臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重勞訴字第40號原 告 謝清秀
周丙忠共 同訴訟代理人 林永頌律師
張譽尹律師白禮維律師被 告 臺灣中油股份有限公司法定代理人 林聖忠訴訟代理人 邱雅文律師複代理人 黃郁炘律師
姜照斌律師上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國104 年3 月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告謝清秀新臺幣陸佰壹拾萬零伍佰參拾捌元，及自民國一百零三年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告周丙忠新臺幣陸佰肆拾貳萬伍仟玖佰零壹元，及自民國一百零三年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決原告謝清秀、周丙忠勝訴部分，於原告謝清秀、周丙忠分別以新臺幣貳佰零參萬元、新臺幣貳佰壹拾肆萬元或同面額之臺灣銀行城中分行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；但被告如分別以新臺幣陸佰壹拾萬零伍佰參拾捌元、新臺幣陸佰肆拾貳萬伍仟玖佰零壹元或同面額之無記名可轉讓定期存單為原告謝清秀、周丙忠預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告謝清秀及原告周丙忠分別自民國82年7 月30日、85年6
月19日起，由被告公司約聘擔任繫泊船長，直至103 年5 月
2 日及同年5 月31日分別退休為止。兩造間簽訂之約聘繫泊船長工作契約書（自100 年起改為約聘駐埠船長工作契約書，下稱系爭工作契約）所約定之工作項目主要包含油輪及其他相關船舶之領航、繫泊並監督貨品裝卸工作、有關海事技術方面之諮詢、其他臨時交辦之相關工作，並於89年起增加油輪安全檢查之工作項目，復於98年起增加其他港口臨時指派與領航、繫泊之相關工作，又於100 年起略有調整，且將原告之職稱由「繫泊船長」改為「駐埠船長」（下仍稱繫泊船長），然工作內容並無不同，仍以油輪繫泊、裝卸作業為主。
㈡依系爭工作契約約定被告公司應依繫泊船長執行繫泊任務之
次數，按次給付繫泊津貼新臺幣（下同）2 萬1,700 元（於
100 年1 月1 日改稱「駐埠費」，下仍稱繫泊津貼）。原告除領有固定薪資及繫泊津貼外，原則上無加班費及其他獎金可領取。原告謝清秀及周丙忠退休前6 個月每月平均分別可領有繫泊津貼15萬3,708 元及18萬8,067 元，均遠高於所領取之固定薪資9 萬7,766 元，應認伊等之工作報酬係以繫泊津貼為主。且相較於同業之港務局引水人所領取之報酬而言，原告所從事之工作內容同樣具有高風險性，然所領取之繫泊津貼卻相對低廉。詎被告公司於系爭工作契約中強迫原告同意將繫泊津貼排除於經常性給與外，不列入計算平均工資，嗣於原告退休之際，被告公司果未將繫泊津貼列入平均工資內核計原告之退休金。
㈢系爭工作契約第10條雖規定「退休、撫恤、資遣：屬公務員
兼具勞工身分，其退休、撫卹及保險等事項，乙方（即原告）同意適用公務員法令之規定，悉依『經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遺辦法』及相關公務員法令辨理。」，然被告公司係因業務需要，經經濟部許可，自行遴選聘用原告，並非依公務人員人事法令任用，因此，原告並非勞動基準法（下稱勞基法）第84條公務員兼具勞工身分者，而純係勞工，退休事項應依勞基法規定辦理。再者，聘用人員本即不適用有關任免、獎懲、報酬、退休、撫卹及保險等事頂之公務員法令，有關聘用人員勞動條件之相關法律及其授權命令多尚未制定，「聘用人員聘用條例」亦未授權行政機關得訂定聘用人員之勞動條件，如將聘用人員納入勞基法第84條範疇以限制聘用人員之權利義務，顯已違反法律保留原則。縱認原告係勞基法第84條所規定之「公務員兼具勞工身分者」，惟按經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遺辦法第3 條規定「本辦法所稱基數，係指計算事由發生時一個月平均工資。平均工資依勞動基準法有關規定辦理。」，仍應回歸勞基法相關規定計算平均工資。
㈣原告每月固定繫泊一定艘次以上之油輪，未曾有過毫無油輪
繫泊之情形，是原告因每月固定繫泊油輪所受領之繫泊津貼自屬經常性給與，應列入平均工資計算退休金。因此，被告公司應給付原告之退休金如下：
⒈原告謝清秀之部分：
原告於67年9 月17日至68年3 月7 日期間擔任海洋學院助教，為「任公立學校教職員之年資」；於68年3 月6 日至68年
