臺灣臺北地方法院民事判決 103年度醫字第8號原 告 吳芷妘法定代理人 吳道生
葉麗敏訴訟代理人 李 旦律師
江俊賢律師古清華律師上一人之複代理人 王之軍被 告 國泰醫療財團法人國泰綜合醫院法定代理人 李發焜被 告 蔡明松
郭書麟洪依利沈仲敏何君萍李宜燁李明芳李惠娟林紀君林維貞秦嗣君張靜芳陳妤欣陳佳嫻陳怡如陳彥秀陳淑娟陳慧瑜劉晴瀅鄭環鈴閰惠雯共 同訴訟代理人 林鳳秋律師
張家琦律師複代理人 郭思嫻律師
陳亭如上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國104 年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠查被告國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱被告醫院）之
法定代理人原為林志明，嗣於訴訟繫屬中變更為李發焜，經其於民國104 年8 月18日具狀聲明承受訴訟，有醫療機構開業執照在卷可稽（見本院卷一第197 頁至第200 頁）；經核與民事訴訟法第170 條、第175 條、第176 條規定相符，應予准許。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同
意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第5 款、第7 款定有明文。查原告起訴時係依民法侵權行為之規定請求，其訴之聲明原為：「被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）169 萬1,979 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。. .. . 」（見本院臺北簡易庭103 年度司北醫調字第1 號卷第
3 頁反面）；嗣追加請求權為民法第227 條、第227 條之1債務不履行，於104 年10月26日具狀變更聲明為：「先位聲明：㈠被告應連帶給付原告吳芷妘349 萬1,979 元，其中
169 萬1,979 元應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，另180 萬元應自104 年10月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。. . . . 備位聲明：㈠被告醫院應連帶給付原告吳芷妘349 萬1,979 元，其中16 9萬1,979 元應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。. . . . 」（見本院卷二第41頁民事準備㈣狀）。原告先後追加及變更訴之聲明，核屬擴張應受判決事項之聲明，雖被告不同意追加，惟揆諸上開民事訴訟法第255 條第1 項第2 款說明，於法並無不合，自應准許之。
㈢次按，所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之
訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648 號裁判要旨參照）。但合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定而准予追加之訴，並不包括當事人之追加，此乃因訴訟標的對於數人必須合一確定時，其基礎事實並無不同一，如其基礎事實同一，尚包括追加當事人在內者，則於追加當事人之情形，逕予適用第255 條第1 項第2 款規定即足，自無另設第255 條第
