臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重勞訴字第35號原 告 葉伊珣訴訟代理人 呂聿雙律師（法扶律師）被 告 燕進鑫實業股份有限公司法定代理人 林壯鑫訴訟代理人 廖凱偉律師
翁詩淳律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國104年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國一百零三年一月一日起至一百零三年二月二十八日止，按月於次月五日給付原告新臺幣貳萬伍仟元，及自次月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告另應自民國一百零三年三月一日起至原告復職日止，按月於次月五日給付原告新臺幣伍萬元，及自次月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣壹萬壹仟玖佰玖拾元及自民國一百零三年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣貳仟貳佰伍拾元，並應自民國一百零三年一月一日起至原告復職日止，按月提繳新臺幣叁仟零叁拾陸元，儲存於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第二項在各期清償期屆至後，於原告分別以每期新臺幣捌仟元、新臺幣壹萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如分別以每期新臺幣貳萬伍仟元、新臺幣伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張伊遭被告違法解雇，兩造間之僱傭關係仍為存在，為被告所否認，則兩造間之僱傭關係是否仍繼續存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊因具多年女裝銷售資歷，經被告挖角，自民國102年8月12日起受僱於被告，擔任被告設於太平洋SOGO百貨復興館之女裝專櫃銷售員，約定每月底薪新臺幣（下同）5萬元，業績達成一定目標者另計抽成。伊當時已懷孕，係被告保證給予產假福利，伊始同意辭去原職至被告處任職，嗣因產期將至，先後於102年11月27日、同年12月中旬、同年月21日、同年月22日，以通訊軟體Line（下稱通訊軟體）通知或口頭告知被告業務經理胡赫廷將於103年1月1日至同年2月28日期間請休產假，並獲同意，符合勞動基準法（下稱勞基法）第50條第1項及勞工請假規則第10條規定，依勞基法第50條第1項及第13條規定，103年1月1日至同年2月28日為伊停止工作期間，雇主不得於此段工作期間終止契約。詎被告於103年12月30日片面通知伊變更敘薪方式為底薪15,000元加業績抽成，因伊無法接受，被告竟於同年1月2日通知資遣伊，並於同年月6日辦理退保，嗣於同年2月6日臺北市政府勞動局勞資爭議調解會議中，復表示以業務緊縮為由資遣伊，惟伊任職被告前後，被告於全台各地百貨之櫃點均無異動，營業狀況一如以往，且於資遣伊後又於104人力銀行網站刊登徵求專櫃銷售員之訊息，實無勞基法第11條之資遣事由。是被告恣意將伊資遣，已違反勞基法第11條、第13條、第21條前段、第25條前段、性別工作平等法第10條前段及同法第11條前段等規定，其片面減薪及資遣均為無效，兩造間之僱傭關係應仍存續，爰提起本件訴訟，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告給付102年12月之薪資差額11,990元，並依民法第487條前段、第235條、第234條規定請求被告應給付自違法資遣日起至伊復職日止之薪資，另依勞工退休金條例第14條第1項規定，請求被告提繳勞工退休金3,621元至勞工保險局設立之伊退休金個人專戶。並聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自103年1月1日起至同年2月28日止，按月於次月5日給付原告25, 000元及自次月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應自103年3月1日起至原告復職日止，按月於次月5日給付原告5萬元及自次月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被告應給付原告11,990元及自103年1月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被告應提繳3,621元及自103年1月1日起至原告復職日止，按月提繳3,036元至原告於勞工保險局設立之退休金個人專戶。㈤第2項聲明，願供擔保請准宣告假執行，第3項聲明，請依職權宣告假執行。
