臺灣臺北地方法院民事判決 103年度醫字第11號原 告 程敦魁
程敦華程敦玉荀巧雲荀巧真共 同訴訟代理人 李聖隆律師被 告 冉祥俊
財團法人天主教耕莘醫院法定代理人 鄧世雄共 同訴訟代理人 張仁興律師複 代理人 張倍齊律師
劉庭伃律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：㈠原告程敦魁、程敦華、程敦玉係被繼承人即病人徐秀英（已
歿）與前配偶程孝所生之子女，而原告荀巧雲、荀巧真則為徐秀英與荀文波再婚後所生之子女。依據醫師法第12條之1、醫師倫理規範第8條之規定，醫師診治病人時，應向病人或家屬告知其病情、治療方法、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，此等告知義務重要性等同於病人之「主訴」，必須在病歷上有所記載，如涉及外科手術部分，另需依醫療法第63條規定為告知，其中前者是「知情同意」，由病人或家屬有效啟動「醫療自主權」決定是否同意接受醫療行為，後者則係病人或家屬是否同意接受麻醉或手術的「醫療自主權」的行使。被告冉祥俊為徐秀英之主治醫師，對於病人從住院到出院之醫療流程，雖不需事事參與，但絕對必須掌握流程，對於病人之治療方針及處置，均有向病人及家屬為告知說明義務。徐秀英於民國102年3月23日，因下肢水腫、身體虛弱疲勞等症狀，前往被告財團法人天主教耕莘醫院（以下簡稱「耕莘醫院」）求診，但被告冉祥俊自102年2月20日徐秀英進入外科病房，至同年3月8日出院，及102年3月23日再次入院至同年4月11日死亡為止，皆未盡上開告知說明義務，直至102年4月4日才由訴外人方紹明醫師為病情告知，徐秀英於於102年3月23日再次入院後，直至102年4月4日才由方紹明醫師為病情告知，至同年4月8日由原告程敦玉簽署「腹腔穿刺引流腹水（處置治療檢驗）同意書」，進行檢驗後，徐秀英即於同年4月11日因肺炎致敗血性休克死亡。
而「腹腔穿刺引流腹水（處置治療檢驗）同意書」中「治療方針、處置、用藥」事項的告知說明並無被告冉祥俊之簽名，「疾病名稱」、「建議檢查名稱」、「建議檢查原因」欄皆空白，無法證明被告冉祥俊在「治療方針、處置、用藥」等法定告知說明項目上，有依善良管理人義務履行。另102年2月22日因手術麻醉依據醫療法第63條所為之告知行為，與同年4月4日及4月8日因醫師法第12條之1及醫師倫理規範第8條所為之告知行為，完全是兩回事，不容混淆，被告冉祥俊顯然未盡善良管理人之告知說明義務甚明。又醫師倫理規範第10條規定，醫師具有說明預後可能發生敗血症風險、治癒可能、醫院人力、能力及設備有無處理此種風險之能力，是否需要儘速轉診其他醫院之義務，且依據臺灣醫療社會日常生活經驗及論理法則，如醫師善盡上開建議轉診義務，徐秀英及家屬一定會感到不安，而去尋找第二意見，或轉往其他醫院求診，不會讓徐秀英一直待在被告耕莘醫院等待死亡，亦即如徐秀英或家屬有機會尋求第二意見或轉往其他醫院求治，徐秀英即有可能不至於死亡，被告冉祥俊顯然欠缺其他可能替代方案及利弊、治療成功率、醫院設備、醫師專業能力及預後情形及可能之不良反應等項目之告知說明義務及建議轉診義務。且被告冉祥俊亦未舉證證明縱使伊已盡告知說明義務，致徐秀英轉診或以其他方式治療，必然會因敗血性休克死亡之情形。則被告冉祥俊未盡善良管理人之告知說明及建議轉診義務，違反保護他人之法律，且與徐秀英之死亡結果，應有因果關係，被告冉祥俊應依民法第184條第2項負損害賠償之責。又被告耕莘醫院對於受僱人即被告冉祥俊不法侵害他人權利之行為，亦應依民法第188條第1項之規定，負連帶賠償責任。爰依民法第184條第2項、第188條第1項、第194條之規定，先位聲明請求被告連帶賠償原告程敦魁、程敦華、荀巧雲、荀巧真及程敦玉各150萬元之精神慰撫金，另依民法第192條第1項之規定，請求被告連帶給付原告程敦玉為徐秀英支出之喪葬費用361,530元。
㈡本件徐秀英與被告耕莘醫院成立有償之醫療契約，依據民法
第528條及第535條之規定，被告耕莘醫院之主給付義務係依有償委任醫療契約關係債之本質在尊重病人或其家屬在醫療自主權下依善良管理人之注意為病人的病症作詳細診查、檢驗及正確診斷，並告知說明其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，而獲得同意後進行妥適治療的程序。而依醫療法第81條、第73條第1項之規定，被告耕莘醫院為準備、確定支持及完全履行主給付義務時，就必須依上揭法律規定，及誠實信用原則，善盡告知說明及建議轉診義務，此為醫療契約之從給付義務，或稱獨立附隨義務，此為醫療契約之主體即醫療機構依據醫療法第81條所規定之告知說明義務，與醫師法第12條之1關於醫療契約履行輔助人之告知說明義務不同，被告耕莘醫院於履行醫療契約時，均應依法履行。