1 項第5 款規定之必要。又「訴訟標的對於數人必須合一確者，係指依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則其當事人之適格即有欠缺，原告即因此不能獲得本案之勝訴判決而言。依民事訴訟法第二百五十六條第四款及同法第四百四十六條第一項規定，固准許原告於第一審及第二審得追加原非當事人之人為當事人。惟若無上開情事，則非經他方當事人之同意，尚不容許原告於訴狀送達後任意追加原非當事人之他人為當事人，此觀同法第二百五十五條第一項前段、第四百四十六條第一項規定自明。」最高法院89年度台抗字第54號裁判要旨參照。本件原告吳芷妘起訴時僅係依民法侵權行為之規定請求，其訴之聲明為：「被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）169 萬1,979 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。....」；嗣於104 年10月20日具狀追加原告吳芷妘之法定代理人吳道生、葉麗敏為原告，並追加請求權為民法第227 條、第22
7 條之1 債務不履行之規定（見本院卷二第14頁至第18頁民事準備㈡暨追加原告狀）；復於同年月26日具狀變更聲明為：「先位聲明：....㈡被告應連帶給付原告吳道生100 萬元並自104 年10月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢被告應連帶給付原告葉麗敏100 萬元並自104 年10月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。....備位聲明：....㈡被告醫院應給付原告吳道生100 萬元，並自104 年10月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢被告醫院應給付原告葉麗敏100 萬元，並自104 年10月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。....」（見本院卷二第41頁民事準備㈣狀）。惟依前開說明，原告此部分所為追加吳道生、葉麗敏為原告之訴，核與原訴之基礎事實並非同一，訴訟標的亦非必須合一確定，況吳道生、葉麗敏身為原告吳芷妘之法定代理人，早於102 年12月18日起訴時已知本件侵權行為之情事及賠償義務人，卻遲至10
4 年10月20日始依侵權行為法律關係追加訴訟，其提起追加之訴訟前，期間歷經審理及調查證據已逾2 年餘且接近審理終結時，除顯有妨害訴訟終結及延滯訴訟外，被告亦表示不同意此部分之變更追加，但揆諸上開法文及最高法院裁判意旨說明，原告此部分之追加，顯於法不合，本院礙難准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告吳芷妘之母即訴外人葉麗敏於100 年12月19日下午1 時
28分於被告醫院剖腹產下原告吳芷妘，被告蔡明松為被告醫院之婦產科醫師，亦為當日為葉麗敏施以剖腹生產手術之主刀醫師，被告郭書麟則為麻醉醫師。葉麗敏於當日上午8 時30分許至被告醫院住院待產，同日12時30分許於麻醉諮詢室等待，約10分鐘後被推進產房準備生產。葉麗敏曾於100 年12月10日至被告醫院麻醉諮詢室進行剖腹生產手術前之麻醉諮詢時，已告知被告郭書麟其對於麻醉藥品有耐藥性之狀況，而仍預定以半身麻醉（硬脊膜外麻醉）之方式進行手術。然於100 年12月19日當日進行麻醉時，被告郭書麟仍疏於注意葉麗敏之麻醉耐藥性，而未給予足夠之麻醉藥劑，在被告蔡明松劃刀後，原告葉麗敏仍有疼痛感，被告蔡明松、郭書麟竟於系爭手術進行中，未向葉麗敏及原告吳芷妘之父即訴外人吳道生說明已變更為全身麻醉暨其風險，並獲得其等2人之同意，即擅自將預定之半身麻醉變更為全身麻醉並進行剖腹生產手術，導致原告吳芷妘娩出後立即發生肌力與肌肉反射差、新生兒窘迫，阿普伽新生兒評分法（APGAR SCORE）評分數值在5 分至7 分之間、出生時亦不哭、肌肉張力弱、刺激拍打無反應、出現低效性呼吸狀態及渾身發紫等症狀，經送入新生兒觀察室觀察，翌日即同年月20日轉入加護病房，迄101 年1 月23日始出院，經被告醫院診斷為新生兒癲癇。嗣原告吳芷妘經訴外人基督復臨安息日會醫療財團法人臺安醫院（下稱臺安醫院）曾兆麟醫師診斷為因缺氧罹患腦性麻痺，之後並領有殘障手冊。被告蔡明松、郭書麟擅自對葉麗敏施以全身麻醉，使原告吳芷妘於葉麗敏全身麻醉並接受過度鎮靜藥物下娩出，致其受有出生後出現新生兒窘迫缺氧，終至因缺氧而罹患腦性麻痺之重大傷害，被告蔡明松、郭書麟顯有違反專業醫師之注意義務、告知說明義務及醫療常規之重大過失。
㈡被告何君萍、李宜燁、李明芳、李惠娟、林紀君、林維貞、