8 月10日期間擔任基隆港務局技士，為「任有給專任公務人員之年資」，以上合計10月25日之年資，應依「經濟部所屬事業機構人員退休、撫恤及資遣年資計算辦法」（下稱系爭年資計算辦法）第2 條規定計入退休金之計算，故原告謝清秀之年資應為23年7 月28日，依勞基法第55條第1 項第1 款計算基數為39。原告謝清秀未計入繫泊津貼前之月平均工資為10萬5,913 元，基數差額為1 ，故被告公司應補發以固定薪資計算之退休金10萬5,913 元。被告公司發放之繫泊津貼為每艘次2 萬1,700 元，被告謝清秀於退休前6 個月總計繫泊42.5艘次，以此計算被告公司尚應補發退休金599 萬4,62
5 元【計算式: 21,700元/ 艘次×42.5艘次÷6 個月×基數39= 5,994,625 元】。被告公司合計應補發610 萬0,538 元之退休金予原告謝清秀。
⒉原告周丙忠之部分：
原告周丙忠之退休金基數為34.5，於退休前6 個月總計繫泊52艘次，被告公司應補發退休金648 萬8,300 元予周丙忠【計算式: 21,700元/ 艘次×52艘次6 個月×基數34.5=6,488,300 】。
㈤爰依兩造間之勞動契約及勞基法第55條之相關規定提起本件訴訟，請求被告給付如訴之聲明等語。
㈥並聲明：
⒈被告應給付原告謝清秀610 萬0,538 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告應給付原告周丙忠648 萬8,300 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊願以現金或等值之臺灣銀行城中分行可轉讓無記名定存單供擔保，請准宣告為假執行。
二、被告則辯以：㈠伊為國營事業，伊依據「經濟部所屬事業機構人員管理準則
實施要點」及「經濟部所屬事業機構專技人員約聘要點」聘用原告為約聘人員。依勞基法施行細則第50條之規定，原告係依據相關公務人員任用法令之約聘人員，性質上屬於勞基法第84條規定之「公務員兼具勞工身分」者。且系爭工作契約第10條約定有「退休、撫卹、資遣：依據『經濟部所屬人員退休、撫卹及資遣辦法』有關規定辦理」，因此關於原告之退休事項，即應依經濟部所屬人員退休、撫卹及資遣辦法辦理，並非依據勞基法請領退休金。又經濟部於勞基法施行後，對於該部所屬事業平均工資內涵，曾以經濟部75年11月13日經（75）國管49800 號函發函與伊，將「繫泊船長按次繫泊費」排除平均工資之計算，伊即依上開函示辦理，於兩造間每年簽訂之系爭工作契約書第4 條第3 項均有特別約定繫泊津貼為非經常性給與，不列入計算平均工資內。原告於每年續約時均知悉而同意簽署工作契約，自應受工作契約約定拘束，不得主張將繫泊津貼納入於基本工資之計算。
㈡縱認本件有勞基法之適用，然因系爭工作契約之性質，應屬
僱傭及承攬契約之混合契約，繫泊津貼仍不得列入平均工資內計算退休金。蓋原告等執行繫泊工作時，須本於其專業能力，獨立判斷，完成工作，與一般僱傭契約單純為他方提供勞務者不同。且原告就「引水」工作之排班，係由繫泊船長間自行安排引水工作之輪值地點及輪值班表，繫泊船長於各港口登船引水，更是由本於專業，隨者不同船舶大小、載重（吃水深淺），配合季節天候不同（冬東北季風強勁，北海岸風勢強勁，西海岸港口泥沙容易淤積），完成領航繫泊工作，因此引水時間也不一定，伊不另發加班費。故就專業引水工作而言，伊實際上並無指揮監督之可能，系爭工作契約之性質，應屬僱傭及承攬契約之混合契約。申言之，就「引水」工作而言，於船舶進港時，由原告執行領航業務，完成一定之引水工作，原告完成引水工作後，伊即依約「按次」給付繫泊津貼，故此部分應屬承攬契約之性質。至於引水以外之工作，例如監督卸貨，油輪安全檢查及其他指派之工作等，因非屬承攬範園，伊即按月給與固定之薪資，此部分應屬僱傭契約之性質。繫泊津貼因非屬僱傭契約之報酬，即非勞基法第2 條所稱之「工資」，非經常性給與，不應列入退休金計算之範圍。則伊依原告之固定薪資，計算其平均工資，給付原告退休金，亦無違反勞基法之規定。
㈢縱認繫泊津貼應計入平均工資計算退休金，然原告之退休金差額並非如原告所主張，應計算如下：
⒈原告謝清秀部分：
原告謝清秀於67年9 月17日至68年3 月7 日期間擔任海洋學院助教，依被告工作規則第2 條規定「本規則所稱派用、聘用人員為勞動基準法所指公務員兼具勞工身分人員。」，原告謝清秀係被告約聘人員並非派用人員，依據經濟部國營事業委員會編印之「經濟部所屬事業機構人員退休撫恤及資遺辦法」作業手冊之規定，不定期聘用及約僱人員年資僅能比照雇用人員計算，故被告依前揭規定無法併計該段年資。又，原告謝清秀於68年3 月6 日至68年8 月10日任職基隆港務局技士之年資，該段年資與前述年資之性質相同，亦無法併計退休年資。且按勞基法第57條規定，勞工工作年資以服務同一事業者為限，原告謝清秀以非伊或所屬單位之年資請求併計，實與法有違。況原告一方面主張本件年資計算應適用勞基法，又一方主張應計入公職年資併計退休金基數，實有矛盾之處。因前述年資依法無法併計，原告謝清秀之退休金基數仍應為38。縱繫泊津貼計入平均工資計算，退休金差額應為584 萬0,904 元【計算式：退休前6 個月繫泊津貼（130,200 ＋151,900 ＋195,300 ＋184,450 ＋119,350 ＋141,