但被告耕莘醫院未依債之本旨為給付，亦即未將敗血性休克可能發生死亡結果之高危險性告知病人及家屬，並建議儘速轉診，且可歸責於被告耕莘醫院，致病人徐秀英終因敗血性休克死亡之加害結果，顯屬不完全給付，應依民法第227條、第226條、第227條之1有關債務不履行之規定，及民法第544條之規定，負損害賠償責任。又被告冉祥俊係依被告耕莘醫院本件醫療契約之履行輔助人，其關於本件契約之履行，顯有過失，則依據民法第220條、第224條之規定，被告耕莘醫院應與自己之過失負同一責任。爰依民法第226條、第227條、第227條之1、第544條、第220條、第224條之規定，請求被告耕莘醫院賠償原告程敦魁、程敦華、荀巧雲、荀巧真及程敦玉各150萬元之精神慰撫金，另賠償原告程敦玉為徐秀英支出之喪葬費用361,530元。㈢被告冉祥俊及耕莘醫院雖辯稱其醫療行為皆符合醫療常規，
然我國醫事法規並無「醫療常規」之用語，「醫療常規」係醫事審議委員會的每份鑑定書最末頁附註欄二中之鑑定意見所出現之用語，醫事審議委員會對於何謂「醫療常規」也未提出說明，本質上為一不確定法律概念。但每個醫療個案皆有不同，是否均可套入一個固定醫療常規的框架，符合「醫療常規」是否即表示已盡善良管理人注意義務，並非無疑。另被告冉祥俊雖抗辯其已盡告知說明義務，然被告冉祥俊對於徐秀英癌細胞的治療方式，僅強調「你媽媽是很幸運的，很多人不能開刀，你媽媽這是小手術，只是初期的，癌細胞才1.5公分，割掉就好」，並未說明除手術之外有無其他治療方法，對於手術成功率及可能之併發症，亦未加以說明。原告從未看過腹部手術說明及病情進展記錄，被告亦無交付原告收存之證據。事實上手術同意書係102年2月21日下午6時59分，由護士交付徐秀英及被告程敦華簽名的，被告冉祥俊係於102年2月21日下午3時45分蓋職章，比病人及家屬簽名的時間更早，顯見其當時並不在場，不可能向病人或家屬做同意書內容之說明，否則為何不當場簽名交還手術同意書，可見應係被告冉祥俊於102年2月21日下午3時45分，私自在手術同意書上蓋上職章後交代護士持交病人及家屬簽名備用，而護士交付手術同意書時，亦是不發一語就直接請病人及家屬簽名，不能視為已盡告知說明及轉診建議說明義務。又被告冉詳俊抗辯在主治病人徐秀英期間，於102年2月21日至102年3月1日，及102年4月5日至102年4月10日，曾多次向病人及家屬做告知說明，並提出病歷資料為據。然病歷中並未具體記載涉及病人病情部分的說明，亦無建議轉診的說明。另方紹明向原告程敦玉所為病情解釋記錄中，並無病症有無治癒可能之說明，更無轉診建議說明，所謂需住加護病房觀察治療，形同強押病人在院等死，該病情解釋並無被告冉祥俊附屬以示負責，自不能解讀為被告冉詳俊已授權方紹明代盡告知說明義務。被告耕莘醫院為醫療機構，亦為本件有償醫療契約之當事人，醫療機構因組織管理有所疏失，致病人受有損害時，醫療機構即違反醫療契約中自身應負的組織管理義務。被告耕莘醫院依據醫療法第81條及第73條，有契約法上的告知說明義務，及轉診建議說明義務，例如被告耕莘醫院並未印製醫療法第81條內容有關告知說明事項之書面說明書懸掛於窗口，以交付病人或其家屬簽收閱讀，說明書字體及顏色應醒目，以善盡其善良管理人之告知說明誠意，或在醫院候診區再另外使用跑馬燈提醒病人或家屬，必須詳細閱讀告知事項說明及轉診建議說明書，如有疑問應到醫院何處找何人說明，更瞭解後再啟動醫療自主權表示是否接受醫療，若是建議手術，更應將手術名稱、原因、麻醉風險、藥劑等予以說明，讓病人及家屬同意後才接受手術，以善盡其善良管理人之告知說明及轉診建議說明義務，被告冉祥俊再依醫師法第12條之1及醫師倫理規範第8條、第10條為告知說明及轉診建議義務，但被告耕莘醫院及冉祥俊均未為之。是被告耕莘醫院與冉祥俊的過失，造成德國法上「組織過失責任」，或美國法上「醫院組織責任」、美國學者提出之「瑞士乳酪理論」中「空間」連串，導致病人徐秀英醫療自主權及醫療行為風險避免機會喪失的直接侵害外，更因此造成徐秀英未能有知情同意，喪失風險避免機會，接受本件醫療行為，才造成死亡結果。被告耕莘醫院及冉祥俊自屬違反保護他人之法律，且與徐秀英死亡結果間具有因果關係至明。又被告耕莘醫院係經營醫療事業提供醫療服務的機構，被告冉祥俊則屬醫學專門職業人員，在醫學知識不對等、人際互動不對等、兩造人數不對等、參與不對等、醫療檢驗過程瞭解的不對等及病歷完全由醫師片面控制，病人毫無參與及支配置喙的餘地下，要求原告主張被告耕莘醫院及冉祥俊在本件醫療過程中有何具體過失，並對該過失與病人死亡結果之因果關係負舉證責任，顯然強人所難亦顯失公平。我國實務上亦有認為醫療案件應適用民事訴訟法第277條但書有關顯失公平之規定，將舉證責任轉換至被告處。原告已對被告未盡說明義務及轉診建議說明義務與病人死亡結果間，具有因果關係等節，盡其陳述舉證義務，被告自應就其並無過失乙節，負舉證責任等語。
㈣並聲明：