秦嗣君、張靜芳、陳妤欣、陳佳嫻、陳怡如、陳彥秀、陳淑娟、陳慧瑜、劉晴瀅、鄭環鈴、閰惠雯等17人（下稱被告何君萍等17人）為被告醫院護理人員，分別於附表一所示之日期、時間於被告醫院值班，並分別於護理記錄內記載desaturation飽和度下降（指血氧而言）、Apnea 窒息（呼吸中止）、Bradycardia 心動過緩、cynosis 嘴唇發紫或SatO2 血氧濃度百分之95以下等內容，按上開記錄內容，均顯示當時原告吳芷妘出現不正常之症狀，然被告何君萍等17並未於值班期間內發現原告吳芷妘有各該護理紀錄之狀況時予以救護，或於任何醫師指示下予以醫療輔助行為，故被告何君萍等17人於擔任原告吳芷妘護理人員之值班期間內，顯然違反護理人員法第26條規定之法定義務，並違反專業護理人員之注意義務，自有疏失。
㈢原告吳芷妘於100 年12月19日由被告醫院新生兒產房轉入新
生兒觀察室；嗣於翌日由新生兒觀察室轉入加護病房；復於
101 年1 月10日由加護病房轉入新生兒病房，均分別於轉入時對其為嬰幼兒護理評估並加以記錄。依該2 日之嬰幼兒護理評估表第2 頁「肌肉/ 骨骼/ 神經」欄位上，記載原告吳芷妘之肌肉張力、神經系統評估均為正常，而於101 年1 月10日之嬰幼兒護理評估表第3 頁「肌肉/ 骨骼/ 神經」欄位上，卻記載原告吳芷妘之肌肉張力、神經系統經評估為異常，顯示其於被告醫院住院時起至101 年1 月10日止，其肌肉張力、神經系統反應經評估後，已由正常變為異常。然被告洪依利於100 年12月23日前為原告吳芷妘之主治醫師，竟對於100 年12月19日至23日之護理記錄記載原告吳芷妘已出現之症狀，卻未採取任何醫療措施，任由護理人員怠惰，甚至共同隱瞞病情。又依上開101 年1 月10日嬰幼兒護理評估，原告吳芷妘出現肌張力及神經系統反應異常，於被告洪依利、沈仲敏擔任主治醫師期間，均未記載有何救護之行為，其等2 人除違反醫師法第12條之1 、第21條之法定義務外，亦有違反專業醫師之注意義務而應有疏失。爰依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條第1 項前段、第188 條第1項、第193 條第1 項、第195 條第1 項前段及第3 項侵權行為之規定，提起本訴，請求被告應連帶對原告負損害賠償之責任等語。
㈣並聲明：先位聲明：⑴被告應連帶給付原告吳芷妘349 萬
1,979 元，其中169 萬1,979 元應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，另180 萬元應自
104 年10月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⑴被告醫院應連帶給付原告吳芷妘349 萬1,979 元，其中169 萬1,979元應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠訴外人葉麗敏娩出原告吳芷妘後，被告郭書麟方給予葉麗敏
吸入性麻醉劑（sevoflurane ），開始全身麻醉，因原告吳芷妘已娩出，故葉麗敏之後被全身麻醉，對於原告吳芷妘並無影響。且被告郭書麟給予葉麗敏之麻醉藥物、劑量及後續之處置，均符合一般醫療常規。是原告吳芷妘主張其係於葉麗敏被全身麻醉下接受過度之鎮靜劑下娩出，致出現新生兒窘迫缺氧，終至因缺氧而罹患腦性麻痺云云，卻未舉證以實其說，應無足採。
㈡系爭手術於100 年12月19日下午1 時20分開始，以硬脊膜外
麻醉進行，被告蔡明松於劃刀後因訴外人葉麗敏仍有疼痛感，被告郭書麟乃給予靜脈注射治得舒（Citosol ）125mg 及氯胺酮（Ketamine）75mg，以消除葉麗敏之疼痛感。雖被告郭書麟陸續給予止痛劑及助眠劑，仍無法完全改善葉麗敏之疼痛感，足見葉麗敏於原告吳芷妘娩出時，仍為半身麻醉之狀態。
㈢原告吳芷妘所提於被告醫院之出院病歷摘要，並非完整之出
院病歷摘要，該病歷摘要全部共有7 頁，該第7 頁記載之「住院經過」最後一段，已明確指出原告吳芷妘轉入小兒科之症狀係因「大腦功能不成熟或呼吸驅動不好導致（immaturebrain fun ction or poor respira tory drive cannot berule out .）」，經被告醫院診治後，排除與葉麗敏實施麻醉之關聯性。原告擷取部分病歷並為錯誤解讀，實不足取。㈣原告吳芷妘於被告醫院之小兒科病歷「ADMISSION NOTE」，
