志正律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，本院於民國104年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。本件被告於言詞辯論終結前提起反訴，請求：㈠確認反訴被告與訴外人張呂梅子於民國98年9月25日就坐落臺北市○○區○○段○○段○000地號土地，權利範圍5分之1，及其上門牌號碼臺北市○○區○○路○巷○○弄○號房屋（下稱系爭房屋）之買賣契約不存在；㈡反訴被告就系爭房屋於98年10月20日經臺北市古亭地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為張呂梅子名義所有（見本院卷一第47、48頁）。經核本訴之訴訟標的係原告之所有物返還請求權，被告提起反訴確認系爭房屋之買賣契約不存在，原告不得自任為所有權人，並請求塗銷原告之所有權登記，乃為本訴訴訟標的之前提或基礎關係，彼此間之請求互相牽連，故被告對於原告提起反訴，應為法之所許，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、原告主張：
(一)緣被告之子張銘毅與原告本為熟識之朋友，張銘毅自98年12月1日起向原告承租系爭房屋，約定租金為每月新臺幣（下同）5千元（下稱系爭租約），租期原訂至99年11月30日止，期間屆滿前雙方合意依照原契約續約2年，因張銘毅另積欠原告280萬元，約定年息10%，故雙方約定系爭房屋房貸每月約9千元由張銘毅負責繳納，其中扣除租金5千元後剩餘4千元左右作為借款之分期償還，租賃期間由被告與張銘毅同住於系爭房屋，租期於101年11月30日屆至前，原告已發函通知不再續租。詎料租期屆滿後，被告仍居住其中並悍然表示不願搬遷，顯屬無權占有，經寄發存證信函請求其搬遷，仍置之不理，爰依民法第767條第1項前段及第179條規定，請求被告返還系爭房屋，並按月支付相當於租金之不當得利5千元等情。
(二)針對被告抗辯原告與張呂梅子就系爭房屋於98年8月9日簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）不存在等節，原告主張系爭買賣契約確實存在。蓋原告於97年9月24日、9月30日、10月1日分別匯款澳幣35,000元（相當新臺幣932,940元）、60,000元（相當新臺幣1,552,740元）、55,000元（相當新臺幣1,411,290元）借給張呂梅子，前開借款共計3,896,970元，雙方其餘債務更是不可計數。張呂梅子因積欠原告債務甚多，無力償還，故各以3,000萬元、620萬元出賣臺北市○○區○○○街○○號3樓（下稱寧波西街房屋）及系爭房屋給原告，並表示上開2間房屋扣除貸款31,493,040元及稅費3,244,174元後雖已無殘值可言，但萬一將來房價能夠上漲，可做為借款之補償，故原告並無另支付款項予張呂梅子。且當時約定之買賣價金3,000萬元及620萬元均符合當時市價，並由雙方親自簽訂買賣契約，代書黃欲彬亦在場見聞可資為證。再者，張呂梅子亦無賤賣系爭房屋或製造假買賣之必要性與動機，被告雖辯稱張呂梅子仍有遭債權人追索之可能，故將系爭房屋過戶給原告，會比過戶給家人安全且可避免贈與稅。實則，張呂梅子原本遭債權人假扣押，已委由原告處理債務，債權人獲得清償後已撤銷假扣押，故債務已消滅，亦無遭其他債權人追索中，故毫無過戶給原告以利避債之必要。其次，系爭房屋價值僅600多萬，每人每年有220萬元對子女之贈與免稅額，故分成3年可贈與完畢且免稅，並無假買賣之必要，且如果是假買賣，應該過戶後立即再賣給張銘毅，為何張銘毅未要求原告立刻如此辦理？況且系爭房屋過戶之相關稅賦，如增值稅、契稅及印花稅均由原告支付，如系爭房屋為虛假，則原告何須為張呂梅子墊付3,244,174元之稅款，足見雙方確實合意以系爭房屋抵償債務，且倘張呂梅子生前有意將系爭房屋贈與張銘毅，則其二人自行辦理移轉登記即可，又何必與原告簽訂系爭買賣契約，故系爭買賣契約當屬真實無訛。
(三)另被告雖抗辯系爭租約亦為通謀虛偽意思表示而簽訂，簽訂虛偽租約之原因係因99年7月被告長子張銘謙就寧波西街房屋之移轉登記予原告乙事，對原告提出詐欺告訴，張銘毅當時為迴護原告脫免刑責，乃虛偽簽訂系爭租約云云。惟被告並未否認系爭租約之形式真正，且系爭租約係98年12月即簽訂，而非在99年7月後才簽訂，當時張銘謙尚未對原告提出詐欺告訴，原告係單純將房屋出租給張銘毅乃簽訂租約。至張銘毅雖無繳納房租之記錄，然係因張銘毅當時財務狀況不佳，原告慮及與張呂梅子間之長久情誼，同意先以系爭房屋之貸款帳戶內之餘款95,164元扣款，張銘毅每月以繳納系爭房屋貸款之方式逐月清償租金及借款280萬元之利息。退步而言，縱認系爭租約不存在，亦不影響原告與張呂梅子間買賣契約之真實性，原告既已表明不願讓被告繼續居住於系爭房屋，則被告仍屬無權占有無疑。
(四)再按民法第550條但書規定，委任關係因委任事務之性質，並不因當事人一方死亡而消滅。而土地登記之申請行為雖屬廣義法律行為之一種，惟受任辦理土地登記，較諸受任辦理登記之原因行為（如買賣、贈與等）有較強之繼續性，倘受任人係基於委任人生前之授權，代為辦理登記，則其登記既與現實之真實狀態相符合，復未違背委任人之本意，委任關係尚不因委任人於辦竣登記前死亡而告消滅，從而受任人代理委任人完成之登記行為即非無權代理。本件系爭買賣契約為張呂梅子親自返回台灣簽訂，張呂梅子雖然於辦竣登記前死亡，因代書黃欲彬受任辦理土地登記，較諸受任辦理登記之原因行為（即買賣）有較強之繼續性，所為之移轉登記仍屬有效，不因張呂梅子死亡而受影響。
