臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重國字第65號原 告 張震揚原 告 張震弘兼 共 同訴訟代理人 張震平被 告 臺北市政府法定代理人 柯文哲訴訟代理人 梁甄芸
洪于佩蕭克珮鄭閔駿許文娟黃旭田律師上 一 人複代理人 李嬡婷律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國104年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告張震弘新臺幣壹萬貳仟元及自民國一百零三年七月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告張震平新臺幣壹萬貳仟元及自民國一百零三年七月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之三，餘由原告負擔。
本判決第一、二項得假執行，但被告如分別以新臺幣壹萬貳仟元各為原告張震弘、張震平預供擔保，得免假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項及第11條第1項分別定有明文。經查，原告主張被告應負國家賠償責任，於民國103年7月23日檢附賠償請求書提出請求，經被告於103年9月1日拒絕所請，有臺北市政府府地用字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷㈠第9至19頁），足認原告起訴時已履行前揭前置程序。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。本件被告法定代理人已於103年12月25日由郝龍斌變更為柯文哲，並由柯文哲於104年1月14日具狀聲明承受訴訟，有臺北市政府府人任字第00000000000號函、聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷㈠第281頁、第116頁），經核尚無不合，應予准許。
三、末按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但是擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：㈠被告應給付原告張震揚新臺幣（下同）3,939,693元，及自103年7月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈡被告應給付原告張震弘4,170,118元，及自103年7月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告應給付原告張震平230,425元，及自103年7月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於104年3月25日具狀變更聲明為：㈠被告應給付原告張震揚3,893,193元，及自103年7月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應給付原告張震弘3,969,478元，及自103年7月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告應給付原告張震平76,285元，及自103年7月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。有民事綜合辯論意旨狀在卷可稽（見本院卷㈠第287頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告前於附表一所示土地（下稱系爭土地）上興辦道路新築
工程，而向原告徵收系爭土地，本件徵收並無危及公共安全之情形存在，依法被告應優先以協議價購之方式取得，其次才以土地徵收條例（下稱土徵條例）申請徵收，被告雖有召開協議程序，惟未依市場正常交易價格協議價購，復未以政府相關公開資訊、不動產仲介業之相關訊息或不動產估價師查估資訊為估價基礎，逕以地價評議委員會（下稱地評會）評定之市價即每平方公尺286,000元做為價購基準，忽視原告於101年9月20日呼籲被告以系爭土地附近各建案之成交價收購，誠與內政部101年12月5日台內地字第0000000000號函及其揭以101年3月15日台內地字第00000000000號函所強調，應遵循土徵條例第11條協議價購之立法精神，避免產生協議程序流於形式致徵收處分違法之要旨相違，被告前所舉辦之協議程序，難認業已踐行協議價購，本件徵收即有違反土徵條例第11條第1項、第4項、第5項等規定甚明。