1.先位聲明：①被告應連帶給付原告程敦魁、程敦華、荀巧雲、荀巧真各15
0萬元，原告程敦玉1,861,530元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
②原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉被位聲明：
①被告耕莘醫院應給付原告程敦魁、程敦華、荀巧雲、荀巧真
各15 0萬元，原告程敦玉1,861,530元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
②原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠徐秀英患有高血壓、心臟病及糖尿病等慢性病近20餘年，並
因肝硬化及肝硬化所引發之食道靜脈曲張持續在被告耕莘醫院追蹤治療。徐秀英於102年1月31日於被告耕莘醫院進行腹部電腦斷層時，檢查結果為無腹水、肝硬化、脾腫大及左肝第2節及第3節有1.5公分及0.7公分之腫瘤各一，高度懷疑有肝癌細胞之可能。被告冉祥俊即於102年2月4日會同腸胃科門診醫師與徐秀英及家屬說明病情，表明其肝硬化屬於可開刀切除病例之A型，除以開刀切除之外科治療外，並說明有血管栓塞與高溫射頻燒灼等內科治療方式，經討論後原告及徐秀英表示轉診外科，於同年2月16日被告冉祥俊再度向家屬說明治療方式，當日除表明手術完整切除是病患目前可能治癒之方式外，並基於徐秀英之慢性病史，術前將為檢查與會診，再為手術完整切除，以及術後可能發生併發症後，復再給予書面腹部手術說明，以供原告及徐秀英瞭解治療方式及手術情形，經原告與徐秀英討論後，當天同意手術治療。徐秀英於同年2月18日住院至2月22日手術前，曾會診胸腔科、麻醉科及心臟科，並經心臟超音波、肺功能檢查及肝功能評估，皆有病情進展紀錄之診療計畫說明書可證，在確定身體功能得以負荷切除手術後，徐秀英及原告程敦華於同年2月21日聽取被告冉祥俊對於手術之說明後，即簽立手術同意書，並於翌日接受被告冉祥俊之剖腹探查併左肝外節切除之外科手術。同年2月22日晚間被告冉祥俊請護理人員協助轉告徐秀英及家屬明日早上於OPD進行病患病情解釋，而於2月23日早上，家屬於會客時間結束後，亦前往與被告冉祥俊會談徐秀英病情。後於102年2月25日被告冉祥俊前往探視並評估徐秀英狀況，亦向徐秀英及家屬表示隔日得轉出至一般病床雙人房，隨即於2月26日轉往一般病房治療，被告冉祥俊查房時，再度告知徐秀英及家屬目前病情係術後無感染、恢復良好，無發燒准予轉入一般病房，但因食慾較差等因素，應持續接受照護至進食狀況改善，於同年3月1日上午因徐秀英有腹水情形，經被告冉祥俊向家屬解釋後，家屬並簽署自費同意書，在確定徐秀英血壓後，給予相關之自費治療，再於同年3月8日出院，改由門診追蹤治療。然因門診追蹤期間發現徐秀英食慾變差，與下肢出現水腫，被告冉祥俊再安排血液檢查後，發現肝、腎功能缺損，電解值不平衡，且白血球增高之情形，故建議徐秀英再度入院治療。徐秀英於102年3月23日入院至同年4月4日送往加護病房期間，經被告冉祥俊會診後，認為有疑似感染症狀，故給予Flumarin及SABS抗生素治療，在徐秀英無發燒狀態，僅因腹水產生不適時，亦協助安排腹部穿刺引流，其腹水病理檢查結果僅看到少量發炎細胞，治療過程全然符合醫療常規。另為治療徐秀英之肝腎症候群，被告冉祥俊於每日探房時，皆口頭向徐秀英籍家屬告知病情變化、治療所需藥物及照護注意事項，每日投以營養及藥物治療，至同年4月1日時，不僅徐秀英感染現象改善，肝腎功能皆有明顯進步，每日小便排出量良好，此均有病情進展紀錄、調被及給藥紀錄單、住院營養治療會診單及腎臟內科住院會診單為證。102年4月4日因徐秀英有上腹痛併解黑便及吐血之情形，經判斷為肝硬化合併食道靜脈曲張出血，故當日給予徐秀英止血藥物、輸血及會診腸胃科醫師安排腸胃鏡檢查治療，且徐秀英當日已有血壓降低、呼吸較喘、血氧降低及胸部X光有兩側肺浸潤之情形，故在加護病房之醫師方紹明依規定向原告程敦玉及家屬解釋病情、說明轉加護病房照顧治療，並給予其插管使用呼吸機輔助其呼吸。隔日在腸胃科醫師替徐秀英進行胃鏡檢查後，發現其因長期肝硬化導致食道靜脈曲張有破裂出血情形，及十二指腸潰瘍，當時隨即給予抗生素治療，被告冉祥俊於當日探視徐秀英時，亦向徐秀英及家屬解釋目前病情，並給予相關治療行為所需之自費同意書與胃鏡同意書，隔日及4月8日被告冉祥俊探訪病患時，亦有向其做相關解釋，又於4月9日中午再度安排與家屬解釋徐秀英目前病情與相關醫療措施，翌日查房時亦告知相關用藥、病情、血壓、解便情形，並表示今日得以進食。然因其後因病情惡化，並發生肺部感染，經積極治療仍反應不佳，不幸於102年4月11日因多重器官衰竭死亡。被告冉祥俊為徐秀英治療之過程，其所採取之手術方法，並未出現任何疏失或不符合醫療常規之處，與徐秀英之死亡結果，並無因果關係。