(五)並聲明：㈠被告應將系爭房屋騰空返還原告；㈡被告應自101年12月1日（起訴狀誤載為101日12月1日）起至返還系爭房屋之日止，按月給付原告5千元；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告與張呂梅子間就寧波西街房屋及系爭房屋之買賣契約均為假買賣，其意在逃避張呂梅子債權人對上開房地執行，並避免將來將房屋移轉予張呂梅子之子女時遭核課高額之贈與稅，故原告並非系爭房屋之所有權人：
⒈98年上半年，張呂梅子之債權人張林雪娥與陳清水向法院聲
請假扣押寧波西街房屋及系爭房屋，張呂梅子為了解決上開債務問題，除由原告協助並代理與債權人張林雪娥與陳清水達成和解及簽訂和解協議書外，張呂梅子更不得已賣掉當時還在出租給屈臣氏，門牌號碼臺北市○○區○○○街○○號地下一層及1、2樓房地，因此突如其來事故，造成嚴重損失，張呂梅子擔心將來其他債務問題會牽連、拖累家人，故與其當時相當信任並協助處理相關事宜之原告商量，希望暫時將寧波西街房屋及系爭房屋移轉登記至其名下，以防止將來又有其他債權人突然假扣押該等不動產。張呂梅子當時考量若過戶房屋給張銘毅或其他家人，仍有遭到其他債權人追索之可能，如將系爭房屋與寧波西街房屋作假買賣移轉至形式上看起來是善意第三人之原告，風險會比過給其他家人安全許多。況且，贈與必須要繳交高額的贈與稅，且二親等以內親屬間財產之買賣，仍會被國稅局視同贈與而課以高額之贈與稅，因此張呂梅子乃決定以虛假買賣之方式，將寧波西街房屋與系爭房屋移轉登記予原告，嗣後再轉讓予張呂梅子之子女，以規避債權人之執行及稅賦之核課，故張呂梅子實無與原告成立買賣契約而出賣系爭房屋之真意。
⒉再者，寧波西街房屋於98年8月當時之市價，經不動產估價
師估價，勘估金額為37,309,417元，系爭房屋更是被告於20年前以約700萬元價格買下，並經不動產估價師估價，勘估98年8月當時市價為15,246,692元，兩者市價共約5,200多萬元，根本就無原告所稱張呂梅子所取得買賣價金幾乎無殘值之情事，則張呂梅子於98年8月當時竟分別以偏離市場行情之3,000萬元、620萬元賤價出售給原告，顯然不合常理。實則兩造間並無真實買賣之真意，當初張呂梅子為壓低書面之交易價格，以逃避高額的土地增值稅而達成節稅效果，方約定以3,000萬元、620萬元之價格作為買賣價金。另原告就系爭房屋之買賣從未支付任何價金，原告雖稱係因張呂梅子向其借款，故以寧波西街房屋及系爭房屋抵償借款云云，惟並未舉證以實其說，亦未提出借據等借款證明，又如張呂梅子有過戶不動產抵債之意，何以未簽立和解書或契約書寫明此旨？縱認張呂梅子確實對原告負有債務，然依原告所自行計算，張呂梅子對原告負有7,246,756元之債務，扣除張呂梅子過世後，原告方代墊之不動產過戶相關稅賦2,428,786元，亦即張呂梅子生前至多僅對原告負有4,817,970元之債務，則張呂梅子如欲清償債務，僅需將系爭房屋出售或向銀行抵押貸款即可，何須將二間房屋均過戶予原告，顯然與常理不符。且寧波西街房屋及系爭房屋經不動產估價師鑑價結果已如上述，縱然扣除寧波西街房屋上之貸款，仍有相當之價值，並無原告所稱無法增貸之情事。再查，上開二間房屋過戶所需繳納之增值稅等稅款共3,386,516元，原告一開始係要求張秀娟支付，因張秀娟無法籌出，僅能告知原告可先從已故之張呂梅子帳戶中轉帳957,730元支應，嗣後不足之2,428,786元方由原告代為墊付，如當時已說好相關稅賦由原告支付，並且算在房屋買賣之價款中，原告即應自行繳納，豈有要求張秀娟支付全部稅費，並且自張呂梅子之帳戶中轉帳957,730元支應稅捐之理，故原告主張系爭房屋過戶之稅款均由其繳納，系爭買賣契約顯屬真實云云，顯然不實。實則原告之所以會代墊2,428,786元之稅費，亦是在張秀娟請託之下所為，張秀娟當時亦承諾若後續有處理遺產賣掉澳洲或臺灣的房子時，會先把這筆錢還給原告，而原告因寧波西街房屋與系爭房屋之價值起碼4、5千萬元，扣除寧波西街銀行貸款也共有2千多萬之殘值，原告不怕將來無法取償，故最後亦同意先代墊2,428,786元之稅費，以完成過戶至其名下之手續。
⒊張呂梅子98年10月間過世後，於99年1月底，張呂梅子之女
張秀娟從澳洲致電原告，告訴原告伊在澳洲的經濟狀況很糟，面對澳洲銀行巨額借貸的沈重利息支出，必須要賣掉寧波西街房屋以籌措資金周轉，原告告訴張秀娟有人出價4,000萬元，但張秀娟表示至少應該要賣4,800萬元，原告向其表示這個價錢賣不掉，最後寧波西街房屋卻以4,200萬元出售。倘若原告與張呂梅子間確有真實之買賣契約關係，則原告要賣掉寧波西街房屋何需與張秀娟討論並經其同意？更顯見寧波西街房屋並非原告所有，僅係因原告與張呂梅子間虛偽之買賣關係而登記於原告名下而已。
⒋99年5月間，原告甚至向張銘毅表示，若張銘毅先將原告及