050 ）元÷6 月×38基數＝5,840,904 元】。⒉原告周丙忠部分:
原告周丙忠雖主張其於102 年12月永安港之繫泊艘次為4 艘次，然實際上應為3.5 艘次，不應將102 年11月30日進港之次數計入。蓋原告周丙忠退休前6 個月平均工資採計期間為
102 年12月1 日至103 年5 月31日，故原告周丙忠僅能採計於該年12月l 日出港的0.5 艘次。因此，原告周丙忠於102年12月之艘次合計應為7.5 艘次，該月繫泊津貼為16萬2,75
0 元，退休前6 個月繫泊艘次總計為51.5次，則退休金差額應為642 萬5,901 元【計算式：退休前6 個月繫泊津貼（162,750 ＋130,200 ＋162,750 ＋173,600 ＋195,300 ＋292,
900 ＋292,950 ）元÷6 月×34.5基數＝6,425,901 元】。㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第75頁及反面、第76頁）：㈠原告謝清秀自82年7 月30日起與被告簽訂約聘繫泊船長工作
契約書，雙方約定原告謝清秀之工作項目為受被告之監督指揮而擔任：1.油輪及其他相關船舶之領航、繫泊並監督貨品裝卸工作，2.有關海事技術方面之諮詢，3.其他臨時交辦之相關工作；自89年起之工作契約增加油輪安全檢查之工作項目；自98年起之工作項目增為：1.桃園沙崙及高雄大林蒲浮筒區油輪及其他相關船舶之領航、繫泊並監督貨品裝卸工作，2.深澳港及永安港油氣輪之領航、繫泊工作，3.有關海事技術方面之諮詢，4.協助公司浮筒區油輪之操船特性及裝卸油系統安全查核，5.協助公司專用港油氣輪之操船特性及安全查核，6.其他港口臨時指派與領航、繫泊之相關工作；自
100 年變更為：1.對於桃園沙崙、深澳港、永安港及高雄大林蒲浮筒區油輪及其他相關油氣輪進出港靠卸提供協助及諮詢等之駐埠服務工作並協助桃園沙崙及高雄大林蒲浮筒區監督油輪裝卸工作，2.有關海事技術方面之諮詢，3.協助公司浮筒區油輪之操船特性及裝卸油系統安全查核，4.協助公司專用港油氣輪之操船特性及安全查核，5.其他港口臨時指派與油氣輪進出港靠卸提供協助及諮詢等之相關駐埠服務工作；惟主要工作內容均為油輪繫泊、卸油作業。雙方約聘關係為一年一聘，每年續約一次，嗣於103 年5 月2 日退休。
㈡原告周丙忠自85年6 月19日起與被告簽訂約聘繫泊船長工作
契約書，原告周丙忠之工作項目為受被告之監督指揮而擔任：1.油輪及其他相關船舶之領航、繫泊並監督貨品裝卸工作，2.有關海事技術方面之諮詢，3.油輪安全檢查，4.其他臨時交辦之相關工作；自98年起之工作項目增為：1.桃園沙崙及高雄大林蒲浮筒區油輪及其他相關船舶之領航、繫泊並監督貨品裝卸工作，2.深澳港及永安港油氣輪之領航、繫泊工作，3.有關海事技術方面之諮詢，4.協助公司浮筒區油輪之操船特性及裝卸油系統安全查核，5.協助公司專用港油氣輪之操船特性及安全查核，6.其他港口臨時指派與領航、繫泊之相關工作；自100 年變更為：1.對於桃園沙崙、深澳港、永安港及高雄大林蒲浮筒區油輪及其他相關油氣輪進出港靠卸提供協助及諮詢等之駐埠服務工作並協助桃園沙崙及高雄大林蒲浮筒區監督油輪裝卸工作，2.有關海事技術方面之諮詢，3.協助公司浮筒區油輪之操船特性及裝卸油系統安全查核，4.協助公司專用港油氣輪之操船特性及安全查核，5.其他港口臨時指派與油氣輪進出港靠卸提供協助及諮詢等之相關駐埠服務工作；惟主要工作內容均為油輪繫泊、卸油作業。嗣於103 年5 月31日退休。
㈢兩造每年簽訂之「約聘繫泊船長工作契約書」第10條均約定
：「退休、撫卹、資遣：依據『經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣辦法』有關規定辦理。」。
㈣兩造每年簽訂之「約聘繫泊船長工作契約書」第4 條均約定
：「繫泊船長執行繫泊任務得依繫泊次數由工作場所所屬單位按甲方（即被告）規定標準支付繫泊津貼，且此津貼為非經常性給與，不列入計算平均公司內。」。
㈤繫泊船長之工作即為引水工作及監督卸載油料。
㈥原告謝清秀退休前6 個月計繫泊42.5艘次，原告周丙忠之退休金基數為34.5，繫泊津貼為每艘次2 萬1,700 元。
四、兩造爭執與論斷：㈠原告是否為勞基法第84條規定之「公務員兼具勞工身分者」