㈡被告嗣以協議價購不成立為由，奉內政部准予徵收系爭土地
，並於101年11月12日公告徵收，公告內容有徵收期間（即101年11月13日起至101年12月12日止）及補償標準之法源依據（即土徵條例第30條第1項），依土徵條例第30條第1項之規定，徵收應按當期之市價補償其地價，所謂當期市價之查估應由被告委託三家以上之不動產估價業者進行查估，依法被告並無委由地評會查估之行政裁量權，此觀臺北市政府受理都市更新案審查作業要點（下稱都更審查作業要點）第5項第6款規定即知，倘若被告有權委請地評會進行查估，地評會亦應依照土徵條例施行細則第30條之規定，以徵收公告期滿次日起算第15日（即101年12月27日）為當期，作為市價查估之基準時期，惟地評會每平方公尺286,000元之補償基準，係於101年9月6日即已作成，可知地評會以每平方公尺286,000元作為徵收補償費計算基準，於法不合。且地評會之組織是否合法及其專業依據未明，自應以不動產估價業者查估為當。
㈢本件徵收自協議價購至強制徵收，被告因違反協議價購精神
等同未踐行該前置程序，復因徵收補償金之查估違反土徵條例第30條第1項規定，導致原告受有市價差額之損害，自應負國家賠償法第2條第2項損害賠償之責。原告委託訴外人永昕不動產估價師事務所、寶源不動產估價師事務所、中華不動產估價師聯合事務所等查估，依土徵條例第30條第1項規定之當期市價，分別估得補償價額為每平方公尺370,000元、363,200元、367,000元，平均價格為367,000元【計算式：（370,000＋367,000＋363,000）÷3＝367,000】，每平方公尺差81,000元（計算式：367,000－286,000＝81,000），經以原告原有土地之面積及應有部分，計得如附表一計算式所示之差額損害，扣除被告前已發放之土地徵收補償金，被告尚應給付原告張震揚3,492,315元、張震弘3,526,335元、張震平34,020元。
㈣被告以徵收獲准進行強制拆除，除將徵收範圍內如附表一所
示土地上建物移除外，復將未經徵收如附表二所示土地上之建物拆除，原告張震揚、張震弘不知被告以何為據，遂誤認附表二所示土地亦屬徵收範圍，是於修復原有建物時，漏未擴建至附表二所示土地上，而喪失附表二所示土地之處分利益，喪失面積共計2.115平方公尺，經以當期市價即每平方公尺367,000元計算損失，被告應給付張震揚、張震弘各388,102.5元。被告雖以下列情詞置辯，惟臺北市建築管理自治條例（下稱建管條例）第7條規定僅適用於新建建案，與本件土地徵收及地上物復原標準無涉，縱本件有建管條例之適用，依建管條例之授權法，即建築法第101條、第49條及第52條前段規定，被告應依法徵收附表二所示土地，而非核發補償金代之。
㈤被告另因拆除不當，導致原告受有下列損害，應依民法第18
4條第1項、第185條第1項及國家賠償法第2條第2項、第4條第1項給付損害賠償，茲分述如下：⒈電錶部分：依鑑定結果可知昆明街257巷3號建物應拆除範圍僅0.84平方公尺，昆明街257巷5號建物不拆面積約14坪，以及附表三所示電錶（下稱系爭電錶）所在位置顯示，系爭電錶非位於拆除範圍內，不可視為廢棄物處理，被告偕臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）員工拆除時，亦向原告表示日後將恢復裝設，詎被告拆除後迄未回復原狀，系爭電錶重設費用為25,551元，應由被告分別給付原告張震揚12,775.5元、張震弘43,040.5元、張震平30,265元。⒉鐵皮牆面部分：本件拆除作業由訴外人泰城營造有限公司（下稱泰城公司）承作，詎於操作怪手時不慎撞擊附表四所示建物之側面鐵皮牆面，業經泰城公司坦承賠償責任，惟與原告和解未果，泰城公司為受委託行使公權力之團體，於行使公權力時，視同被告之公務員，被告自應依國家賠償法第2條、第4條第1項規定，給付張震弘、張震平各12,000元。
㈥被告雖以本件無權利保護必要資為抗辯，惟依大法官會議解
釋釋字第290號解釋文第二段，國家賠償法對於涉及前提要件之行政處分是否違法，其判斷應否先經行政訴訟程序，未設明文，是以現行民事審判實務均有就行政處分之違法性併為判斷者等語，可知我國並無第一次權利保護優先原則之適用。從而，被告以本件未行行政爭訟，逕向鈞院提起本件國家賠償之訴，有權利保護要件之欠缺，實屬無據等語。並聲明：如程序方面：三、變更後之聲明。
二、被告則以：㈠依行政訴訟法第12條第1項規定，民事或刑事訴訟之裁判，