二、被告則抗辯以：被告係於102年8月間與原告及訴外人李亞芯約定，由渠二人一組相互搭配，提升復興館櫃點業績至公司目標，被告則以高於業界標準即「保障薪資3個月，每月5萬元整，期滿視業績狀況再為調整」之優渥薪資待遇，重金禮聘原告及李亞芯，冀能挽救該櫃點業績。兩造間約定之保障薪資，僅保障3個月（即102年8月12日至同年11月12日），於此期間內，縱使業績掛零，每月仍能支領薪資5萬元，記載上則以底薪15,000元，加計達成獎金、伙食津貼等項目合計5萬元，倘業績超過5萬元，則另加給獎金，此3個月底薪保障期乃公司行號之慣例，為原告所明知。詎原告任職後表現不佳，除未達公司銷售目標，樓面銷售排名亦居末位，而實際銷售表現優異之李亞芯亦於102年9月初表明將於同年12月中離職，惟被告念於舊情，仍再予原告一個月觀察期，特將保障薪資之約定延長至102年12月15日止，嗣後則改依被告專櫃人員管理規章之薪資標準（即底薪加抽成方式），故原告於102年12月1日至同年12月15日止之薪資，仍領取保障薪資5萬元，自102年12月16日至同年12月31日止則以底薪15,000元加抽成之方式計算，然因僅剩半月，故102年12月份底薪欄位遂以7,500元記載，並無原告所稱之片面減薪情事。被告係因長期業績虧損，始以高薪聘僱原告及李亞芯，惟兩人表現皆不符約定，原告至102年12月底，仍未有其所保證高薪相當之表現，李亞芯甚至提前離職，是原告乃違約在先，未履行兩造之約定，致被告除本身業績虧損外，尚要負擔額外人事成本，乃於102年12月30日告知原告將於同年12月31日解雇，依勞基法第13條但書、第16條第1款及第17條規定，以不堪業務虧損為由終止兩造僱傭契約，並於103年1月6日支付預告工資、資遣費，並未違法。
又依被告專櫃人員管理規章第四章福利制度第5條前段規定，產假要提出預產期相關證明，安胎假則要提出就診相關證明，依一般病假申請。原告已於103年1月14日臺北市政府勞資爭議調解會議中表明其係申請安胎假，並於103年1月21日存證信函中自承其於102年12月間係申請安胎假，並非產假（被證10），故原告於102年12月間以line通訊軟體向被告副理胡赫廷表明請「產假」之真意，應為請「安胎假」；且依勞動部之說明，產後須預留四週休養，倘原告自103年1月1日起放產假，則自其實際生產日103年2月7日及預產期103年2月15日推算，皆不足四週產後休養期間，是原告於102年12月間向被告所申請者自非產假，且原告請假當時並未提出產假、安胎假之相關證明，請假程序亦不符公司規範，被告於102年12月31日解雇原告，顯與產假及安胎假無涉等語。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷第88頁暨其背面）：
(一)兩造不爭執之事項：⒈原告自102年8月12日起受僱於被告公司，擔任被告設於太平
洋SOGO百貨復興館之女裝專櫃銷售員，約定每月工資為基本底薪加計業績抽成，每（次）月5日發薪。
⒉被告已給付原告102年8月至12月之工資分別為32,258元、5萬元、5萬元、71,395元、38,010元（見本院卷第13頁）。
⒊被告於原告任職之初即知悉原告懷孕。
⒋原告陸續於102年11月27日、同年12月中旬、同年月21日、
22日，以通訊軟體通知主管即被告業務經理胡赫廷預計自103年1月1日至同年2月28日間請產假，原告並自103年1月1日起停止執行勞務。（見本院卷第20至22頁）⒌被告業務經理胡赫廷曾於103年1月2日以通訊軟體通知原告
以資遣方式終止兩造勞動契約，被告並於同年月6日向勞動部勞工保險局申辦退保（見本院卷第23、24頁）。
⒍原告主張被告違法解雇，於103年1月14日向臺北市政府勞動
局勞資爭議申請調解；被告之代理人胡赫廷於同年2月6日之勞資爭議調解會議中主張被告係因業務緊縮及虧損而於102年12月31日資遣原告。因兩造歧見過大，前開調解不成立。
（見本院卷第26至27頁）⒎被告已於103年1月6日給付原告26,952元（含資遣費9,932元及預告工資17,020元，見本院卷第96頁、第100頁）。
⒏原告於103年1月21日以存證信函通知被告：被告於原告請安
胎假（產假）期間，不應違法解雇，應自103年1月1日起恢復兩造勞動契約並續保勞、健保以及補發102年12月不足額薪資11,990元（見本院卷第30至31頁）。
⒐被告自102年8月至12月提繳至原告設於勞工保險局之退休金
個人專戶之金額分別為1,317元、2,634元、2,634元、2,634元、2,634元（見本院卷第33頁）。
(二)本件之爭點厥為：⒈兩造間底薪約定內容為何？被告有無短付原告102年12月份
之工資？⒉原告請求被告提繳3,621元至原告設於勞工保險局之退休金