為其於100 年12月19日甫出生之際，入住小兒科時小兒科醫師之臆斷，其主要病史係記載「…Under theimpression ofDepressed baby , r/o Maternal over sedation ,generalanesthesi a related , the patient was transfer to ou
r NBC fur ther evaluation and treatment . 」等文字，其為「…由於胎兒窘迫，排除母親過度鎮靜、全身麻醉之關聯，病患轉入我們的NBC 為進一步評估和治療」之意，r/o係「rule out」之縮寫，係指「排除」之意，足見小兒科醫師實已排除胎兒窘迫與訴外人葉麗敏接受全身麻醉之關聯性。原告錯誤解讀該病歷之文義，辯稱小兒科醫師高度懷疑原告吳芷妘之症狀係葉麗敏全身麻醉接受過度之鎮靜藥物云云，顯然曲解病歷之文義，其主張自無足採。退步言之，縱如原告吳芷妘所稱該小兒科醫師於原告吳芷妘入院時曾懷疑其症狀與葉麗敏麻醉有關，經原告吳芷妘住院診斷後，診斷係其自身大腦功能不成熟或呼吸驅動不好所導致，業已排除與葉麗敏麻醉之關聯性。
㈤又病歷記錄日期為100 年12月20日，係原告吳芷妘甫出生住
院後，該病歷記載有「…A ：Depressed baby r/o anesthe
sia related or in fection 」文字，其意為「…胎兒窘迫：排除全身麻醉之關聯或感染」，意指於原告吳芷妘出生後住院，小兒科醫師已排除胎兒窘迫與全身麻醉之關聯。又依小兒科醫師記載「Apnea cause? r/o depressed baby rela
ted ; r/o infection 」文字，其意為「呼吸暫停，原因？排除胎兒窘迫；排除感染」，即小兒科醫師係記載呼吸暫停是什麼？並排除胎兒窘迫以及感染之情形，絕非原告吳芷妘所稱高度懷疑其出生後發生呼吸暫停係因與生產中之窘迫缺氧有關云云。況鑑定報告亦未指出胎心音有異常，更無胎兒窘迫之情形。
㈥原告所提之臨床麻醉手冊，並非醫學教科書或醫學文獻，自
不具有醫學上引證之權威性。又被告郭書麟給予葉麗敏該手冊所提及之全身麻醉藥物「飛可復（propofol）」之時點，係於原告吳芷妘娩出後，反適足見原告吳芷妘娩出時，葉麗敏仍在半身麻醉之狀態。另原告提出所稱產科衛教雜誌，被告否認其形式上之真正，且該文章亦非醫學文獻，撰文者更非專業醫師，且該文內容均為全身麻醉對新生兒之影響，自與葉麗敏於原告吳芷妘娩出後方為全身麻醉之情形無關，原告引據實屬失當。
㈦本件刑事部分，前經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102
年度偵字第17160 號案件為不起訴處分在案，認定被告蔡明松、郭書麟之醫療處置皆符合醫療常規並無過失。雖經告訴人即葉麗敏聲請再議而發回續行偵查，然仍經該檢察署以10
3 年度醫偵續字第5 號案件為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署以104 年度上聲議字第2576號案件駁回其再議之聲請，足見本件起訴並無理由。
㈧原告主張護理記錄並未記載被告何君萍等17人有於原告吳芷
妘出現血氧飽和度下降、Apnea 等情形時給予救護或進行醫療輔助行為，而有違反注意義務云云，顯然與事實不符。因觀諸護理記錄，事實上同有記載被告醫院護理人員方面給予處置之情形，且經處置後，原告吳芷妘血氧濃度亦有回復，原告刻意擷取護理記錄中部分時間之情形為主張，顯不可採。
㈨被告洪依利、沈仲敏所為之處置並無違反醫師法及注意義務
，原告吳芷妘空言指稱其已出現症狀，為何未採取醫療措施，任由護理人員怠惰，甚至共同隱瞞病情，甚且依101 年1月10日之嬰幼兒評估，原告吳芷芸出現肌肉張力及神經系統反映之異常，於被告沈仲敏、洪依利擔任主治醫師期間，並未記載有任何救護行為云云，均未具體釋明其所主張之過失之處，亦未附具體證據以實其說，自非可採。
㈩原告吳芷妘縱有其所主張腦性麻痺等情，亦與本件被告所為之處置均無因果關係。
被告醫院誠無過失之處，原告吳芷妘請求被告應連帶負損害