訴外人劉璋垣投資張呂梅子在澳洲不動產事業之款項返還給原告後，就將系爭房屋還給張銘毅，故要以系爭房屋向華南銀行申請抵押貸款，並商議由職業為永豐銀行襄理之劉璋垣出名為借款人，由原告取得貸款金額，張銘毅負責繳納兩年之貸款利息，並於兩年後以買賣系爭房屋方式還給張銘毅，由張銘毅繼續擔任銀行房貸之借款人，承接剩下的銀行貸款。為此，原告並將貸得款項其中之280萬元交給張銘毅，以作為製作兩年後向原告購買系爭房屋之金流所用，該筆款項即為原告起訴指稱「張銘毅另積欠原告280萬元」之緣由。
實則張銘毅根本未向原告借款，原告起訴狀稱「因張銘毅另積欠原告280萬元，約定年息10%，故雙方約定系爭房屋房貸每月約9千元由張銘毅負責繳納，其中扣除租金5千元後剩餘4千元左右作為借款之分期償還」云云，均非屬實。況原告自己都陳稱當時沒錢而要拿不動產去抵押貸款，何以會好心將貸款出來的錢借給張銘毅？顯見原告之辯解與常情不符，並非事實。
⒌99年7月間，被告之長子張銘謙就原告出售寧波西街房屋乙
事，認為係原告欺騙了張銘毅與張秀娟，因而對原告提出詐欺告訴，因99年5月原告已向張銘毅保證將來會將系爭房屋返還予伊，出於保護系爭房屋之目的，並且認原告是為保護母親張呂梅子房產，無端遭受訟累而心懷愧疚，本於人情義理之道義責任下，乃為原告支出律師費、虛偽簽立系爭租約，更與張秀娟一同於相關刑事偵查案件中為原告作偽證，豈料嗣後發現原告亦貪圖張呂梅子之財產，拒絕返還系爭房屋予張銘毅，張銘毅始知受騙，故系爭租約並非真實，係為配合原告於該刑事案件（臺北地方法院檢察署99年度偵字第18
534、19826及23696號，下稱系爭刑事案件）之答辯始為之，張銘毅及張秀娟於系爭刑事案件中所述迴護原告之證詞，亦均屬偽證，張銘毅及張秀娟嗣並均已向該管檢察署自首偽證之犯行，足徵系爭房屋確係張呂梅子暫時借用原告名義登記，原告於99年5月確實與張銘毅約定將來會將系爭房屋返還，否則張銘毅何需甘冒偽證之風險與原告互相配合，並幫助原告取得不起訴處分？並非原告與張銘毅間真有何租賃契約關係。
(二)代書黃欲彬為原告與張呂梅子辦理系爭房屋之移轉登記行為，應屬無效：
⒈按受委任代為處理不動產移轉之事務，其代理權之授與，應
以書面為之，否則無效。本件張呂梅子未以書面授與代理權予黃欲彬，則黃欲彬以張呂梅子名義為系爭房屋移轉之物權契約，因未提出書面授權書，自屬不依法定方式為之而無效，更遑論有何效力可及於張呂梅子或其全體繼承人。另黃欲彬未經張呂梅子授與代理權而以張呂梅子名義代為將系爭房屋辦理所有權移轉登記予原告，亦構成無權代理，因被告及其他繼承人已拒絕承認黃欲彬所為上開無權代理行為，故黃欲彬之無權代理行為對於張呂梅子及包含被告在內之其他全體繼承人，不生效力。
⒉再按委任人授權受任人代辦土地移轉登記申請事宜，如委任
人在受任人提出申請登記之原因行為（如買賣、贈與等）「之後死亡」，因登記行為已經主管機關受理辦理中，受任人所為代辦登記行為，非無權代理；反之，如委任人在受任人提出申請登記行為「之前死亡」，受任人代辦登記之原因行為，因委任人死亡，其身分、人格權均已消滅，不可能再為任何法律行為，而原因行為即刻轉成委任人遺產之債權債務法律關係，受任人無法再以委任人之代理人身分自居，此時受任人如以委任人名義向主管機關申請登記行為，難謂非無權代理（臺灣高等法院臺中分院95年度家上易字第20號民事判決參照）。本件被繼承人張呂梅子縱然於死亡前確曾授權代書黃欲彬代辦系爭房屋之登記行為，然張呂梅子係於98年10月14日死亡，而黃欲彬於98年10月16日（書狀誤載為18日）始檢具買賣契約書、身分證影本、土地及建物所有權狀、土地增值稅繳納證明書、契稅繳納證明書等件，向臺北市古亭地政事務所提出土地登記申請書，辦理系爭房屋之所有權移轉登記。因此，退萬步言之，本件被繼承人張呂梅子縱於生前確曾授權黃欲彬代辦系爭房屋之移轉登記行為，惟黃欲彬於98年10月16日提出申請移轉登記行為時，委任人張呂梅子已死亡，是張呂梅子與黃欲彬間之委任關係，因張呂梅子之死亡而消滅，故黃欲彬不得再以張呂梅子之名義提出代辦本件系爭房屋之移轉登記行為，從而黃欲彬代理張呂梅子完成之移轉登記行為即為無權代理，且張呂梅子之繼承人既已明確表示拒絕承認，該系爭房屋之所有權移轉登記之物權行為即溯及自始不生效力，應歸張呂梅子之全體繼承人共同繼承所有。
(三)綜上所陳，張呂梅子與原告就系爭房屋事實上根本就無任何真實之買賣契約關係存在，自無從發生買賣或所有權移轉登記之法律效果；另系爭房屋原係為張呂梅子所有，而張呂梅子於98年10月14日過世，被告與其他三名子女為張呂梅子之繼承人，而系爭房屋於98年10月20日始辦妥移轉登記於原告名下，系爭房屋自屬張呂梅子所留之遺產，應為包含被告在內之張呂梅子全體繼承人所當然繼承，故被告並非無權占有系爭房屋，原告請求被告遷讓房屋並給付相當於租金之不當得利，即屬無理等語，資為抗辯。
(四)並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷二第153頁背面及第154頁）：
(一)系爭房屋之所有權人原為被告之配偶張呂梅子，張呂梅子於98年10月14日死亡，系爭房屋於98年10月16日（誤載為18日）由代書黃欲彬提出所有權移轉登記之申請，於98年10月20日以買賣為原因而移轉登記於原告名下。
(二)原告與張銘毅曾簽立如原證3所載之系爭租約（日期並非租約所載日期）。被告曾與呂火元簽立如反訴原證3所載之不動產買賣契約書。
(三)系爭房屋現由被告居住使用中。