㈡原告並不否認被告冉祥俊及耕莘醫院醫療行為皆符合醫療常
規，僅主張被告冉祥俊或耕莘醫院未盡告知說明及轉診建議義務。然方紹明於102年4月4日向原告及徐秀英所做之病情解釋，係病患有進入加護病房之必要時，加護病房之主治醫師將向其說明病情、與進入加護病房診治之必要性，而被告冉祥俊是外科醫師，上開病情解釋並非其所做成，亦非其職責應為。另102年4月8日做成之腹腔穿刺引流腹水檢查（處置治療檢驗）同意書，係加護病房醫師所進行之檢驗，係由訴外人王春梅醫師所製作，當不可能出現被告冉祥俊之簽名，且該同意書係同意處置檢查，是否同意檢驗亦與徐秀英死亡之結果無關，被告冉祥俊並無違反告知義務或醫療常規。另醫師法第12條之1、醫師倫理規範第8條及第10條固有就醫師應告知說明事項予以載明，但不能漫無邊際或毫無限制要求醫師負一切告知說明義務，由相關護理紀錄單及加強醫護生命徵候護理記錄單等本即值班護理人員依當時病人病情及醫師巡房處置所為每日實際情形文字紀錄，係從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之記錄文書，可知被告冉祥俊就其醫療行為已盡告知說明義務，且依一般常情護理記錄單亦無逐字記錄醫師所為病情解釋之可能與必要，而原告並無法具體說明被告冉祥俊或耕莘醫院有何特定醫療行為未盡法定告知義務，訴訟原因事實並不明確。倘原告主張徐秀英2次入院前，被告皆未盡相關法定告知說明義務，衡情難以想像徐秀英及家屬會於毫不知情之情形下，以接受剖腹併肝腫瘤切除術之目的於102年2月18日入院接受手術治療，出院後又分別於同年3月12日至3月23日再次入院前，持續回診尋求被告冉祥俊診治達5次之多。另原告主張被告冉祥俊未盡建議轉診之告知說明義務。然醫療法第73條及醫師倫理規範第10條之轉診建議義務，係於醫療設備不足及非其專長項目，而無法確定醫療需求人之病因，或提供完整治療，始有建議病人轉診之義務，惟被告冉詳俊及耕莘醫院並無不具備應有之醫學知識與技能，或醫院設備無法提供醫療需求之情事，自無建議病人或家屬轉診之義務，亦未侵害徐秀英之醫療自主權。如依原告所述舉證方式，不啻係強加醫師需於每次進行醫療行為前，皆須全程錄音錄影方可保障自身權益，否則動輒訟累纏身，此除使醫病信賴關係蕩然無存外，亦因侵害病人個人隱私而非目前醫療實務界所採行，更無助於改善整體醫療環境。又原告主張被告未盡告知說明義務而有過失，且該過失與徐秀英之死亡結果間，具有因果關係云云。然倘未踐行告知說明義務，亦不能直接反應或導致醫療行為之可非難性，於醫療行為本身為違反醫療常規致生危害下，並無被評價具有故意或過失之可能。徐秀英之死亡，除被告業已進行告知說明義務外，係因其病徵與其本身疾病所致，與被告告知義務之履行，並無相當因果關係，非係因有告知或未告知之情形，而肇致徐秀英之死亡結果。原告復未舉證證明何項告知說明義務之違反，與徐秀英之死亡結果間，具有因果關係。又原告主張如被告盡告知說明義務有機會發動醫療自主權而尋求第二意見或轉往其他醫院求診云云，然原告始終並未並未舉證證明依據徐秀英當時病情，原告所謂尋求第二種醫療意見或轉往其他醫院求治，是否果真會有其他第二種醫療醫療意見之判斷，亦即會有不發生死亡之結果。是原告依據民法第184條第2項、第188條第1項，及民法第220條、第224條、第226條、第227條、第227條之1樣544條之規定，請求被告連帶給付原告程敦魁、程敦華、程敦玉、荀巧雲及荀巧真各150萬元，及給付原告程敦玉喪葬費用361,530元，並無理由，縱有理由，精神慰撫金之金額亦屬過高等語，資為抗辯。
㈡並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告程敦魁、程敦華、程敦玉、荀巧雲、荀巧真等5人為徐
秀英之子女，徐秀英於102年4月11日死亡，死亡原因為肺炎併敗血性休克，此有戶籍謄本、死亡證明書等件可證（見103年度店醫調字第1號卷第11至14頁、第20頁）。
㈡被告冉祥俊為被告耕莘醫院聘僱之醫師，徐秀英向冉祥俊求
診，與被告耕莘醫院訂有醫療契約，而徐秀英先於102年2月18日入院，於102年2月22日進行剖腹併肝腫瘤切除手術後，於同年2月26日轉往一般病房治療，於同年3月8日出院，改由門診追蹤治療；又於102年3月23日入院，於同年4月4日送往加護病房照護，直至102年4月11日死亡，此有腹腔穿刺引流腹水檢查（處置治療檢驗）同意書（見103年度司店條字第1號卷第19頁）、護理評估表、手術同意書、醫囑單、病情進展紀錄、調配及給藥記錄單住院營養治療會診單、住院會診單等件為證（以上見本院卷44至88頁），及住院同意書、加強醫護生命徵候護理記錄單等件在卷可證（以上見本院卷第122、125至136頁），並經本院調閱徐秀英病歷資料及護理記錄1件可參。