賠償責任，於法不合，且原告請求之相關損害賠償之金額，亦非有理由，分項說明如下：
⒈醫療費用9 萬1,979 元部分：
⑴依原告吳芷妘所提之收據，其上記載之姓名為葉麗敏，顯然與本件原告吳芷妘無關，此部分請求自非有理。
⑵又被告並無過失之處，原告吳芷妘住院所生之相關醫療費用，為其自身所罹疾病所為之必要支出，與被告無涉。
⒉將來手術費用10萬元部分：
原告並未具體釋明所謂將來手術費用究指為何，亦未釋明與本件之必要性及關聯性，更未附具相關評估等醫療單據，誠屬空言主張。
⒊交通費用10萬元部分：
原告未具體釋明所謂「交通費用」究指為何，亦未釋明與本件之必要性與關聯性，僅空言泛稱所謂「有些復健需至外地施行」云云，更未附單據證明，自非可採。
⒋看護費用90萬元部分：
原告並未釋明及提出單據證明其所稱得請求看護費用，每年需花費約30萬元之情形，況其迄今僅為幼兒，事實上本即無法自理生活尚且需他人照料，故原告主張其因被告之處置，造成其難以自理生活，均需要專人負責照料生活，故請求看護費用云云，更非有理。
⒌減少勞動能力30萬元部分：
原告並未就其所稱其將來勞動能力之減損已達百分之100 之程度，及需請求合計23年之損失提出相關之證明，況原告以所謂101 年度國民年平均所得52萬5,213 元作為計算勞動能力損失之基準，等於一個月近4 萬3,767 元，作為其請求之每月工作所得，顯然與常情不符，更與司法實務有以基本工資為計算基準之情形不符，故原告所為此部分主張，要非可採。
⒍精神慰撫金20萬元部分：
被告所為醫療處置並無過失，更與原告吳芷妘之傷害結果間無因果關係，故其請求鉅額精神慰撫金，亦未釋明何需請求高達20萬元，故應屬無據。
並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠訴外人葉麗敏於100 年12月19日中午12時40分進入被告醫院
手術室，於同日中午12時45分接受麻醉，於同日中午1 時20分接受系爭手術，嗣於同年下午1 時28分娩出原告吳芷妘。
當日為葉麗敏施以系爭手術之主刀醫師為被告蔡明松，麻醉醫師為被告郭書麟（見調字卷第8 頁被告醫院手術室護理記錄）。
㈡原告吳芷妘於100 年12月19日由被告醫院新生兒產房轉入新
生兒觀察室，嗣於100 年12月20日由新生兒觀察室轉入加護病房，復於101 年1 月10日由加護病房轉入新生兒病房（見調字卷第51頁至第59頁被告醫院嬰幼兒護理評估表）。㈢原告吳芷妘於101 年1 月23日出院，並診斷為新生兒癲癇，
復於101 年5 月22日經訴外人臺安醫院曾兆麟醫師診斷為腦性麻痺（見調字卷第10頁至第11頁被告醫院出院計畫、病症暨失能診斷證明書）。
㈣原告吳芷芸於出生時不哭、肌肉張力弱、呼吸不規則、心跳
大於100 / 分，新生兒評估（APGAR SCORE ）第1 分鐘為5分，第2 分鐘為7 分（滿分為10分）等情（見本院卷一第13
5 頁至第136 頁被告醫院新生兒記錄單、APGAR RATING）㈤訴外人葉麗敏預定以半身麻醉之方式進行系爭手術（見本院
卷二第19頁至第21頁被告醫院麻醉前評估表、手術前評估及手術室護理記錄）。
㈥訴外人葉麗敏對被告蔡明松、郭書麟提起業務過失傷害之告
訴，業經臺北地檢署檢察官以102 年度偵字第17160 號案件為不起訴處分，經葉麗敏聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署檢察長發回續行偵查，復經同署檢察官以103 年度醫偵續字第5 號案件為不起訴處分在案，之後葉麗敏復聲請再議，經臺灣高等法院檢察署以104 年度上聲議字第2576號案件處分駁回葉麗敏再議之聲請等情（見本院卷一第64頁、第202頁至第219 頁）。