(四)原告於101年12月7日寄發如原證4所示之存證信函，要求被告於10日內遷出系爭房屋，被告已收受上開存證信函。
(五)原告與張呂梅子、張秀娟、劉璋垣、黃欲彬曾於98年8月9日同在新光三越紅豆食府餐廳。
四、本件原告主張為系爭房屋之所有權人，系爭房屋遭被告無權占有，而請求被告返還系爭房屋並給付相當於租金之不當得利等情，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告與張呂梅子就系爭房屋所為之買賣契約是否為虛假？或係基於讓與擔保約定下所為？㈡黃欲彬為原告與張呂梅子辦理系爭房屋之所有權移轉登記行為，是否有效？㈢原告請求被告交還系爭房屋及給付相當於租金之不當得利，有無理由？茲分述理由如下：
(一)原告與張呂梅子就系爭房屋所為之買賣契約是否為虛假？或係基於讓與擔保約定下所為？⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。次按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號裁判意旨參照）。本件系爭房屋於98年10月20日以買賣為原因而移轉登記於原告名下，原告主張已取得系爭房屋之所有權，被告則抗辯原告與張呂梅子間就系爭房屋之買賣契約為假買賣，意在逃避張呂梅子債權人之執行，並避免將來將房屋移轉予張呂梅子之子女時遭核課高額贈與稅，原告並非系爭房屋之所有權人，僅係因原告與張呂梅子間虛偽之買賣關係而登記於原告名下等情，則被告就系爭房屋為虛偽買賣之事實，自應負舉證責任。
⒉經查，原告與張呂梅子、張秀娟、黃欲彬等人曾於98年8月9
日同在新光三越百貨公司之紅豆食府餐廳，而經傳喚當時在場且負責系爭房屋移轉登記事宜之黃欲彬代書到庭證述：系爭房屋之買賣價格是由原告與張呂梅子雙方決定後告訴伊，伊有跟張呂梅子確認買賣之意，買賣合約書上都是張呂梅子的親自簽名，張呂梅子有委任伊處理系爭房屋的過戶，亦有寫書面的委託書給伊等語（見本院卷一第148頁背面至第150頁背面），並有原告提出98年8月9日原告與張呂梅子、黃欲彬、張秀娟等人同在該處用餐之照片可參（見本院卷一第114頁），足認張呂梅子確有將系爭房屋以買賣方式過戶給原告之意。又觀諸系爭買賣契約書之立契約書人賣方欄位內之張呂梅子印文（見本院卷一第222頁），以肉眼比對結果，與系爭房屋申辦過戶登記時所提出之土地登記申請書、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書、印鑑證明上之印文均為相同（見本院卷一第78至84頁），此為被告所不否認，亦與本院函調寧波西街房屋向高雄銀行貸款資料及被告提出之99年8月4日和解書、98年4月21日經公證之授權書上張呂梅子所蓋用之印文相符（見本院卷一第239、240頁、卷二第39、41、192頁），堪認系爭買賣契約書上之張呂梅子印文應為其本人授權所蓋用，則依民事訴訟法第358條第1項規定，自應推定系爭買賣契約書為真正，被告既未能提出系爭買賣契約書並非張呂梅子親自簽名或授權用印之證明，其否認系爭買賣契約書之真正，自難採取。
⒊次查，張呂梅子之女兒即張秀娟，經張呂梅子指定為遺囑執
行人後，曾於99年7月22日出具經認證之聲明書，載明：「98年8月9日我母親（即張呂梅子）與吳鑫先生（即原告）於新光三越信義店紅豆食府簽訂寧波西街44號（按應係42號）3樓及南海路2巷18弄3號1樓（即系爭房屋）的買賣契約，並有本人及我母親友人多人在場，足資證明我母親為償還吳鑫先生借款，親自簽名締結買賣契約」等語（見本院卷一第161頁），此核與張秀娟於系爭刑事案件中供述：因原告投資張呂梅子與伊在澳洲的公司，之後賠錢，因無投資契約，遂以借款處理，金額約700多萬至900多萬元，系爭房屋賣給原告，當時仲介和代書都在場，母親也回來親自簽名，寧波西街的房子母親生前就賣掉了，也是原告在處理，系爭房屋賣掉後，由二哥張銘毅在住，兩間房子都是同一天在紅豆食府餐廳賣給原告等語（見本院卷一第190頁）相符；且張呂梅子之子張銘毅亦於系爭刑事案件中證述：這二筆房子要賣原告的事情，在伊母親及原告簽約後，伊母親在台灣跟伊說房子要賣給原告，她本來說寧波西街的房子要留給伊作生意，但伊跟她說伊不是作生意的料，伊也跟母親說不要一直以融資的方式維持表面富裕，賣掉之後，二處房屋貸款由原告負責，98年8月伊母親回台灣在新光三越的紅豆食府與原告簽約，當天簽二份約，一份是系爭房屋，一份是寧波西街房子等語（見99偵18534卷第190頁），核與張呂梅子生前所立遺囑指示張秀娟要將其房產用以清償所有債務後，將剩餘財產留給子女張銘毅、張秀娟等情（見99偵18534卷第290頁）相符。依此堪認證人黃欲彬代書所述張呂梅子確有要出售系爭房屋過戶予原告之情，應為真正。
⒋雖證人張銘毅事後翻異前詞於本院證稱：因原告幫伊母親保