四、本件之爭點及本院得心證之理由：原告主張被告冉祥俊未盡告知說明及轉診建議義務，違反保護他人之法律，應依侵權行為法律關係負損害賠償責任，被告耕莘醫院則基於僱傭關係，應負連帶賠償責任，另主張被告耕莘醫院未履行對徐秀英為告知說明及轉診建議等保護義務，並違反誠信原則，應負債務不履行責任，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之處厥為：㈠被告冉祥俊於徐秀英住院期間之醫療行為，是否違反醫師法第12條之1、醫師倫理規範第8條、第10條之告知說明義務及轉診建議義務？若有，其違反告知說明義務及轉診建議義務之行為與徐秀英之死亡結果間，有無相當因果關係？原告主張被告冉祥俊未盡上開義務，違反保護他人之法律，依據民法第184條第2項規定應負損害賠償責任，有無理由？被告耕莘醫院是否應依民法第188條第1項規定，與被告冉祥俊負連帶損害賠償責任？原告各請求被告耕莘醫院給付精神慰撫金每人各150萬元，及原告程敦玉另請求被告耕莘醫院賠償殯葬費361,530元，有無理由？㈡原告主張被告耕莘醫院未對徐秀英盡醫療法第81條、第73條第1項之告知說明及轉診建議等保護義務，並違反誠信原則，屬瑕疵給付，而依據民法第220條、第224條、第226條、第227條、第227條之1、第544條規定，請求被告耕莘醫院負債務不履行之損害賠償責任，有無理由？原告各請求被告耕莘醫院給付精神慰撫金每人各150萬元，及原告程敦玉另請求被告耕莘醫院賠償殯葬費361,530元，有無理由？茲分述如下：
㈠被告冉祥俊於徐秀英住院期間之醫療行為，是否違反醫師法
第12條之1、醫師倫理規範第8條、第10條之告知說明義務及轉診建議義務？若有，其違反告知說明義務及轉診建議義務之行為與徐秀英之死亡結果間，有無相當因果關係？原告主張被告冉祥俊未盡上開義務，違反保護他人之法律，依據民法第184條第2項規定應負損害賠償責任，有無理由？被告耕莘醫院是否應依民法第188條第1項規定，與被告冉祥俊負連帶損害賠償責任？原告各請求被告耕莘醫院給付精神慰撫金每人各150萬元，及原告程敦玉另請求被告耕莘醫院賠償殯葬費361 ,530元，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。上開但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任，最高法院103年度台上字第1311號判決意旨可資參照。是本件原告主張被告冉祥俊及耕莘醫院涉有侵權行為，仍應由原告應就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告冉祥俊及耕莘醫院，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質，合先敘明。
⒉按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方
針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1定有明文。復按醫師倫理規範第8條規定醫師不以宗教、國籍、種族、性別、政黨或社會地位等影響對病人的服務，第10條則規定醫師應以病人之福祉為中心，瞭解並承認自己的極限及其他醫師的能力，不做不能勝任之醫療行為，對於無法確定病因或提供完整治療時，應協助病人會診或轉診。自己或同仁不適合醫療工作時，應採取立即措施以保護病人。蓋醫療乃為高度專業及危險之行為，醫師為病人進行手術，莫不具有一定程度之危險性，若將手術之不良後果，均令醫師承受，則醫師極可能為避免其責任而採取防衛性醫療，拒絕實施必要手術，對於病人反而不利。反之，若無論情由，均由醫師決定是否實施手術，病人則須承受手術所生之不良後果，亦屬剝奪病人對於自己身體、健康及生命之自主權利，無異將病人視為醫療關係之客體，損及其人格尊嚴，亦非合理。法律為避免執其兩端之失，乃課醫師應基於其專業知識，向病人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，再由病人本於「自己責任」原理，決定是否接受手術，並於決定接受手術後承擔其風險。因此，若與手術風險之評估無關，即無令醫師就手術成功率或可能發生之併發症及危險為鉅細靡遺說明必要。至於醫師就危險說明義務之內容及範圍，應視一般有理性的病患所重視的醫療資料加以說明，其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的治療方式和其危險及癒後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等，非謂病患得漫無邊際或毫無限制要求醫師負一切之危險說明義務。且醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於病人利益之過程，自不能以醫師說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性。換言之，說明告知說明義務或建議轉診義務之未完全踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，必須是醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。