個人專戶，是否有理由？⒊被告是否已合法終止兩造勞動契約？
被告於何時通知原告資遣？被告依勞基法第11條第2款、第13條但書規定終止兩造勞動契約是否合法？上開終止是否因違反性別工作平等法第11條規定而不生效力？⒋原告請求被告給付103年1月1日至同年2月28日產假期間，按
月給付原告工資25,000元及自103年1月1日起，按月給付原告工資5萬元，並請求被告自103年1月1日起按月提繳3,036元至原告設於勞工保險局之退休金個人專戶，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)原告請求被告給付102年12月短付工資為有理由：⒈按工資由勞雇雙方議定之。工資應全額直接給付勞工。但法
令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。勞基法第21條前段、第22條第2項分別定有明文。緣工作報酬乃勞工生計之來源，既係勞工賴以維生之基本權益，自應予以保障。故工作報酬之給付，除經勞工同意或較有利於勞工之外，應按原約定方式給付，雇主不得片面任意改變，始符合當事人間勞動契約之約定及保護勞工之意旨。是工資給付之內容、方式、及給付期限之變更，應徵得勞工之同意。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。且按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，倘原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號判例、18年上字第2855號判例意旨參照）。
⒉原告主張兩造已約定其每月薪資為底薪5萬元，業績達成一
定目標另外抽成，惟被告於102年12月擅自變更敘薪方式，僅給付底薪38,010元，爰請求被告給付該月份之短付工資11,990元等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴原告自102年8月12日起受僱於被告公司，擔任被告設於太
平洋SOGO百貨復興館之女裝專櫃銷售員，約定每月工資為基本底薪加計業績抽成，而被告已給付原告102年8月至12月之工資分別為32,258元、5萬元、5萬元、71,395元、38,010元等節，有原告各月薪資給付明細（見本院卷第13頁）可參，並為兩造所不爭執（見本院卷第88頁暨其背面），堪認原告主張伊於受僱初始與被告約定之每月薪資確為5萬元，惟被告於102年12月僅給付原告薪資38,010元，尚短少11,990元（計算式：5萬元－38,010元＝11,990元），信屬非虛。
⑵被告雖辯稱其為挽救復興館櫃點之業績，特以優於業界標
準之高薪聘回原告及訴外人李亞芯兩人一組搭配，而兩造就原告之薪資待遇係約定「保障底薪3個月5萬元、期滿再視業績狀況再為調整」，惟原告任職後業績表現不佳，且與原告搭配之銷售員李亞芯亦於102年12月15日離職，故被告將原告之底薪保障期延長至102年12月15日，之後改依公司規定之底薪加抽成方式計算原告薪資，並無片面減薪之情事，然為原告否認。經查，依被告所提出之102年8月12日簽呈雖記載：「因為復興QC業績一直無法有效提升，故再次聘回葉伊珣（即原告）與李亞芯兩人一組…特別擬定兩人薪資為保障底薪每人5萬元整，為期3個月（含勞健保），之後視人員與業績狀況再做調整！」等語（見本院卷第164頁），102年12月13日簽呈並記載：「原定SOGO復興店由銷售原葉伊珣與李亞芯兩人一組任職，並保障薪資5萬元整3個月…但自任職以來業績狀況明顯不如預期，且銷售員李亞芯於本月15號離職，故保障薪資算法特別延長至12月15日止，於李亞芯離職之後葉伊珣個人薪資算法改為依公司規定之底薪加抽成方式計算」等語（見本院卷第170頁），固堪認被告抗辯其原核定原告每月底薪5萬元之保障期僅為3個月，並自102年12月16日起變更原告之薪資計算方式為依公司規定之底薪加抽成方式計算，然上開簽呈均係被告公司之內部文件，其上僅有被告公司營業部業務副理胡赫廷及經理、總經理之簽名，並無原告之簽名，尚難遽認原告於任職被告公司時已與被告約定底薪保障期僅為3個月，並同意於102年12月間變更薪資計算方式為依公司規定之底薪加抽成方式。
⑶被告雖辯稱「保障底薪5萬元」係優於業界標準之待遇，