管房產，卻遭伊大哥張銘謙提告，基於道義上責任，就幫原告出庭作偽證，並負擔原告於偵查中委任辯護律師之費用，系爭房屋是假買賣給原告，之前有債權人扣押伊母親所有財產，伊母親為了保全房屋，且考慮贈與房屋給小孩會有贈與稅負擔，故拜託原告當系爭房屋名義人等語（見本院卷一第243頁背面至第244頁）；證人張秀娟亦到庭證稱：原告告訴伊張呂梅子說她年紀大了，假如房子直接過戶給小孩會有贈與稅問題，所以先過戶給他，原告等過一段時間再過戶給我們，而關於前開聲明書是伊在不得已的情況下所作的虛偽陳述，是為了保護母親的財產及二哥張銘毅等語（見本院卷二第116頁及背面），且被告辯稱為助原告早日脫離訴訟取得不起訴處分，張銘毅曾出庭作偽證及幫原告負擔偵查中律師費用，因事後發現遭原告欺騙，張銘毅及張秀娟事後曾主動向臺灣臺北地方法院檢察署自首偽證之行為，並提出律師請款單、102年度偵字第9370號不起訴處分書及103年4月24日詢問筆錄為證（見本院卷一第206至208頁、卷二第103頁）。然查，證人張銘毅因之前所為證述係在檢察事務官前作成，並無具結，其自首偽證犯嫌業經該署檢察官為不起訴處分在案，並未受到任何刑事訴追處罰，尚無從以此推斷證人張銘毅事後所為之證言較為可信；且張秀娟既為張呂梅子之遺囑執行人，然其所述暫時將系爭房屋過戶予原告後再過戶回來，以避開贈與稅課徵乙情，顯與張呂梅子所立遺囑係在處分房產以清償所有債務之意旨不符，參以張秀娟當時亦因與原告共同涉及詐欺等罪嫌而遭張銘謙提起刑事告訴，且張秀娟亦到庭證述：因系爭房屋在原告名下，保護他就等於保護房子，我們真的沒有選擇等語（見本院卷二第117頁），則其幫助原告委任律師並支付律師費以求能一起儘早獲取不起訴處分之機會，核與常情無違，故其二人嗣後翻異前詞之證述，實無從採為張呂梅子與原告通謀虛偽買賣系爭房屋之依據。至於張呂梅子於98年7月間固遭債權人張林雪娥及陳清水聲請假扣押系爭房屋等不動產，甚至為此出售寧波西街46號地下1樓及地上1、2樓之房產，此為證人張秀娟到庭證述明確（見本院卷二第117頁及背面），並經本院調取98年度司執全字第1417號假扣押執行宗核閱屬實，然依被告所提和解書（見本院卷一第238至241頁）所示，張林雪娥及陳清水既與張呂梅子於98年8月4日達成和解，並已撤回上開假扣押執行，張呂梅子即無與原告為虛偽買賣以逃避假扣押執行之動機與必要，自難執此遽認系爭房屋之買賣契約為虛假。
⒌被告雖又以寧波西街房屋及系爭房屋於98年8月時之市價勘
估結果分別為37,309,417元及15,246,692元（參卷附之估價報告書），兩者市價共約5,200多萬元，與原告向張呂梅子買受價額相去甚遠，並無原告所稱張呂梅子所取得買賣價金幾無殘值之情事，原告以偏離市場行情之3,000萬元、620萬元購得系爭房屋，顯不合理，足認雙方間並無買賣之真意云云。惟查，寧波西街房屋及系爭房屋於買賣當時之價格之所以較市價為低，依證人張銘毅到庭證稱：「原告有說，價額為何那麼便宜，是為了省土地增值稅」等語（見本院卷一第245頁），參諸當時上開兩間房屋應課徵之土地增值稅分別為3,244,174元、67,465元（見99偵18534卷第122頁、本院卷一第79頁），合計高達3,311,639元，雖非無據，然原告與張呂梅子同意以低於市價買賣過戶寧波西街房屋及系爭房屋，應係基於彼此間讓與擔保之約定下所為（詳後述），尚不能憑此作為雙方虛偽買賣系爭房屋之證明。
⒍按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而
使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院70年台上字第104號判例要旨參照）。次按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得所有權之信託的讓與擔保，並非雙方通謀而為之虛偽意思表示，不能認其為無效（最高法院70年度台上字第104號裁判意旨參照）。本件依張秀娟於系爭刑事案件中供述：因原告投資張呂梅子與伊在澳洲的公司，之後賠錢，因無投資契約，遂以借款處理，金額約700多萬至900多萬元等語，及其出具之前開聲明書亦載明：張呂梅子為償還原告借款而親自簽名締結買賣契約等情，核與原告於系爭刑事案件中所述：張呂梅子當時對原告仍負有7,246,756元之債務未還等語（見本院卷一第200頁）大致相符，且依原告提出97年9月24日、9月30日、10月1日分別匯款澳幣35,000元（相當新臺幣932,940元）、60,000元（相當新臺幣1,552,740元）、55,000元（相當新臺幣1,411,290元）之匯款單（見本院卷一第115至117頁），共計3,896,970元，而上開款項確有匯入張呂梅子在澳洲所經營之餐廳（formosahouse），此經證人張銘毅證述在卷（見本院卷一第247頁），堪認張呂梅子確有積欠原告上開債務無訛。又依張秀娟與張銘毅99年1月31日往來之電子郵件內容：「I'm running
out of cash...The quickest way might be to sell 3F
in Taiwan...I know you don't mind but I really do
not have the heart to sell 3F which is to be given
to you...」「As I predicted, I just called Wu Hsin