以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之，即已確立我國「第一次權利保護優先」之處理原則，有關行政處分違法侵害人民權利之案件，必先待行政爭訟程序撤銷違法行政處分，或對於無效行政處分及已消滅但仍有確認利益之處分確認為無效或違法之後，方有可能請求國家賠償，民事法院並無自行認定行政處分違法或無效之審判權限，否則即有侵害行政裁量權之虞。本件徵收同屬行政處分，應循行政訟爭程序解決，不屬普通法院審判權限，國家賠償制度僅是一種第二層次之救濟方法，並不能用來取代第一層次之救濟方法。原告未依土徵條例第22條第1項、第2項、第3項規定及最高行政法院98年6月第1次庭長法官聯席會議決議對徵收公告事項及補償價額向被告異議，捨行政爭訟程序而不為，率而提出本件國賠請求，即欠缺權利保護必要。
㈡原告誤認本件未依當期市價查估暨協商，惟依土地徵收補償
市價查估辦法（下稱市價查估辦法）第2條第1款、第2款規定、第18條、第20條第1項、第4項及第27條第1項等規定，市場正常交易價格係以比準地為查估市價比較基準之宗地，比準地應於預定徵收土地範圍內各地價區段，就具代表性之土地分別選取，預定徵收土地宗地市價應以前揭選取之比準地為基準，參酌宗地條件、道路條件、接近條件、周邊環境條件及行政條件等個別因素調整估計之。需用土地人依第20條第4項所為之通知，應於每年9月1日前送達直轄市、縣（市）主管機關，作為此年土地徵收補償查估之依據。但屬當年具急迫性或重大公共建設推動之需者，得於當年3月1日前送達。至原告主張土徵條例施行細則第30條規定，主張當期市價指徵收公告期滿次日起算第15日之市價為準，係誤解前開施行細則之規定，此觀修正條文對照可知，所謂當期市價係指徵收年度或期間，非指迨公告徵收後15日始得進行查估。系爭土地為道路用地，徵收前即屬公共設施保留地，估價基準日為101年3月1日，系爭土地為第1號○○區○○鄰○○○街、桂林路、柳州街及廣州街內第三種商業區土地劃為第2號地價區，經依前開辦法第18條、第22條第2項計得每平方公尺286,000元，提經地評會101年9月6日第49次會議評定通過，評定程序及查估價額均屬合法，至於評定之價額高低，基於法律授權之專屬性，除有程序違法或濫用權限情形，不得僅因原告不滿價額，任意指摘被告為違法。
㈢被告依土徵條例第30條第2項，將前項市價提交地評會評定
之，本件地坪會組織成員，係依地價及標準地價評議委員會組織規程第4條規定組成，市價查估辦法第3條第1項雖規定，直轄市或縣（市）主管機關依本辦法規定辦理土地徵收補償市價查估時，得將查估程序全部或一部委託不動產估價師辦理，委託費用由需用土地人負擔。然此尚屬被告行政裁量之範疇，前條並非強制規定。原告雖依都更審查作業要點第5條第6款規定主張應檢附由實施者委託三家以上專業估價報告書，惟該要點係依都市更新權利變換實施辦法第6條第1項制定，不論是否為強制規定，均非系爭土地辦理徵收適用之相關法條。
㈣原告應依建管條例第7條第3項，於建築臨接建築線部分無須
留設騎樓或無遮簷人行道時，配合自建築線退縮15公分，被告依臺北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例施行細則（下稱自治條例施行細則）第18條規定，亦得因本件施工需要，例外以指定之拆除線為建築物拆除基準，被告審酌本件合於前開二條規定，遂以行政裁量權限劃定建築線往外推移15公分為拆除範圍，並已依法發放拆遷處理費及獎勵金合計276,527元，業經原告張震揚、張震弘領取在案，並無行政程序之違法或不當之處。又建管條例乃臺北市政府為統一規範地區內建築物而設，並無原告所稱新建與徵收後地上物復原之區別，另建築法第49條係指是在道路尚未依法公布闢築時，建築物應依主管機關指定之建築線退讓，與前述原告負有依該條例第7條第3項將建物自建築線退縮15公分以上之義務並無關聯。
㈤被告就拆除作業並無賠償義務，茲分述如下：⒈電錶部分：
被告前依臺北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例（下稱拆遷補償自治條例）第5條規定，於101年1月12日公告拆遷範圍，於102年6月1日通知原告拆除日期，原告明知或可得而知系爭電錶位於公告拆遷範圍，卻遲不遷移，依拆遷補償自治條例第11條第2項規定，系爭電錶視為廢棄物，由被告逕行處理不另賠償，況原告已領取既存違建之拆遷處理費及獎勵金合計276,527元。⒉側面鐵皮牆面部分：被告將「萬華昆明街257巷5號旁道路新築工程」與「萬華昆明街257巷5號旁道路新築工程地上物拆除案」併案招標，嗣由泰城公司得標，僅屬私法契約，而非公法上之法律關係，縱泰城公司致生損害於原告所有之側面鐵皮牆面，因非屬公權力行使之行為，被告無國家賠償責任，況依被證28圖八所示，僅3號一樓側面鐵皮牆部分毀損，二樓部分並未毀損，又原告捨棄泰城公司提供與請求賠償同額之和解金，竟又提起本件國家賠償訴訟，核屬權利濫用或欠缺權利保護之必要。並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於101年11月12日公告徵收原告張震揚所有台北市○○