而「底薪保障期3個月」亦係業界慣例，此為原告所明知云云，然此業經原告否認，且被告並未提出其所謂業界標準及業界慣例之相關資料以供審酌，則其空言抗辯保障底薪5萬元優於業界標準暨保障期為3個月係業界慣例云云，即難憑取，亦難逕認原告業已知悉並同意其保障底薪5萬元附有3個月期間之限制。雖證人即原告之直屬主管胡赫廷到庭證稱：「當初原告希望保障底薪5萬，時間是6個月，我有說可幫公司爭取，薪資不是我單方面可決定，後來公司裁示先保障底薪5萬3個月。」、「原告知道只保障底薪3個月」、「我們有告知業界只保障3個月」、「保障底薪屆滿後，仍會回歸一般以底薪加抽成方式計薪」等語（見本院卷第189頁背面至第190頁、第191頁），然胡赫廷同亦證稱：「原告過來時，我們並未討論過了保障期應如何計薪」、「我們直接在櫃位告知原告公司裁示只保障3個月，何時告知不記得了」、「原告來上班時還不知道只保障3個月（薪資）」（見本院卷第190頁、第191頁背面），足見原告至被告公司任職之初，胡赫廷並未告知原告僅保障3個月底薪，亦未與原告討論保障期屆滿後應如何計薪，是原告主張兩造成立勞動契約當時僅約定每月底薪為5萬元，並未約定底薪保障期限僅只三個月及保障期屆滿後之計薪方式，信屬可取。至胡赫廷雖證稱其於原告任職期間已告知底薪保障期為3個月，然其針對告知原告之時點為何，則證稱不復記憶（見本院卷第191頁背面），且被告於保障期3個月屆滿後之102年11月份，仍以兩造原約定每月底薪5萬元加計業績抽成之方式給付原告薪資，是縱認胡赫廷於原告任職被告後確有告知底薪保障期為3個月之情事，亦難認原告嗣後亦同意其底薪保障期僅3個月，並與被告合意變更兩造原約定之薪資給付方式。
⑷承前所述，被告未能證明原告任職時即已知悉底薪5萬元
之保障期僅為3個月，自難認兩造約定之保障薪資條件具有為期3個月之限制，是原告主張兩造合意之薪資條件為底薪5萬元，且未限制保障期間等情，堪可採信，且上開薪資條件在未經兩造合意變更前仍持續有效。又，被告於102年12月間所為薪資條件變更並未經原告同意等情，已如前述，是被告所為上開薪資條件變更，自不得拘束原告，則原告主張被告於102年片面變更薪資計算方式，並請求被告給付短付工資11,990元及自應給付日翌日即自103年1月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據，應予准許。
(二)被告依勞基法第11條第2款、第13條但書規定終止兩造勞動契約不合法：
⒈按雇主虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞基
法第11條第2款定有明文。所謂業務緊縮，係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍。因雇主業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力；所謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利。又雇主依勞基法第11條第2款規定，以業務緊縮為由，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工，始足當之，倘未產生多餘人力，或僅一部歇業，而他部門依然正常運作，甚或業務增加，仍需僱用勞工時，即不得依上開規定終止勞動契約（最高法院100年度台上字第2024號判決意旨參照）。是雇主依勞基法第11條第2款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。第按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。勞基法第13條但書亦有明文。
⒉被告雖辯稱原告任職後表現不佳，所在櫃點之業績未見起色
，除未達公司銷售目標，樓面銷售排名亦居末位，且與其搭配之李亞芯亦將離職，致其需額外負擔人事成本，乃依勞基法第11條第2款及第13條但書規定，以不堪業務虧損為由於102年12月30日告知原告將於同年12月31日終止兩造僱傭契約云云，並提出被告公司102年全省業績檢討表為證（見本院卷第71至82頁）。惟查，原告之業績表現優劣與被告公司是否不堪業務虧損係屬二事，且原告所任職之櫃點僅係被告公司眾多櫃點之一，縱認原告所在櫃點之業績表現未達公司目標，亦難逕認被告公司整體營運狀況有何因虧損及業務緊縮致需縮小營業規模，而無法繼續僱用原告之情事，況被告於102年12月31日解雇原告後，復於103年2月6日在求職網站刊登徵求專櫃銷售人員之訊息，此有原告提出之網頁資料可參（見本院卷第28至29頁），足見被告顯無因虧損或業務緊縮而需資遣原告之情事，亦無因不可抗力致事業不能繼續之情事，是被告於102年12月31日依勞基法第11條第2款及第13條但書規定，以不堪業務虧損為由解雇原告，即非合法，則兩造間之僱傭關係自仍屬存在。又，被告終止兩造勞動契約既無理由，則上開終止是否因違反性別工作平等法第11條規定而不生效力之爭點，自無庸再予審酌，併此敘明。
(三)原告請求被告按月給付工資部分：⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。
⒉第查，被告於102年12月31日解雇原告不合法等節，已如前