⒉原告固主張被告冉祥俊自102年2月20日徐秀英進入外科病房
，至同年3月8日出院，及102年3月23日再次入院至同年4月11日死亡為止，對於徐秀英癌細胞的治療方式，僅強調「你媽媽是很幸運的，很多人不能開刀，你媽媽這是小手術，只是初期的，癌細胞才1. 5公分，割掉就好」，並未說明除手術之外有無其他治療方法，對於手術成功率及可能之併發症，而手術同意書係102年2月21日下午6時59分，由護士交付徐秀英及被告程敦華簽名的，但被告冉祥俊係於102年2月21日下午3時45分蓋職章，比病人及家屬簽名的時間更早，顯見其當時並不在場，不可能向病人或家屬做同意書內容之說明，可見應係被告冉祥俊於102年2月21日下午3時45分，私自在手術同意書上蓋上職章後交代護士持交病人及家屬簽名備用，而護士交付手術同意書時，亦是不發一語就直接請病人及家屬簽名，直至102年4月4日才由方紹明醫師對徐秀英及原告程敦玉為病情告知，不能視為被告冉祥俊已盡告知說明義務等語。然被告抗辯徐秀英於102年1月31日進行腹部電腦斷層時，檢查結果為肝硬化、脾腫大及左肝第2節及第3節有1.5公分及0.7公分之腫瘤各一，高度懷疑有肝癌細胞之可能，因此被告冉祥俊即於102年2月4日會同腸胃科門診醫師與徐秀英及家屬說明病情，表明其肝硬化屬於可開刀切除病例之A型，除以開刀切除之外科治療外，並說明有血管栓塞與高溫射頻燒灼等內科治療方式，經討論後原告及徐秀英表示轉診外科，於同年2月16日再度向家屬說明治療方式，除表明手術完整切除是病患目前可能治癒之方式外，並基於徐秀英之慢性病史，術前將為檢查與會診，再為手術完整切除，以及術後可能發生併發症後，復再給予書面腹部手術說明，以供原告及徐秀英瞭解治療方式及手術情形，且於同年2月18日住院至2月22日手術前，曾會診胸腔科、麻醉科及心臟科，並經心臟超音波、肺功能檢查及肝功能評估，確定身體功能得以負荷切除手術，徐秀英及原告程敦華於同年2月21日聽取被告冉祥俊對於手術之說明後，即簽立手術同意書，並於翌日接受被告冉祥俊之剖腹探查併左肝外節切除之外科手術等語，並提出腹部手術說明、病情進展記錄及手術同意書等件為證（見本院卷第45頁到49頁）。原告雖否認見過腹部手術同意書，但不否認手術同意書上簽名之真正，僅稱應係被告冉祥俊於102年2月21日15時45分，私自在手術同意書上蓋上職章後，交代護士交付徐秀英及被告程敦華簽名，而護士交付手術同意書時，亦是不發一語就直接請病人及家屬簽名等語。惟原告此部分屬個人臆測之詞，並未具體舉證證明，難認其所述為真實。參諸徐秀英所接受者係剖腹併肝腫瘤切除術，此種侵入性治療對於人體會產生重大影響乙節，應為通常智識程度之人所週知，實難想像徐秀英及原告在被告冉祥俊毫無說明或告知之情形下，貿然接受此種程度之手術，衡情徐秀英及家屬即原告應係聽取被告冉祥俊之說明及建議後所決定。又依據手術同意書之日期顯示被告冉祥俊係於102年21日15時45分簽名，徐秀英及原告程敦華則於102年2月21日下午6時59分簽名，堪信被告冉祥俊已在手術前對病人及家屬為手術風險之告知，而被告辯稱係則被告冉詳俊於手術前已將手術之原因、步驟、範圍、風險、成功率、輸血之可能、併發症、不實施手術可能之後果或其他可替代治療方式、預期手術後可能出現之暫時或永久症狀等予以告知，並有手術同意書附卷可稽。堪信被告冉祥俊於徐秀英入院前已將進行手術之原因及必要性告知徐秀英及原告等家屬，經徐秀英及原告等家屬討論後，方決定入院接受被告冉祥俊之手術，難認被告冉祥俊違反何告知說明義務，或原告所稱之「醫療自主權」與「知情同意權」有何被剝奪或限制之處。
⒊又原告主張徐秀英於於102年3月23日再次入院後，直至102