？原告請求之退休金性質上是否為公法上財產給付？本院就本件訴訟是否有審判權？⒈原告為被告公司依「經濟部所屬事業機構人事管理準則實施
要點」、「經濟部所屬事業機構專技人員約聘要點」約聘之人員，此有兩造自97年起簽訂之歷年系爭工作契約書可憑（見本院卷第131-136 、173-178 頁）。而「經濟部所屬事業機構人事管理準則實施要點」第18點規定：「各機構為應業務需要，對於業務性質特殊，難以羅致之專門性或技術性人員，得以公開方式延攬聘僱之，其擔任相當分類職位六等以上者為約聘人員，擔任相當分類五等以下者為約僱人員。」，「經濟部所屬事業機構專技人員約聘要點」第1 點亦規定：「經濟部為適應所屬事業機構（以下簡稱各機構）業務需要，定期約聘國內外專技人才起見，特訂定本要點。」（見本院卷第22、29頁），足信原告為被告公司之約聘人員。
⒉按勞基法第84條雖規定：「公務員兼具勞工身分者，其有關
任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定。但其他所定勞動條件優於本法規定者，從其規定。」，惟就該條所稱之「公務員」之範圍，並未明定，就此勞基法施行細則第50條則規定：
「本法第八十四條所稱公務員兼具勞工身分者，係指依各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用而於本法第三條所定各業從事工作獲致薪資之人員。所稱其他所定勞動條件，係指工作時間、休息、休假、安全衛生、福利、加班費等而言。」，而行政院74年11月15日台74人政壹字第36664 號函釋內容亦謂：「…勞動基準法施行細則第五十條所稱任用、派用、聘用、遴用之人員如左：…㈣聘用：聘用人員聘用條例、經濟部所屬事業機構人事管理準則（約聘人員）、經濟部所屬事業機構人事管理準則實施要點（約聘人員）、經濟部所屬事業機構專技人員約聘要點、交通部所屬事業機構科技人員約聘要點、中央印製廠聘僱人員聘僱辦法（聘用人員）。…。」（見本院卷第20頁）。本件原告既係依據「經濟部所屬事業機構專技人員約聘要點」、「經濟部所屬事業機構人事管理準則實施要點」為被告公司所聘用，則其身分即為前述勞基法施行細則第50條所稱之「聘用」，而似有其母法即勞基法第84條之適用。然勞基法第84條之條文文字既僅規定「任（派）免」，則適用範圍自應限於依法任用、派用之公務人員，而不及於聘用人員，勞基法施行細則第50條將「聘用」人員列入母法「公務員兼具勞工身分」之範圍，是否有逾母法規定，實值探究。
⒊就勞基法第84條之立法目的而言，本條之立法目的係在於維
持文官體制與公務員人事法令適用之統一，故使一部分具有公務員資格者，其任（派）免、薪資，獎懲、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，適用公務員法令之規定，其餘勞動條件才適用勞基法之規定。而查任用人員係文官編制內成員，有公務人員任用法、公務人員俸給法、公務人員考績法、公務員懲戒法、公務人員退休法、公務人員撫卹法及公教人員保險法等公務員法令予以規範；派用人員之派免則有派用人員派用條例，且準用公務人員有關法律之規定（參該法第10條），如公務人員俸給法（參該法第25條）、公務人員考績法（參該法第21條），再依派用人員派用條例第3 條規定，其職務等級準用公務人員任用法第2 條（57年12月18日修正並公布施行）之規定，並經銓敘審定而有職等、官等、係文官編制內之有給專任人員，因此不論任用或派用之公務人員，均已有自為體系之勞動條件法令可資適用，故為免破壞國家文官體制，自有必要在立法上明定任用、派用人員之任免、獎懲、退休等事項，不適用勞基法之規定。此亦應即為勞基法第84條僅提及「任（派）免」事項之理由。
⒋然依公務人員任用法第36條規定：「臨時機關與因臨時任務
派用之人員，及各機關以契約定期聘用之專業或技術人員；其派用及聘用均另以法律定之。」，且聘用人員聘用條例亦分別於第6 條、第7 條規定：「聘用人員不適用俸給法、退休法及撫卹法之規定；其在約聘期間病故或因公死亡者，得酌給撫慰金。」、「聘用人員不適用各該機關組織法規所定簡任職或薦任職各項職務之名稱，並不得兼任有職等之職務。各機關法定主管職位，不得以聘用人員充任之。」，足見國營事業之約聘人員本即不適用有關任免、獎懲、報酬、退休、撫卹及保險等事項之公務員法令；是以國營事業管理法第33條另規定：「國營事業人員之進用、考核、退休、撫卹、資遣及其他人事管理事項，除法律另有規定外，由國營事業主管機關擬訂辦法，報請行政院核定。」，而主管機關經濟部除公布「經濟部所屬事業機構專技人員約聘要點」、「經濟部所屬事業機構人事管理準則」、「經濟部所屬事業機構人事管理準則實施要點」、「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」、「經濟部所屬事業人員退休、撫恤及資遣年資計算辦法」等，以補足此類人員勞動條件規範之不足，此與前述任用、派用人員已有詳盡相關法令規範之情形，顯有不同。因此若將聘用人員排除於勞基法第84條適用範圍之外，並不必然發生因為法律規範不同，而有礙於維持文官體制與公務員人事法令適用統一之情形。勞基法施行細則第50條將聘用人員列入勞基法第84條之適用範圍限制受聘用人員之權利義務，已違反中央法規標準法第5 條第2 款、第6 條所定，有關人民權利義務事項應以法律定之之基本精神。