四、得心證之理由：本件原告主張訴外人葉麗敏經被告醫院麻醉醫師即被告郭書麟為麻醉諮詢後，預定以半身麻醉方式進行系爭手術，惟因郭書麟疏未注意葉麗敏於麻醉諮詢時曾告知其有麻醉耐藥性之情形，於系爭手術進行前未給予葉麗敏足夠之麻醉藥劑，致葉麗敏於系爭手術之主刀醫師即被告蔡明松為其劃刀時仍有疼痛感。被告蔡明松、郭書麟於系爭手術進行中，並未向原告之母葉麗敏及父吳道生說明變更為全身麻醉及其風險並獲得同意，即擅自將預定之半身麻醉變更為全身麻醉，並進行系爭手術，使原告吳芷妘於葉麗敏全身麻醉時，接受過度鎮靜藥物之下娩出，致其受有出生後出現新生兒窘迫缺氧，終至因缺氧而罹患腦性麻痺之重大傷害，蔡明松、郭書麟顯然違反專業醫師之注意義務及醫療常規，且違反說明告知義務，而有重大過失；被告何君萍等17人為被告醫院護理人員，然其等17人於值班期間並未於發現原告吳芷妘有各該護理紀錄之異常症狀時，給予救護或於任何醫師指示下為醫療輔助之行為，違反護理人員法第26條規定之法定義務，且違反專業護理人員之注意義務而有疏失；被告洪依利於擔任原告吳芷妘之主治醫師期間，對於該期間內之護理記錄所記載原告吳芷妘已出現之症狀，竟未採取任何醫療措施，任由護理人員怠惰不為處理，甚至共同隱瞞原告之病情。依原告100年1 月10日嬰幼兒護理評估，其出現肌張力及神經系統反應異常，被告洪依利、沈仲敏於擔任原告主治醫師期間，並未有何救護之行為，其等2 人亦違反醫師法第12條之1 、第21條之法定義務及專業醫師之注意義務而皆有疏失，惟均為被告等人所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究者厥為：被告郭書麟、蔡明松於系爭剖腹產手術過程所為之處置，有無違反醫療常規，而有構成侵權行為之情形？被告何君萍等17人於擔任原告吳芷妘護理人員之值班期間，有無違反護理人員法第26條規定之義務，而有構成侵權行為之情形？被告洪依利、沈仲敏於擔任原告主治醫師期間，對於原告出現肌張力及神經系統反應異常，是否未有何救護之行為，而有違反醫師法第12條之1 、第21條之法定義務及專業醫師之注意義務，而有構成侵權行為之情形？被告醫院對原告吳芷妘是否應負債務不履行之損害賠償責任？茲分述如下：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184 條第1 項前段定有明文。復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227 條、227 條之1 分別定有明文。惟民法第184 條第1 項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任，參照最高法院58年台上字第1421號判例。在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責，最高法院29年上字第1139號判例意旨參照。是債權人以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，應就債務人有給付不完全之事實舉證，債務人如欲免責，則須就其給付不完全非可歸責於己之事實負舉證責任（最高法院82年度台上字第267號、90年度台上字第116號判決參照）。惟按，一般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸責於己之事由，負舉證責任，然醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，主張雖有不同，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。本件原告主張被告郭書麟、蔡明松對其母葉麗敏為系爭手術之處置，有醫療疏失之情況，而被告何君萍等17人於擔任原告吳芷妘護理人員之值班期間，違反護理人員第26條規定之義務，皆有侵權行為之情形，但均為被告所否認，是以揆諸前開說明，原告自應就被告郭書麟、蔡明松對其母葉麗敏醫療有過失，及被告何君萍等17人有違反護理人員法遇病患危急未立即聯絡醫師或給予緊急救護處理之過失之具體事實負舉證之責。
㈡被告郭書麟、蔡明松對原告所為之醫療行為，是否有醫療疏
失，而構成侵權行為應負損害賠償責任？⒈就被告郭書麟部分：
本件經臺北地檢署檢察官送衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，該委員會於102 年12月12日以編號000000