年4月4日才由方紹明醫師為病情告知，而進行腹水引流前之「腹腔穿刺引流腹水（處置治療檢驗）同意書」中「治療方針、處置、用藥」事項的告知說明並無被告冉祥俊之簽名，而「疾病名稱」、「建議檢查名稱」、「建議檢查原因」欄皆空白，且預後情形及可能之不良反應，在病歷上均付之闕如，被告冉祥俊根本並未告知，顯然欠缺其他可能替代方案及利弊、治療成功率、醫院設備及醫師專業能力等項目之說明告知義務，如被告冉祥俊善盡此告知說明義務，並說明預後可能發生敗血症風險、治癒可能、醫院人力、能力及設備有無處理此種風險之能力，是否需要儘速轉診其他醫院等，則依據臺灣醫療社會日常生活經驗及論理法則，徐秀英及家屬一定會去尋找第二意見，或轉往其他醫院求診，徐秀英即有可能不至於死亡等語。惟被告辯稱徐秀英於102年3月23日入院至同年4月4日送往加護病房期間，經被告冉祥俊會診後，認為有疑似感染症狀，故給予Flumarin及SABS抗生素治療，當時徐秀英無發燒狀態，僅因腹水產生不適時，亦協助安排腹部穿刺引流，其腹水病理檢查結果僅看到少量發炎細胞，治療過程全然符合醫療常規，另為治療徐秀英之肝腎症候群，被告冉祥俊於每日探房時，皆口頭向徐秀英籍家屬告知病情變化、治療所需藥物及照護注意事項，每日投以營養及藥物治療，至同年4月1日時，不僅徐秀英感染現象改善，肝腎功能皆有明顯進步，每日小便排出量良好，並提出病情進展紀錄、調配及給藥紀錄單、住院營養治療會診單及腎臟內科住院會診單為證（見原審卷第51至88頁）。堪信徐秀英於102年3月23日再次住院後至同年4月4日進入加護病房前，恢復情形尚稱良好，並無須緊急處置之情形。徐秀英係至102年4月4日因出現疑似敗血症、腹痛肝臟硬化併食道靜脈曲張和上消化道出血、高血壓、糖尿病、心臟血管疾病（支架使用），昏迷指數達10分，處於危險期，須住加護病房觀察治療，故由加護病房主治醫師方紹明向原告等家屬說明進入加護病房之必要性後，轉入加護病房治療，並有病情解釋1紙為證（見103年度司店醫調字第18頁）。則被告辯稱病人入院係由加護病房主治醫師向原告說明轉入加護病房之必要，身為外科醫師之被告冉祥俊並無此部分說明解釋義務，並非無據。又102年4月8日做成之腹腔穿刺引流腹水檢查（處置治療檢驗）同意書，係徐秀英轉入加護病房後，由加護病房醫師王春梅所製作，其上亦有王春梅之印文，此有該同意書1紙在卷可稽（見103年度司店調字第1號卷第19頁），自無被告冉祥俊之簽名。至醫師倫理規範第10條建議轉診義務，係於醫師無法確定病因，或提供完整治療時，始生之義務。惟被告冉祥俊為具有外科專科醫師資格之合格執業醫師，被告耕莘醫院亦為評鑑合格之大型綜合醫院，具備應有之醫學知識、技能與設備，是否建議轉診應係被告冉祥俊本於其醫療專業能力所為之評估，縱未為此等建議，亦不代表即違反建議轉診義務。故原告主張被告冉祥俊未盡醫師法第12條之1及醫師倫理規範第8條、第10條之告知說明義務及建議轉診義務，即屬違反保護他人之法律等語，尚非可採。
⒋縱被告冉祥俊未踐行醫師法第12條之1及醫師倫理規範第8條
、第10條之告知說明義務及建議轉診義務，但原告並未舉證證明何項告知說明義務或建議轉診義務之違反，與徐秀英之死亡結果間，具有相當因果關係。又原告主張如被告盡告知說明義務及建議轉診義務，其等有機會發動「醫療自主權」而尋求第二意見或轉往其他醫院求診云云。然原告亦未舉證證明依據徐秀英當時病情，所謂尋求第二種醫療意見或轉往其他醫院求治，必即不會發生死亡之結果。則原告就被告冉祥俊未盡上開告知說明義務及轉診建議義務，與徐秀英之死亡結果間，具有相當因果關係乙節，舉證亦有不足。是原告主張被告冉祥俊違反上開告知說明及建議轉診義務，屬違反保護他人之法律，應依民法第184條第2項規定負損害賠償責任，被告耕莘醫院並應依民法第188條第1項規定，與被告冉祥俊負連帶損害賠償責任，均非有理。
㈡原告主張被告耕莘醫院未對徐秀英盡醫療法第81條、第73條
第1項之告知說明及轉診建議等保護義務，並違反誠信原則，屬瑕疵給付，而依據民法第220條、第224條、第226條、第227條、第227條之1、第544條規定，請求被告耕莘醫院負債務不履行之損害賠償責任，有無理由？原告各請求被告耕莘醫院給付精神慰撫金每人各150萬元，及原告程敦玉另請求被告耕莘醫院賠償殯葬費361,530元，有無理由？⒈按醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、
親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診，但危急病人應依第60條第1項規定，先予適當之急救，始可轉診，醫療法第83條、第73條第1項定有明文。惟醫療行為具有高度專業性，不可能單純藉由醫師說明，即足以使不具醫學專業之病人正確評估風險並選擇最佳治療方式。因此應由醫師針對病人的個別情形與體質而施行治療，並在合乎病人的權益範圍內，容許醫師有一定程度的專業裁量權。至於醫師說明的範圍，應以客觀上理性病人為準，如對理性病人認為重要的風險已經說明，即已盡客觀上必要說明義務，縱使事後果真發生風險，並不能因醫師未說明，而認為係違反對病人自主權的說明義務而侵害病人對疾病風險選擇決定權；亦不應推定如果醫師曾經說明，病人即不會同意醫師的治療，從而醫院自無不完全給付之債務不履行責任可言。
⒉原告並不否認被告耕莘醫院醫療行為皆符合醫療常規，僅主