述，又被告業務經理胡赫廷於103年1月2日通知原告以資遣方式終止兩造勞動契約，被告並於同年1月6日向勞動部勞工保險局申辦退保，此有通訊軟體對話紀錄及原告之勞工保險被保險人資料表（見本院卷第23頁、第24頁）可佐，並為兩造所不爭執，足徵被告有預示拒絕受領原告勞務之意思表示。而原告在被告違法解僱前，於102年12月21日及同年12月22日向胡赫廷表示將於產假結束後回到公司上班，並於103年1月2日經胡赫廷通知解雇後，仍表示將繼續上班，復於103年2月6日兩造勞資爭議調解會議中向被告請求恢復僱傭關係等情，亦有通訊軟體對話紀錄及臺北市政府勞資爭議調解會議紀錄（見本院卷第21至23頁、第26頁）可考，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，並得依前開規定請求被告按月給付工資。
⒊又按女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期。前項女
工受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿六個月者減半發給。勞基法第50條第1項前段、第2項分別定有明文。原告主張其每月薪資為5萬元，已於102年11月、12月間向被告申請自103年1月1日起請休產假獲准，故103 年1月1日起至同年2月28日止為產假期間，依勞基法第50條規定應領半薪25,000元，故被告於103年1月、2月產假期間應按月給付工資25,000元等情，為被告所否認，並辯稱原告於102年12月間係請安胎假，而非產假，且原告請假當時並未提出任何安胎假及產假證明文件，不符被告公司請假規範云云。經查：
⑴依被告所提出之專櫃人員管理規章第一章柒請假第1點規
定：「除特殊事故外，請假一律於3天前提出，並經業務同意，否則將不予准假。病假需附公立醫院證明。病假期間由公司支付二分之一底薪，年度不得超過30天。配班因此上全班者補貼＄400加班費」（見本院卷第115頁）、第四章福利制度第5點則規定：「產假56天…（所有假別皆含星期例假日及國定假日）」等語（見本院卷第172頁），可見被告公司所定請休產假之程序並未要求應提出相關證明文件，僅須經業務同意即可。而參諸原告與其主管即被告業務經理胡赫廷間之通訊軟體對話紀錄顯示，原告於102年11月27日即已告知主管胡赫廷：「今天產檢不樂觀，醫生建議讓我多休息，不然早產機率很高，我本來是要道1月底然後開始休產假，會提早12月底或是1月初，我會看情況，先告知你一聲」，業經胡赫廷回覆：「好」（見本院卷第20頁）；原告復於同年12月21日告知胡赫廷：「…我要麻煩你一件非常重要的事情～就是我開始休產假時，我和我女兒的勞健保都要一直投保，不能中斷，直到我回來上班喔！」，並經胡赫廷回覆：「好」（見本院卷第21頁）；原告另於同年12月22日告知胡赫廷：「…看能不能我到月底，就讓我提早休息…等我生完回來，有體力，再好好幫你衝業刺業績」，亦經胡赫廷回覆：「好」、「收到」（見本院卷第22頁）；且胡赫廷已到庭證稱：「當初原告是LINE我要休產假」等語（見本院卷第190頁背面），足見原告確已於102年11月及12月間以通訊軟體告知胡赫廷將提早請休「產假」，並獲其同意。雖證人胡赫廷到庭證稱原告應提出預產期證明始可請假云云（見本院卷第191頁背面至第192頁），然衡諸勞基法施行細則第26條僅規定雇主對請產假之女工，「得」請求提出證明文件，並未強制規定女工於請休產假時即應提出相關證明文件予雇主，而被告公司關於產假請假程序，亦無應提出產假證明文件之相關規定，是原告既已向胡赫廷表明將工作至102年12月底並提早請產假而獲其同意，兩造亦不爭執原告自103年1月1日起即停止執行勞務（見本院卷第88頁）及原告確有生產之事實，應認原告已完成產假之請假程序，且其產假期間應自103年1月1日起算56天即至103年2月25日止。
⑵被告復辯稱原告已於103年1月21日松山機場郵局第6號存
證信函及103年2月6日勞資爭議調會議中主張其係請休「安胎假」（見本院卷第173頁、第26頁），故原告於102年12月間以通訊軟體向胡赫廷請休產假之真意應係請休「安胎假」云云。惟原告已陳明伊於上開存證信函及勞資爭議調解會議中之主張，均係由代理人代撰函件及代為出席，因代理人不慎而誤主張為安胎假，並統一更正前開之主張均為「產假」（見本院卷第150頁暨其背面、第156頁），再參諸原告與胡赫廷間之前開通訊軟體對話紀錄，原告均係明確表明欲請休「產假」等語，堪認原告之真意確係請休「產假」，而非「安胎假」，是被告此部分所辯，並無可採。
⑶雖被告另辯稱依勞動部之說明，產後須預留四週休養，倘