and asked him about 3F. He said someone offered4,000 wan before so less amount owed to bank=3200wan, owed to Wu Hsin 350 wan, 3% agent's fee...we're pretty much left with nothing so I told him wewill sell at 4800 wan and he said it's impossible. ..I said just do it...」（見本院卷一第176頁），顯示張秀娟表示其急需用錢，雖原告表示有人出價4,000萬元，但因寧波西街房屋積欠銀行貸款3,200萬元、欠原告350萬元及3％仲介費，張秀娟希望原告要以4,800萬元價格出售原應留給張銘毅之寧波西街房屋；又依99年2月3日、3月23日之電子郵件內容：「Hi bro, I am soooooooo sorry,3F issold. .. for 4200 wan...Wu hsin will work out theamount left over. Is it ok if I leave 200 wan foryou???Will that be enough???...」（見本院卷一第180頁）「Secondly, when I asked Wu hsin to transfer half
of the money to you( I'm still waiting on the finalamount), he seemed reluctant...3F was supposed to be
for you but I had no choice but to sell it so youshould get the money！」（見本院卷一第182頁），可知張秀娟對於寧波西街房屋原告最後僅以4,200萬元售出乙事，對張銘毅感到抱歉並請求原諒，復表示願將出售所得價金之200萬元留給他，並要求原告應該轉帳一半的錢給張銘毅，但原告似乎不情願等情。參以張秀娟於本院證述：因為寧波西街的房子是我們的房子，原告要出售要問伊意見等情（見本院卷二第116頁背面），且寧波西街房屋於張呂梅子過戶原告之後，旋即於99年2月間以4,200萬元之價格出售他人，此為兩造所不爭執，則原告既應依張秀娟之指示，將寧波西街房屋出售後扣除貸款後之餘款半數交給張銘毅；以及參酌原告於系爭刑事案件中明白陳稱：因張呂梅子欠我700多萬元，賣給我房子就好像作擔保，因她沒有錢還我，也沒有辦法再增貸等語（見99偵18534卷第193頁）、當初是要投資，但景氣不好，投資都賠光，張銘謙說一時間沒辦法還我，就拿這當保證，原本是要繼續承接房子的貸款，後來沒法支付，就把房子處理掉，把貸款清掉等語（見100偵續236卷第83頁），且系爭房屋與寧波西街之買賣契約又亦同時簽訂。
足見原告取得系爭房屋之目的與寧波西街房屋相同，無非係作為張呂梅子欠款之擔保所用，於張呂梅子欠款未清償之情況下，得由原告加以變賣取償，亦即張呂梅子與原告應係就系爭房屋成立讓與擔保契約，而非為通謀虛偽意思買賣契約。
⒎又張呂梅子所遺留之寧波西街房屋賣掉後剩餘960萬元，因
不夠償還原告、原告太太、原告同學劉璋垣等人之債務，故原告乃持系爭房屋以劉璋垣名義向銀行抵押借款630萬元，張銘毅拿走300萬元，其中10萬元放在華南銀行扣貸款利息、另外10萬元原告拿去付給貸款之代書費，亦即張銘毅實際拿走280萬元，貸款期間前兩年之利息約定由張銘毅繳納，其中35萬多元由劉璋垣取走，且為免雙方爭議，遂由張銘毅簽立金額280萬元之借據給原告，原告則同時出具同額之還款證明予張銘毅，並由劉璋垣負責保管上開借據及還款證明之正本等情，此經證人張銘毅、劉璋垣分別一致證述在卷（見本院卷一第244頁背面、卷二第120、121頁背面），並有99年5月18日借據及未載明還款日期之還款證明影本在卷可參（見本院卷一第186、187頁）。依此足認倘原告受讓系爭房屋確無與張呂梅子達成讓與擔保之合意，大可繼續保留系爭房屋，實無須於系爭房屋過戶後仍以抵押貸款方式，而將貸得款項除抵償張呂梅子所欠自己餘款外，更將其中280萬元透過上開假借款之方式交予張呂梅子之子張銘毅（蓋當時因張銘毅之大哥張銘謙已對原告及張秀娟等人提起刑事告訴，故兩人為避免遭張銘謙發現有異而以形式上借款方式為之），而與張呂梅子之遺囑所述相符。再參酌系爭買賣契約第4條第2款係約定土地增值稅由賣方負擔（見本院卷一第220頁），惟系爭房屋及寧波西街房屋之土地增值稅及其他稅捐費用，除其中957,730元係由張呂梅子之帳戶支付部分款項外，其餘款項2,428,786元均由原告代為墊付，此為證人張銘毅、張秀娟分別證述在卷（見本院卷一第246頁、卷二第116頁背面），且為原告所不否認，則原告既願甘冒風險允依張秀娟之請求暫時墊借上開稅款，顯見其應有把握能從寧波西街房屋及系爭房屋取償，益徵系爭房屋之買賣過戶係基於原告與張呂梅子間之讓與擔保約定所為，而非僅係一般之買賣交易。準此，原告取得系爭房屋既係基於所有權之讓與擔保，並非雙方通謀而為之虛偽表示，故原告所述系爭房屋係張呂梅子賣屋抵債及被告所辯系爭房屋為假買賣而為無效云云，均非可採。
⒏至於證人張銘毅證稱：原告知道伊身上沒有錢，如果二年後