⒌又原告謝清秀、周丙忠分別於99年、100 年間起與被告公司
簽訂之系爭工作契約書第10條固約定：「退休、撫卹、資遣：屬公務員兼具勞工身分，其退休、撫卹及保險等事項，乙方（即原告）同意適用公務員法令之規定，悉依『經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣辦法』及相關公務員法令辦理。」（見本院卷第133-136 頁），惟原告係受被告公司約聘之人員而非派用或雇用人員，自不因上開約定取得公務員身份。
⒍是勞基法施行細則第50條將聘用人員列為勞基法第84條所稱
之「公務員兼具勞工身分」之範圍，顯已牴觸母法且對人民之自由權利增加法律所無之限制，應不予適用。本件原告並非受任用或派用之公務員，自不具有勞基法第84條規定公務員兼具勞工身分者，其退休事項自不應適用公務員法令之規定。原告既係受僱於被告公司從事工作並獲致工資，則兩造間應有勞動基準法之適用，而屬私權爭議，本院當有審判權。至於銓敘部97年3 月19日部退一字第0000000000號令雖謂「公營事業機構之公務員兼具勞工身分者之保險事項，應依勞動基準法第84條及公教人員保險（以下簡稱公保）法第2條規定，一律參加公保。」（見本院卷第30頁），惟原告並非具有公務員身分，前已敘明，不論原告是否參加公保，亦不因此而取得公務員身分，況原告於退休前均參加勞工保險，有勞工保險局103 年6 月26日保普核字第Z00000000000號函、勞工保險被保險人投保資料表可查（本院卷第72、73頁），自不足以認定原告具有公務員身分，附此敘明。
㈡原告以勞基法第55條請求被告公司給付退休金，有無理由？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度臺上字第573 號判決意旨參照）。次按所謂勞工，指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言，勞基法第2 條第1 款、第3 款定有明文。又按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號、81年度台上字第347 號判決意旨參照）。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷（最高法院97年度台上字第1908號裁定、92年度台上字第2361號判決意旨參照）。
⒉查被告公司共有深澳、永安、沙崙、大林4 個港口，聘用5
位繫泊船長，被告公司貿易處每月依原告謝清秀所排班表發文予繫泊船長，繫泊船長不得未經請假拒絕依班表服勤，也不可私自對外接繫泊工作，此經原告周丙忠陳明在卷（見本院卷第76頁反面、第77頁），且依系爭工作契約書第3 條約定，其歷年工作項目雖略有變動，惟主要包含油輪之領航、繫泊及監督油輪裝卸工作，並加入海事技術方面之諮詢、油輪裝卸油系統安全查核及其他交辦之相關駐埠服務工作（見本院卷第102-136 、160-178 頁），足見原告依排定班表執行繫泊船隻及卸油工作外，尚必須親自履行相關諮詢、安全查核及服務工作，並服從被告公司之指揮監督；且繫泊船長每次繫泊津貼均為2 萬1,700 元，並不因繫泊船隻噸位大小而抽取高低不等之繫泊津貼，非屬為自己之營利事業勞動並自負盈虧及風險之工作，則兩造間之契約自具有人格上、經濟上及組織上從屬性之特質，而屬勞動契約，應有勞基法之適用無誤。被告公司辯稱系爭契約屬承攬契約之性質，自非可採。
⒊原告謝清秀、周丙忠分別於99年、100 年間起與被告公司簽
訂之系爭工作契約書第10條已約定退休事項同意適用「經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣辦法」（見本院卷第133-136頁），惟依勞基法第1 條第2 項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，則除「經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣辦法」劣於勞基法之規定外，仍應適用「經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣辦法」之規定。