張被告耕莘醫院未盡告知說明及建議轉診義務。惟查，依據本院調閱之徐秀英病歷記錄，可知被告耕莘醫院對於徐秀英之醫療行為，確實有依規定治療、紀錄，而病歷資料衡情亦無法逐字記錄醫師對病情所為之解釋及說明，原告亦無法具體說明被告耕莘醫院有何特定醫療行為未盡告知說明義務，其舉證說明實有不足。如於徐秀英入院前，被告耕莘醫院皆未盡相關法定告知說明義務，衡情實難想像原告及徐秀英會於毫不知情之情形下，於102年2月18日入院接受剖腹併肝腫瘤手術，出院後又分別於同年3月12日至3月23日再次入院前，持續回診尋求被告冉祥俊診治多次，是被告耕莘醫院辯稱已盡醫療法第83條之告知說明義務，非無所據。
⒊又醫療法第73條之轉診建議義務，主要係醫院或診所因限於
人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，始有建議病人轉診之義務。惟查，被告耕莘醫院為評鑑合格之大型綜合醫院，醫護人員資格並無不符規定之情形，應無不具備應有之醫學知識與技能，或醫院設備無法提供醫療需求之情事，揆諸前揭說明，自無必須建議病人或家屬轉診之義務，原告以此主張被告耕莘醫院違反轉診建議義務，亦非可採。至原告主張被告並未印製醫療法第81條內容有關告知說明事項之書面說明書懸掛於窗口，以交付病人或其家屬簽收閱讀，說明書字體及顏色應醒目，以善盡其善良管理人之告知說明誠意，或在醫院候診區再另外使用跑馬燈提醒病人或家屬，必須詳細閱讀告知事項說明及轉診建議說明書，如有疑問應到醫院何處找何人說明，更瞭解後再啟動醫療自主權表示是否接受醫療，若是建議手術，更應將手術名稱、原因、麻醉風險、藥劑等予以說明，讓病人及家屬同意後才接受手術，以善盡其善良管理人醫療法第81條、第73條第1項之告知說明義務及轉診建議義務，再由被告冉祥俊依醫師法第12條之1及醫師倫理規範第8條、第10條為告知說明義務及轉診建議義務，但被告耕莘醫院及冉祥俊均未為之，被告耕莘醫院與冉祥俊的過失，造成德國法上「組織過失責任」，或美國法上「醫院組織責任」、美國學者提出之「瑞士乳酪理論」中「空間」連串，導致病人徐秀英醫療自主權及醫療行為風險避免機會喪失的直接侵害外，更因此造成徐秀英未能有知情同意，喪失風險避免機會，接受本件醫療行為，才造成死亡結果等語。然住院手術具有一定之風險，為眾所周知之事實，原告未能舉證證明如被告耕莘醫院印製告知說明義務之內容、或以跑馬燈提醒病人及家屬有關醫療風險，徐秀英即不會發生死亡之結果，其此部分之主張，因果關係亦難以證明。又原告亦未能舉證證明依據徐秀英當時病情，所謂尋求第二種醫療意見或轉往其他醫院求治，必即不會發生死亡之結果。則原告就被告耕莘醫院未盡上開告知說明義務及轉診建議義務，與徐秀英之死亡結果間，具有相當因果關係乙節，舉證實有不足。是被告耕莘醫院所為之醫療給付，既符合醫療常規，又無前揭告知說明及轉診建議義務之違反，難認違反誠信原則，或為瑕疵給付，則原告依據民法第220條、第224條、第226條、第227條、第227條之1、第544條規定，請求被告耕莘醫院負債務不履行之損害賠償責任，有無理由，亦非可採。
五、綜上所述，被告被告冉祥俊於徐秀英住院期間之醫療行為，並無違反醫師法第12條之1、醫師倫理規範第8條、第10條之告知說明義務及轉診建議義務之情形，而被告耕莘醫院亦無未盡醫療法第81條、第73條第1項之告知說明及轉診建議等保護義務，或違反誠信原則，屬瑕疵給付之情形。縱被告冉祥俊及耕莘醫院有違反上開義務，但原告對於上開義務之違反與徐秀英之死亡結果間，具有相當因果關係乙節，舉證亦有不足。則原告先位聲明依據民法第184條第2項及第188條第1項侵權行為法律關係之規定，請求被告冉祥俊與被告耕莘醫院連帶賠償原告精神慰撫金每人各150萬元，及賠償原告程敦玉因此支出之殯葬費361,530元，及備位聲明依據民法第220條、第224條、第226條、第227條、第227條之1、第544條規定，請求被告耕莘醫院負債務不履行之損害賠償責任，賠償原告精神慰撫金每人各150萬元，及原告程敦玉因此支出之殯葬費361,530元，均非有理。從而，原告先位聲明請求被告冉祥俊及耕莘醫院應連帶給付原告程敦魁、程敦華、荀巧雲、荀巧真各150萬元，原告程敦玉1,861,530元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及備位聲明請求被告耕莘醫院應給付原告程敦魁、程敦華、荀巧雲、荀巧真各150萬元，原告程敦玉1,861,530元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均為無理由，應予駁回。至其假執行之聲請，亦因失所附麗，應一併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 12 日
民事第一庭 法 官 郭顏毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 12 日
書記官 劉庭君