要返還系爭房屋給伊，伊沒有能力去做金流，也沒有能力向華南銀行證明伊有能力清償貸款，所以才讓伊拿走280萬元，並由伊與原告同時書立280萬元之借據及還款證明，交給劉璋垣保管等語（見本院卷一第244頁背面）；證人劉璋垣證稱：99年5月18日有與張銘毅一同辦理貸款，當時有講這個借款金額由張銘毅繳息，後來原告有交給張銘毅280萬的現金，為了在銀行借款有財力證明或是過戶的資金流向，原告於99年5月18日借款當下閒聊時有說將來會做一個過戶返還的動作給張銘毅，時間是兩年之後等語（見本院卷二第120頁背面至122頁背面）。然依讓與擔保契約之性質，倘原告債權全獲清償，自負有返還系爭房屋之義務，縱原告同意日後會將系爭房屋過戶給張銘毅，亦不能憑此即認買賣系爭房屋為虛假或借名登記之性質；再參諸該貸款之利息既係由張銘毅負責繳納，此經證人劉璋垣證述明確（見本院卷二第121頁），而非系爭房屋所有權人即原告繳納，足認原告亦認為於張呂梅子之子女償還全部債務後，即應將系爭房屋返還予張銘毅，否則張銘毅既未向原告借款，系爭房屋亦非張銘毅所有，則張銘毅何需同意繼續為原告繳納系爭房屋之貸款本息？是以張呂梅子與原告間就系爭房屋之買賣契約雖屬真實，然彼此間存有讓與擔保之約定，並非如被告所辯兩人係通謀虛偽買賣而為無效，應堪認定。
(二)黃欲彬為原告與張呂梅子辦理系爭房屋之移轉登記行為，是否有效？⒈按民法第550條但書規定，委任關係因委任事務之性質，並
不因當事人一方死亡而消滅。而土地登記之申請行為雖屬廣義法律行為之一種，惟受任辦理土地登記，較諸受任辦理登記之原因行為（如買賣、贈與等）有較強之繼續性，倘受任人係基於委任人生前之授權，代為辦理登記，則其登記既與現實之真實狀態相符合，復未違背委任人之本意，委任關係尚不因委任人於辦竣登記前死亡而告消滅，從而受任人代理委任人完成之登記行為即非無權代理（最高法院90年度台上字第1946號民事判決意旨參照）。
⒉經查，本件張呂梅子雖於98年10月14日死亡，惟其生前已於
98年8月9日在紅豆食府委任並授權黃欲彬為其辦理系爭房屋之買賣移轉登記，此經證人黃欲彬證述明確，業如前述，且參以代書黃欲彬向臺北市古亭地政事務所提出土地登記申請書，辦理系爭房屋之所有權移轉登記之日期為98年10月16日（見本院卷一第78頁），雖係在張呂梅子死亡之後；然參諸系爭房屋之土地增值稅繳款書（見本院卷一第79頁），可知黃欲彬代書早於98年9月25日即已向稅捐單位依法申報土地移轉現值，而開始著手為土地移轉登記之行為，依當時土地登記規則第102條第1項：「土地權利移轉、設定，依法須申報土地移轉現值者，於申報土地移轉現值後，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本及其他有關之證明文件，單獨申請登記」之規定，原告自仍得檢附相關文件單獨向地政機關為移轉登記，並非不能登記。故黃欲彬就系爭房屋移轉登記之申請，雖於張呂梅子死亡後之98年10月16日方送件，惟黃欲彬既已著手並基於張呂梅子生前之授權代為辦理申報土地移轉現值及登記行為，且其登記尚與張呂梅子之本意無違，依前述判決意旨，該委任關係仍不因張呂梅子死亡而消滅，因此黃欲彬代理張呂梅子所為系爭房屋之移轉登記行為，尚非無效。故被告辯稱惟黃欲彬於98年10月16日提出申請移轉登記行為時，張呂梅子已死亡，其與黃欲彬間之委任關係因張呂梅子之死亡而消滅，黃欲彬不得再以張呂梅子之名義提出本件移轉登記行為，而屬無權代理，因張呂梅子之繼承人已明確表示拒絕承認，系爭房屋所有權移轉登記之物權行為溯及不生效力云云，即屬無據，並不足取。
(三)原告請求被告遷讓交還系爭房屋及給付相當於租金之不當得利有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段固有明文；又無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段亦有規定。惟按信託的讓與擔保，在對外關係，受讓人就供擔保之物雖已取得完全之所有權，但在內部關係，對於讓與人，仍僅得以擔保權人之資格，在擔保之目的範圍內行使其權利。以故，依擔保權之內容而言，讓與人之占有供擔保之物，在受讓人方面，尚不得主張其為無權占有（最高法院74年度台上字第2307號民事裁判參照）。
⒉經查，張呂梅子移轉登記系爭房屋所有權予原告，既係依彼
此間之讓與擔保契約所為，業經本院認定如前，且自系爭房屋過戶後，張呂梅子之繼承人即被告及張銘毅亦居住其中，現仍由張呂梅子之配偶即被告居住使用中，此為兩造所不爭執，並經本院現場勘驗屬實（見本院卷一第87頁）。準此，原告在對外關係，雖已取得系爭房屋之所有權，惟於張呂梅子死亡後，由包括被告在內之繼承人繼承系爭房屋之讓與擔保契約，是在原告與張呂梅子繼承人之內部間，原告僅得在擔保之目的範圍行使其權利，尚不得對張呂梅子之繼承人即被告主張其為無權占有，故原告主張依民法第767條第1項前段規定，行使所有物返還請求權，即屬無據。再者，兩造就系爭房屋既存有讓與擔保之內部關係，則被告於系爭房屋內占有使用，自有法律上之原因，並非不當得利，是以原告主張依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，亦屬無據，洵無可取。至於原告雖提出其與張銘毅簽訂之98年12月1日系爭房屋租約為證，惟該租約係屬虛偽，張銘毅並無向原告承租系爭房屋之真意，張銘毅亦從未給付原告租金等情，此經張銘毅供述明確（見本院卷一第243、244頁背面），核與證人張秀娟所述相符（見本院卷二第119頁），參以該租約所約定之租金僅為5千元，亦與系爭房屋之價值顯不相當，堪認該租約確如張銘毅所述應係虛偽，自無從作為被告享有不當得利之證明，附此敘明。