而依「經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣辦法」第3 條、第6 條分別規定：「本辦法所稱基數，係指計算事由發生時一個月平均工資。平均工資依勞動基準法有關規定辦理。」、「各機構人員退休金按其在勞動基準法施行前後之工作年資，分別依臺灣省工廠工人退休規則及勞動基準法之規定計算。其在十五年以內之工作年資，每滿一年給與兩個基數；超過十五年之工作年資，在勞動基準法施行前者，每滿一年給與半個基數，最高給與三十五個基數，超過之工作年資不予計算，在勞動基準法施行後者，每滿一年給與一個基數。其剩餘年資未滿半年者，以半年計，滿半年者，以一年計。但其在勞動基準法施行前後之工作年資，合計退休金最高給與四十五個基數為限。」，與勞基法第2 條第4 款前段、第55條第1 項第1 款、第2 項分別規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」、「勞工退休金之給與標準如下：按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。…前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」相較，「經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣辦法」第3 條、第6 條之規定並未劣於勞基法，原告自應依系爭工作契約之約定適用「經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣辦法」第3 條、第6 條辦理退休，原告雖依勞基法第55條請求被告公司給付退休金，惟亦同時主張勞動契約為其請求權基礎，而包含「經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣辦法」在內，是原告依「經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣辦法」第3 條、第6 條請求給付退休金，自屬有據。
㈢原告謝清秀之退休金基數是否應為39？⒈原告謝清秀主張前於67年9 月17日至68年3 月7 日在臺灣省
立海洋學院（下稱海洋學院）擔任助教、於68年3 月6 日至68年8 月10日臺灣省政府交通處基隆港務局（下稱基隆港務局）擔任技士之工作年資應一併計入，其退休金基數應為39，並提出海洋學院教職員離職證明書、基隆港務局職員離職證明書為證（見調字卷第137 、138 頁）；被告公司則抗辯原告謝清秀於海洋學院、基隆港務局之工作年資均不應併計，退休基數應為38等語。
⒉經查，原告謝清秀辦理退休事項既應依系爭工作契約之約定
適用「經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣辦法」，而「經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣年資計算辦法」第1條又明訂「本辦法依據經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法及有關之規定訂定之。」，則就年資計算自應依「經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣年資計算辦法」第2 條第
1 項第2 款、第5 款規定：「編制內正式派用人員左列服務年資於退休撫卹時應予採計：曾任有給專任之公務人員具有合法證件者。…曾任公立學校教職員或公營事業人員雇員以上之年資，未依各該規定核給退休金，經原服務機關核實出具證明者。…」規定辦理（見調字卷第78頁），是以原告雖非「經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣年資計算辦法」第2 條規定之派用人員，惟系爭工作契約既明文約定適用，且就工作年資計算方式優於勞基法第57條「勞工工作年資以服務同一事業者為限。」之規定，鑑於勞基法之規定僅為最低標準之保障，自應適用對原告謝清秀較有利之「經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣年資計算辦法」第2 條第
1 項第2 款、第5 款規定，加計海洋學院年資5 月又20日及基隆港務局年資5 月又4 日。依原告謝清秀退休金計算清冊所載勞基法實施前年資為2 年、勞基法實施後年資為20年9月4 日（見調字卷第79頁），則加計海洋學院及基隆港務局年資後，勞基法實施前年資為2 年10月24日、基數為6 ，勞基法實施後年資20年9 月4 日、基數為33，共計基數應為39。
㈣原告周丙忠退休前6 個月繫泊艘次為52艘或51.5艘？⒈原告周丙忠主張繫泊艘次原則上均以整數計算，僅於遇有進
港及出港分別由兩名不同船長繫泊時，始將兩名船長各計0.