原告自103年1月1日起請休產假，則自其實際生產日103年2月7日或預產期103年2月15日推算，皆不足四週產後休養期間，不符產假規定，故原告於102年12月間並非請休產假云云，惟按勞基法第50條規定，勞工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期，並未限制八週產假期間應如何分配於產前暨產後。足見女性勞工如於產前四週即開始請產假亦屬適當，如勞資雙方協商決定，妊娠期間女性員工得於產前分次請產假，亦無不可（行政院勞工委員會（88）台勞動三字第000246號函釋亦同此意旨）。被告所提之勞動部網站問答資料針對女工可否於產前四週請產假疑問亦謂「查勞動基準法第五十條規定，勞工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期，女工如於產前四週請產假亦屬適當，如勞資雙方協商決定，妊娠期間女性員工得於產前分次請產假，亦無不可。」，惟該網站問答資料後段所載「女性因個人體質不同，於分娩前請產假時，應至少保留4星期於產後，以免妨礙產後恢復。」等語（見本院卷第176頁），僅係基於有利女工產後恢復狀況所為之建議，並非法律規定，自無拘束本院之效力。查原告自103年1月1日起請休產假，嗣於同年0月0日生產（見本院卷第153頁），雖產後所餘產假期間不足四週，亦難謂於法有間，被告抗辯原告自103年1月1日起即請休產假，不符產假規定云云，與法未符，即無可取。
⒋第查，原告係自102年8月12日起受僱於被告公司，而其請休
產假期間係自103年1月1日起至同年2月25日止，尚未受僱滿六個月，依勞基法第50條第2項規定，上開產假期間應領半薪，又，原告每月之薪資為5萬元等情，已如前述，而被告均係於翌月5日發薪乙節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第88頁暨其背面），是原告依勞基法第50條第2項規定，請求被告自103年1月1日起至103年2月28日止，按月於次月5日給付薪資25,000元及自各期應給付翌日即次月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自103年3月1日起至原告復職日止，按月於次月5日給付薪資5萬元及自各期應給付日翌日即次月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
(四)原告請求被告提繳勞工退休金部分：⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法取代前項規定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。勞工退休金條例第6條、第14條第1項分別定有明文。又按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，同條例第31條第1項亦有明文。而依勞工退休金條例第14條第1項及第3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞工保險局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳工資分級表之標準申報。適用本條例之勞工同時為勞工保險或全民健康保險之被保險人者，除每月工資總額低於勞工保險投保薪資分級表下限者外，其月提繳工資金額不得低於勞工保險投保薪資或全民健康保險投保金額，此於同條例施行細則第15條定有明文可資遵循。惟按所謂工資，乃指勞工因工作而獲得之報酬。勞基法第2條第2款前段定有明文。是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且工資須為經常性給與，始足當之。倘雇主為改善勞工之生活所為之給與，或雇主為其個人之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，即非經常性之給與，此與工資為契約上經常性之給與，自不相同，應不得列入工資範圍之內（最高法院78年度台上字第682 號判決意旨參照）。
⒉原告就其請求被告提繳勞工退休金差額3,621元至其勞工退
休金個人專戶部分，雖主張其102年8月至同年12月之實領薪資分別為32,258元、5萬元、5萬元、71,395元、5萬元，月提繳工資分別為33,300元、50,600元、50,600元、72,800元、50,600元，應提繳金額分別為1,998元、3,036元、3,036元、4,368元、3,036元，惟被告僅分別提繳1,317元、2,634元、2,634元、2,634元、2,634元，尚應補差額3,621元云云。