0 號製作鑑定書，其鑑定意見記載有：「㈠⑴⒈依麻醉前評估表，產婦（指葉麗敏）於100 年12月10日接受麻醉前評估及麻醉諮詢，醫師並計劃採用半身麻醉。⒉依麻醉紀錄，郭醫師完成硬脊膜外麻醉時，給予第1 劑麻醉藥物後，所測得之麻醉程度達第4 至第5 節胸椎（T4-5），符合剖腹產手術所需。⒊此麻醉程度之測試，通常亦代表疼痛測試，而婦產科醫師於劃刀前，會作進一步疼痛測試。綜上，就術前評估之程序上，並無疏失。⑵....本案產婦在手術醫師劃刀前仍有疼痛感覺，麻醉護士告知郭醫師，並依其醫囑補充硬脊膜外麻醉藥物，其處置符合一般醫療常規。惟劃刀後，因產婦仍有疼痛感覺，郭醫師進一步所給予之藥物為治得舒（Citosol）及氯胺酮（Ketamine），皆為剖腹產手術常用之靜脈麻醉藥物；此2 種藥物之給予方式均為靜脈推注（IV push），故無注入流速之問題。依本案產婦當時體重64公斤以觀，其劑量適當。綜上，本案受術之麻醉過程並無疏失之處。⑶....故剖腹產之全身麻醉方式，係由手術醫師及護理人員先進行消毒及舖無菌布單等所有劃刀前程序完成後，方開始給予全身麻醉藥物，以減少藥物通過胎盤進入胎兒之可能性，故一旦全身麻醉完成，即可開始劃刀。本案手術於100 年12月19日13：20開始，劃刀後因產婦仍有疼痛感覺，故給予治得舒（Citosol）及氯胺酮（Ketamine ），以消除產婦疼痛，使手術順利進行，故給予麻醉藥物時已達「所有人員準備就緒」之標準。而嬰兒於此藥物不致引起胎兒不良反應，且其處置程序亦符合醫療常規故其處置與嬰兒罹患腦性麻痺無關。....本案手術前麻醉諮詢，郭醫師建議採半身麻醉，符合一般醫療常規。術中所施打硬脊膜外麻醉藥物，可能發生作用不完全之情形，惟其給予之麻醉藥物、劑量及後續處置，均符合一般醫療常規。術中產婦心跳短暫升高至160 次/分，然血壓正常，血氧飽和度維持100%，故不致對胎兒之血氧供應產生影響。綜上，郭醫師於術前、術中之行為及處置，符合醫療常規，並無疏失。」等語，此有該鑑定書在卷可稽（見本院卷一第169 頁至第170 頁）。可見被告郭書麟於系爭手術之過程所為之處置，均符合醫療常規，並無過失之處，亦與原告罹患之腦性麻痺間無因果關係，況原告僅片面指稱被告郭書麟手術前疏忽產婦葉麗敏所告知其麻醉耐藥性之狀況，又於手術中未能即時因應產婦葉麗敏於手術中之狀況，進行必要之醫療處置云云，並未具體敘明其所指稱被告郭書麟「未能即時因應產婦葉麗敏於手術中之狀況」、「進行必要之醫療處置」云云所指為何？是原告之主張，應屬無據。
⒉就被告蔡明松部分：
醫審會上開編號0000000 號鑑定書，其鑑定書亦記載有：「....㈡⑴一般使用半身麻醉進行剖腹產手術時，婦產科醫師會於下刀前，以手術器械（如鑷子）測試手術部位皮膚是否會疼痛，當產婦不會疼痛時始劃刀，惟此程序僅能測試表淺皮膚疼痛程度。⑵本案手術開始後產婦仍有疼痛感，故蔡醫師待麻醉醫師給予止痛鎮靜藥物後，繼續進行手術，符合醫療常規。⑶本案剖腹產手術於100 年12月19日13：20開始，
13：28嬰兒娩出，依手術過程時間及出血等紀錄觀之，蔡明松醫師之手術過程，符合醫療常規，並無疏失。」等語（見本院卷一第170 頁）。由此可知，被告蔡明松於系爭手術過程所為之處置符合醫療常規並無過失之處，且與原告所罹之腦性麻痺間無因果關係，原告僅片面泛稱被告蔡明松未能綜觀全局，為適度之督導及處置，並未具體指稱究何所指，或提出若何證據供本院參酌，故難認原告之主張有理由。
㈢被告何君萍等17人為被告醫院護理人員，於值班期間未給予
原告救護或於任何醫師指示下為醫療輔助行為，是否有違反專業護理人員之注意義務而有疏失，而構成侵權行為應負損害賠償責任？⒈原告主張因被告醫院有關原告之護理記錄，並未記載被告何
君萍等17人有於原告血氧飽和度下降、Apnea 等情形時，給予救護或進行醫療輔助行為，有違反注意義務云云，惟被告何君萍等17人否認。經查，觀諸護理記錄，事實上係有記載被告何君萍等17人有對原告處置之情形（護理日期、護理人員姓名、時間、原告所節錄護理記錄之內容、護理人員給予處置之情形等，詳如附表所示），此可由被告醫院護理記錄單可徵（見本院卷一第68頁至第134 頁），且經處置之後，原告血氧濃度亦有回復，原告僅擷取護理記錄之部分時間以為主張，應屬無理由。
⒉據上，被告何君萍等17人於擔任原告護理人員之值班期間，
對於原告血氧飽和度下降、Apnea 等情形時，確曾給予原告詳如附表所示之處置，已如前述，並無違反護理人員法第26條規定之義務，故原告主張被告何君萍等17人有構成侵權行為之情形，要無可採。