5 艘次，若同一船長繫泊發生跨月份情形時，應於結束日期之月份計為1 艘次。伊於102 年11月29日領船進港，於102年12月1 日領船出港，該艘船舶之繫泊作業，應於102 年12月份計為1 艘次，而非102 年11月份即12月份各計0.5 艘次，故於102 年12月間永安港之繫泊艘次應為4 艘等語，並提出102 年12月份繫泊船長個人出勤任務明細表、102 年12月永安液化天然氣廠駐埠船長費用發放名冊為證（見調字卷第
193 、216 頁）。查102 年12月永安液化天然氣廠駐埠船長費用發放名冊所記載由原告周丙忠負責之繫泊艘次除進出港日期均為12月間者外，尚有於11月26日、27日進出港之「GO
LAR MAZO」船舶、於11月30日、12月1 日進出港之「P .ZAM
RUD SATU」船舶，足見被告公司於12月份發放之繫泊費並非僅以原告周丙忠於12月1 日至31日間負責繫泊之艘次計算，先予敘明。而繫泊船長在永安港執行繫泊作業時，係先將船隻繫泊進港，俟卸油完畢後，再將船隻領航出港，故領航進、出港之繫泊船長不同時，分別計算0.5 艘次一情，此經原告陳明在卷（見本院卷第68頁），並有103 年5 月永安液化天然氣廠駐埠船長費用發放名冊中記載原告僅有於103 年4月27日執行「GASLO SAVANNAH」船隻出港任務而無進港任務之紀錄可憑（見調字卷第211 頁），是原告周丙忠雖於102年11月30日、102 年12月1 日執行「P .ZAMRUD SATU」船隻進出港業務，惟其執行任務地點在永安港，自可將繫泊進港與領航出港個別計算0.5 艘次。至於102 年12月份繫泊船長個人出勤任務明細表備註欄雖記載「跨越船次以結束日期作統計」，惟此僅係為計算繫泊船長執行繫泊任務出勤時數之統計表，在永安港之實際繫泊作業既可依領船進港、出港而分別計算0.5 艘次，自不能以102 年11月30日、102 年12月
1 日之出勤時數合併算入102 年12月份之出勤時數據以認定
102 年12月就「P .ZAMRUD SATU」船隻之繫泊艘次為1 艘，是原告於102 年12月份在永安港之繫泊艘次應以3.5 艘計算，即於退休前6 個月繫泊艘次總計應為51.5艘。
㈤被告所發給之繫泊津貼是否應於原告退休時列入平均工資計
算退休金？⒈按系爭工作契約約定適用「經濟部所屬事業人員退休、撫卹
及資遣辦法」，該辦法第3 條規定「本辦法所稱基數，係指計算事由發生時一個月平均工資。平均工資依勞動基準法有關規定辦理。」，而勞基法第2 條第4 款所稱平均工資係指「計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，再依同條第3 款可知勞基法上之工資係指「勞工因工作而獲得之報酬，包括工資…獎金、津貼及其「任何名義之經常性給與均屬之」，可見是否應計入平均工資，一以是否為因工作而獲得之經常性給與報酬為準，而不論其名目為何，從而依勞基法上述規定，勞工自雇主所獲得之給與是否應計入平均工資，自應逐項實質認定。次按所謂「經常性給與」，只要某種給付係屬工作上報酬，在制度上有經常性，在一般情況下可以領得者即屬之（最高法院87年度台上字第2457號判決意旨參照）。
⒉兩造間簽定之系爭工作契約書第4 條雖約定將繫泊津貼排除
於經常性給與外，不列入計算平均工資，惟原告於退休前6個月，每月均需執行繫泊業務，有102 年11月至103 年5 月個人出勤任務明細表、102 年11月至103 年5 月深澳港供輸服務中心繫泊船長領航費用支出紀錄表、102 年11月至103年5 月沙崙外海浮筒油輪卸油繫泊紀錄、102 年11月至103年5 月永安液化天然氣廠駐埠船長費用發放名冊、102 年11月至103 年5 月大林廠油輪繫泊卸油紀錄表可查（見調字卷第182-224 頁、本院卷第65頁），故只要執行繫泊業務，即可領有繫泊津貼，且原告每月所領繫泊津貼遠高於固定薪資，有附表一、二及退休金計算清冊可佐（見調字卷第79、13
9 頁），則原告之工作報酬乃以繫泊津貼為主，是該津貼不僅為原告支出勞務之對價，亦具有經常性質，而屬勞基法所稱之工資，自應列入平均工資計算退休金，系爭工作契約第
4 條將繫泊津貼排除列入計算平均工資之約定使原告之工作條件低於勞基法所定之最低標準，不能認為有效。被告雖另提出經濟部75年11月13日經（七五）國營49800 號函釋謂繫泊船長按次繫泊費可不列入計算平均工資（見本院卷第57、60頁），惟此僅主管機關所為之函釋，非勞基法有關工資規定之特別規定，不生法之效力，本院仍應本於上開勞基法之規定認定繫泊津貼之性質。是原告主張被告公司就系爭繫泊津貼部分，應計入平均工資並補發退休金，洵屬有據。
㈥原告尚得請求之短少退休金為若干？⒈原告謝清秀於103 年5 月2 日退休，退休時為39個基數，業
經本院敘明如前。而原告謝清秀退休時之平均工資應為25萬9,621.33元（計算式詳如附表一），被告公司已給付原告謝清秀退休金402 萬4,694 元（見調字卷第79頁），準此，原告謝清秀請求被告公司給付退休金差額610 萬0,538 元（計算式：259,621.33×39-4,024,694＝6,100,537.87，小數點以下四捨五入），為有理由，應予准許。
⒉原告周丙忠於103 年5 月31日退休，退休時為34.5個基數，
而原告周丙忠退休時之平均工資尚應加計繫泊津貼18萬6,25
8 元（計算式詳如附表二），則原告周丙忠請求被告公司給付退休金差額642 萬5,901 元（計算式：186,258 ×34.5＝6,425,901 ），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據。
五、綜上所述，本件原告依據勞動契約請求被告公司給付原告謝清秀6,100,538 元、原告周丙忠6,425,901 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即103 年10月25日（見調字卷第232 頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均應予准許；其餘請求，並無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併予駁回；另被告敗訴部分，被告聲請供擔保免為假執行，核無不合，爰宣告被告得預供擔保，免為假執行。