經查，原告係自102年8月12日起受僱於被告，兩造並約定其每月薪資為保障底薪5萬元等情，業如前述，是依行政院勞工委員會公告之勞工退休金月提繳工資分級表所示，原告自102年8月至同年12月之月提繳工資級距應為50,600元，被告於102年8月之應提繳金額為1,959元（計算式：50,600元×6%×20/31＝1,959元，小數點以下四捨五入），102年9月至同年12月每月應提繳之金額分別為3,036元、3,036元、3,036元、3,036元，合計應提繳14,103元，然被告僅分別提繳1,317元、2,634元、2,634元、2,634元、2,634元，合計11,853元，此有原告已繳納勞工個人專戶明細資料可稽（見本院卷第33頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第88頁暨其背面），是被告所提繳之金額尚不足2,250元（計算式：14,103元－11,853＝2,250元），則原告依勞工退休金條例第14條
第1項規定，請求被告提撥勞工退休金差額2,250元至其勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，則屬無據。原告雖云其102年11月底薪加計業績抽成之實領薪資為71,395元，故該月之月提繳工資級距應為72,800元、被告應提繳金額應為4,368元，然兩造既已約定原告之薪資為保障底薪5萬元，原告亦自承其業績達成一定目標者另計抽成，堪認原告之每月平均工資應為5萬元，至原告所領取之其餘業績抽成應屬勉勵性質之恩惠性給與或獎金，自不應列入平均工資計算，是原告此部分主張，應非可取。
⒊另原告請求被告自103年1月1日起按月提繳勞工退休金3,036
元至其勞工退休金專戶部分，查被告於102年12月31日終止兩造勞動契約並不合法，兩造間之僱傭關係仍為存續等節，已如前述，而被告違法解雇原告後，自103年1月1日起即未按月提繳勞工退休金等情，亦有原告已繳納勞工個人專戶明細資料可參（見本院卷第32至33頁），是原告依勞工退休金條例第14條第1項規定，請求被告自103年1月1日起至原告復職之日止，按月提繳3,036元至其設於勞工保險局之退休金個人專戶，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被告終止勞動契約並不合法，兩造間之僱傭關係仍為存續，且被告確有短付102年12月薪資及短少提繳勞工退休金之情事，是原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告自103年1月1日起至同年2月28日止，按月於次月5日給付薪資25,000元及自次月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自103年3月1日起至原告復職日止，按月於次月5日給付薪資5萬元及自次月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；復請求被告給付102年12月之短付工資11,990元及自103年1月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另請求被告提繳勞工退休金2,250元，並自103年1月1日起至原告復職日止按月提繳3,036元，儲存於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶，均有理由，應予准許，至原告逾此範圍之情求，則屬無據，應予駁回。
六、本判決第2項命被告自103年1月1日起按月給付工資予原告部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。又按所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行。計算前項第5款價額，準用關於計算訴訟標的價額之規定。以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。民事訴訟法第389條第1項第5款、同條第2項及同法第77條之12分別定有明文。是依民事訴訟法第389條第1項第5款宣告假執行者，其金額或價額之計算，以各個判決所命給付之金額或價額為準，以一訴主張數項標的與「共同訴訟」，其合併判決者，應合併計算其金額或價額，以定其得否依職權宣告假執行（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第37號參照）。本判決第3項命被告給付11,990元部分，其金額雖未逾50萬元，然與本判決第2項、第4項合併計算，已逾50萬元，本院自無依職權宣告假執行之必要，原告主張本判決第3項應依職權宣告假執行云云，並無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
勞工法庭 法 官 林振芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
書記官 黃瑋婷