㈣被告洪依利、沈仲敏於擔任原告主治醫師期間，對於原告出
現肌張力及神經系統反應異常，是否未有何救護之行為，而有違反醫師法第12條之1 、第21條之法定義務及專業醫師之注意義務，而有構成侵權行為之情形？⒈依被告醫院新生兒出生紀錄單以觀，原告於100 年12月19日
下午1 時28分出生時即有「出生時不哭、肌肉張力弱、呼吸不規則、心跳大於100 次/分，新生兒評估（Apgar score）第1 分鐘為5 分，第5 分鐘為7 分（滿分為10分）」等異常情形（見本院卷一第135 頁至第136 頁），雖經醫護人員處置後較為穩定，但又偶有呼吸暫停、血氧飽和度降低等情形，故將其於100 年12月20日轉入新生兒加護病房，之後亦曾發生血氧飽和度降低、抽搐之情形，經電腦波（EEG ）檢查結果，有異常放電情形，腦部磁振造影檢查（MRI ）結果，則未發現有結構性病變及缺氧性腦病變之情形，此有被告醫院小兒腦波檢查報告、腦部磁振造影檢查病歷記錄在卷可稽（見本院卷一第137 頁至第138 頁）。
⒉由上可見，本件原告出生時即有較為異常之情形，雖經處置
後曾好轉，然因新生兒身體機能相關發育還未完全、穩定，故相關肌肉、神經之檢測本有可能有起伏之情形，況由101年1 月2 日所做之腦部磁振造影檢查（MRI ），並未發現有結構性病變及缺氧性腦病變，可知原告並未因生產過程或產後之處置而發生缺氧性之傷害，縱嗣後有腦性麻痺或新生兒癲癇症狀，亦可能因其有先天不明原因（例如染色體異常、基因病變等原因），所造成大腦上之功能性異常（參見本院卷一第139 頁正反面馬偕紀念醫院小兒科邱南昌醫師所著之小兒神經科常見的發展遲緩問題及其治療），實與被告洪依利、沈仲敏所為之處置，應無因果關係，堪以認定。
⒊再觀以護理記錄單（見本院卷一第72頁、第74頁、第77頁、
第78頁、第81頁、第90頁、第91頁、第93頁、第96頁、第99頁、第105 頁、第115 頁），足見被告洪依利、沈仲敏就原告之相關病情，均有告知原告家屬，家屬亦表示瞭解。是被告洪依利、沈仲敏應無原告所稱有違反醫師法第12條之1 、第21條注意義務之疏失，故原告片面指稱「原告已出現症狀為何被告洪依利、沈仲敏未採取醫療措施，任由護理人員怠惰，甚至共同隱瞞病情」及「甚且依101 年1 月10日評估，原告出現有肌肉張力及神經系統反應之異常，在被告洪依利、沈仲敏擔任主治醫師期間，並未記載有何救護行為」云云，均未具體釋明其所主張之過失，亦未舉證以實其說，故原告主張被告洪依利、沈仲敏有違反醫師法第12條之1 、第21條之法定義務及專業醫師之注意義務，而有構成侵權行為之情形，顯不可採。
㈤被告醫院對原告是否應負債務不履行之損害賠償責任？
按所謂不完全給付，係指債務人之給付不符合債之本旨而言，最高法院93年度臺上字第42號判決意旨可資參照。本件被告郭書麟、蔡明松、洪依利、沈仲敏之醫療行為，並未違背告知義務及醫療上必要之注意義務，被告何何君萍等17人亦未違反護理人員法之規定，均有如前所述，故對於原告罹患腦性麻痺症狀，要無可歸責之事由，是原告依民法第227 條、第227條之1之規定，請求被告醫院亦應負擔債務不履行之損害賠償責任，亦屬無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依侵權行為、債務不履行之法律關係，先後位請求：先位聲明：⑴被告應連帶給付原告吳芷妘349 萬1,979 元，其中169 萬1,979 元應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，另180 萬元應自
104 年10月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⑴被告醫院應連帶給付原告吳芷妘349 萬1,979 元，其中169 萬1,979元應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，均應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
民事第四庭 法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 詹雪娥