八、據上論結，原告之訴一部分有理由，一部分無理由，應依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
勞工法庭 法 官 林芳華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
書記官 馮莉雅附表一（原告謝清秀之平均工資）┌───────────────────────────────────────────┐│A：被告公司計算之原平均工資為新臺幣（下同）105,913元 │├──────┬─────┬───┬───┬───┬───┬──────────────┤│B：原告退休 │月份 │深澳港│沙崙港│永安港│大林港│金額 ││前6個月平均 ├─────┼───┼───┼───┼───┼──────────────┤│每月繫泊津貼│102 年11月│1 │1 │2.5 │2 │141,050元 ││為153,708.33│ │ │ │ │ │ （21,700 ×6.5 ＝141,050 ）││元 ├─────┼───┼───┼───┼───┼──────────────┤│ │102年12月 │1 │1 │2.5 │1 │119,350元 ││ │ │ │ │ │ │ （21,700 ×5.5 ＝119,350 ）││ ├─────┼───┼───┼───┼───┼──────────────┤│ │103年1月 │1.5 │2 │2 │3 │184,450 元 ││ │ │ │ │ │ │（21,700×8.5 ＝184,450 ） ││ ├─────┼───┼───┼───┼───┼──────────────┤│ │103年2月 │1 │4 │2 │2 │195,300 元 ││ │ │ │ │ │ │（21,700×9 ＝195,300 ） ││ ├─────┼───┼───┼───┼───┼──────────────┤│ │103年3月 │1.5 │1 │3.5 │1 │151,900 元 ││ │ │ │ │ │ │（21,700×7 ＝151,900 ） ││ ├─────┼───┼───┼───┼───┼──────────────┤│ │103年4月 │3 │0 │1 │2 │130,200 元 ││ │ │ │ │ │ │（21,700×6 ＝130,200 ） ││ ├─────┴───┴───┴───┴───┴──────────────┤│ │平均每月153,708.33元 ││ │【（141,050 ＋119,350 ＋184,450 ＋195,300 ＋151,900＋130,200 ）6 ＝ ││ │153, 708.33 ，算至小數點以下第2 位】 │├──────┴────────────────────────────────────┤│C ：平均工資應為259,621.33 元（105,913 ＋153,708.33）＝259,621.33 │└───────────────────────────────────────────┘附表二（原告周丙忠之平均工資）┌───────────────────────────────────────────┐│A：被告公司計算之原平均工資為新臺幣（下同）105,754.67元 │├──────┬─────┬───┬───┬───┬───┬──────────────┤│B：原告退休 │月份 │深澳港│沙崙港│永安港│大林港│金額 ││前6個月平均 ├─────┼───┼───┼───┼───┼──────────────┤│每月繫泊津貼│102 年12月│3 │0 │3.5 │1 │162,750元 ││為186,258 元│ │ │ │ │ │ （21,700 ×7.5 ＝162,750 ）││ ├─────┼───┼───┼───┼───┼──────────────┤│ │103年1 月 │1 │0 │4 │1 │130,200 元 ││ │ │ │ │ │ │（21,700×6 ＝130,200 ） ││ ├─────┼───┼───┼───┼───┼──────────────┤│ │103年2月 │2.5 │1 │3 │1 │162,750 元 ││ │ │ │ │ │ │（21,700×7.5 ＝162,750 ） ││ ├─────┼───┼───┼───┼───┼──────────────┤│ │103年3月 │1 │1 │5 │1 │173,600 元 ││ │ │ │ │ │ │（21,700×8 ＝173,600 ） ││ ├─────┼───┼───┼───┼───┼──────────────┤│ │103年4月 │0.5 │1 │6.5 │1 │195,300 元 ││ │ │ │ │ │ │（21,700×9 ＝195,300 ） ││ ├─────┼───┼───┼───┼───┼──────────────┤│ │103年5月 │4 │1 │5.5 │3 │292,950 元 ││ │ │ │ │ │ │（21,700×13.5＝292,950 ） ││ ├─────┴───┴───┴───┴───┴──────────────┤│ │平均每月186,258 元 ││ │【（162,750 ＋130,200 ＋162,750 ＋173,600 ＋195,300 ＋292,950 ）6 ＝ ││ │186,258.33 ，小數點以下四捨五入】 │├──────┴────────────────────────────────────┤│C ：平均工資應為292,012.67元（105,754.67＋186,258＝292,012.67） │└───────────────────────────────────────────┘