五、綜上所述，原告與張呂梅子所訂系爭買賣契約雖係真正，惟原告取得系爭房屋之移轉登記，僅係基於其與張呂梅子間之讓與擔保約定，原告並無從對被告主張為無權占有。從而，原告依民法第767條第1項前段、第179條規定，請求被告應將系爭房屋騰空返還原告，及被告應自101年12月1日起至返還系爭房屋之日止，按月給付原告5千元，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
參、反訴部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號民事判例參照）。次按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號民事判例參照）。本件反訴原告即被告（下稱反訴原告）主張反訴被告即原告（下稱反訴被告）與張呂梅子間就系爭房屋之買賣契約不存在，反訴原告為張呂梅子之繼承人，系爭房屋既為張呂梅子之遺產，自應由反訴原告及其他繼承人公同共有，反訴被告所取得系爭房屋之所有權登記應予塗銷，亦不得自任為系爭房屋之所有權人，而為反訴被告所否認，則兩造間就系爭買賣契約之存否顯有爭執，致反訴原告在法律上之地位不明，且有受侵害之危險，此法律上地位之不安及危險，復得由本院以確認判決排除之，故反訴原告提起本件反訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、反訴原告主張：除援引本訴之抗辯外，因張呂梅子與反訴被告間並無買賣及移轉系爭房屋所有權之真意，僅係為避免系爭房屋遭張呂梅子之其他債權人查封執行，並減免將來過戶給張呂梅子之子女之贈與稅而暫時借用反訴被告名義登記系爭房屋而已。且系爭房屋辦理過戶之行為，因張呂梅子已經死亡，系爭房屋為包括反訴原告在內之全體繼承人所有，遭黃欲彬無權代理辦理過戶登記，且該無權代理行為未經為全體繼承人承認，應屬無效行為，爰依民法第113條、第767條、第821條、第828條第2項及繼承之法律關係，請求反訴被告應將系爭房屋之所有權移轉登記塗銷，並回復為張呂梅子名義所有等情。並聲明：㈠確認反訴被告與張呂梅子於98年9月25日就系爭房屋之買賣契約不存在；㈡反訴被告就系爭房屋於98年10月20日經臺北市古亭地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為張呂梅子名義所有。
三、反訴被告則以：除援引本訴之主張外，另以系爭房屋乃張呂梅子生前親自委任代書黃欲彬辦理一切買賣過戶事宜，簽約地點在新光三越百貨公司紅豆食府餐廳，當時黃欲彬、張呂梅子、張秀娟及反訴被告等人均在場，足見張呂梅子確有出賣房屋之意。況且本件經臺灣臺北地方法院檢察署數次偵查均認為買賣契約確實為真，係用以抵償張呂梅子對原告之欠款，足證反訴被告所述非虛等語，資為抗辯。並聲明：反訴駁回。
四、經查：
(一)按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得所有權之信託的讓與擔保，並非雙方通謀而為之虛偽意思表示，不能認其為無效（最高法院70年度台上字第104號裁判意旨參照）；又信託的讓與擔保，其擔保物之讓與，雖超過其「經濟目的」(擔保)，其讓與行為仍為有效，與虛偽意思表示隱藏他項行為，其虛偽意思表示無效，迥乎不同（最高法院74年度台上字第272號裁判意旨參照）。
(二)本件反訴被告與張呂梅子就系爭房屋之內部間存有讓與擔保之約定，並非如反訴原告所稱張呂梅子僅係借用反訴被告之名義登記系爭房屋之所有權，或雙方有何虛偽買賣之情事，業如前述，而依前揭判例意旨，系爭房屋之讓與擔保行為，與雙方通謀而為之虛偽意思表示者不同，不能認為無效。再者，黃欲彬代理張呂梅子所為系爭房屋之買賣移轉登記行為，非屬無權代理，對張呂梅子之繼承人仍生效力，亦如前述。此外，反訴原告復未能舉證證明反訴被告與張呂梅子間有何通謀虛偽表示之行為，其請求確認反訴被告與張呂梅子於98年9月25日就系爭房屋之買賣契約不存在，及請求反訴被告應將系爭房屋之所有權移轉登記予以塗銷，並回復為張呂梅子名義所有，均屬無據。
五、綜上所述，反訴原告依民法第767條、第821條、第828條第2項及繼承之法律關係，請求確認反訴被告與張呂梅子於98年9月25日就系爭房屋之買賣契約不存在，以及反訴被告就系爭房屋於98年10月20日經臺北市古亭地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為張呂梅子名義所有，為無理由，應予駁回。
肆、本件本訴與反訴之事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後核與判決之結果並無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴及反訴原告之反訴，均無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
民事第七庭 法 官 吳俊龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
書記官 廖純慧