區○○段○○段00000地號土地，面積84平方公尺；同地段345-3地號土地，面積1.23平方公尺；345-4地號土地，面積1平方公尺，應有部分均為1/2。
㈡被告於101年11月12日公告徵收原告張震弘所有台北市○○
區○○段○○段00000地號土地，面積84平方公尺；同地段345-3地號土地，面積1.23平方公尺；345-4地號土地，面積1平方公尺；同地段344-1地號土地，面積0.41平方公尺；同地段344-2地號土地，面積0.43平方公尺，應有部分均為1/2。
㈢被告於101年11月12日公告徵收原告張震平所有台北市○○
區○○段○○段00000地號土地，面積0.41平方公尺；同地段344-2地號土地，面積0.43平方公尺，應有部分均為1/2。
㈣原告張震揚、張震弘、張震平均於102年5月31日各獲取以每
平方公尺286,000元計算之土地徵收補償費9,638,040元、11,318,554元、120,120元。
㈤原告就被告給付台北市○○區○○街○○○巷○號及5號建物之拆遷處理費、騰空點交獎勵金均已領竣。
㈥原告均未於被告公告土地徵收補償費公告期間屆滿翌日起30日內向被告提出異議。
四、本件兩造爭執之要旨及本院得心證之理由：㈠原告提起本件國家賠償事件是否欠缺權利保護必要？㈡被告之徵收程序是否構成國家賠償責任？㈢被告之拆除作業是否構成國家賠償責任？㈣原告所得請求之賠償金額為何？茲分述如下：
㈠原告提起本件國家賠償事件是否欠缺權利保護必要？⒈按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求
之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條、第11條第1項定有明文。是人民提起國家賠償訴訟之程序限制，僅有要求須先以書面請求賠償義務機關賠償，若賠償義務機關拒絕賠償，若有國家賠償法第11條第1項情形，人民即得提起國家賠償訴訟，除此之外，並無其他限制。又人民對於公務員為（或不為）行政處分而執行職務、行使公權力時，認有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償，且二者併行不悖，應無先後次序之限制，始符法律保障人民權利之本旨。至於行政訴訟法第12條第1項、第2項規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」，其立法目的係為防止對於同一基礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟，由於不同法院對事實認定歧異，致生裁判結果互相牴觸之情形而設，並非因此剝奪人民之民事或刑事訴訟權。故民事之裁判，如以行政處分是否無效或違法為據者，苟行政爭訟程序尚未開始，民事法院審判長即應依民事訴訟法第199條第2項規定行使闡明權，曉諭當事人就行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之。若當事人已表明不循行政爭訟程序請求救濟，或捨棄該行政程序救濟之途，而選擇逕行提起民事訴訟請求國家賠償者，民事法院固不能否認該行政處分之效力，然究非不得就公務員為該行政處分行使公權力時，有無故意或過失不法侵害人民權利之情事，自行審查認定（最高法院96年度台上1595號民事判決要旨參照）。
⒉被告抗辯：辦理土地徵收之性質屬行政處分之一種，行政處
分有無失當，應由原告依土地徵收條例第22條第1項、第2項、第3項規定聲明異議，甚或依訴願法、行政程序法提起訴願、行政訴訟，詎原告自始至終未向被告表示異議，亦未踐行行政爭訟程序，逕向本院提起本件國家賠償之訴，違反第一次權利救濟優先之原則，無保護必要云云；惟查：土地徵收為行政處分之一種，原告固得依行政爭訟程序以為救濟，然國家賠償法並未明文限制請求權人須先踐行行政救濟，揆諸首揭說明，請求權人除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得併依國家賠償法請求賠償，又作成行政處分之行政機關，固有行政裁量權限，惟其行政程序仍受法令之拘束，始得謂無侵害人民之權利，非行政體系之司法機關，於行政程序瑕疵與否茲為審究，尚無侵害行政裁量權限之虞。本件原告主張其權利受被告作成之行政處分所侵害，逕向本院提起本件國家賠償之訴，即有權利保護之必要。從而，被告上開辯解，委無可取。
㈡被告之徵收程序是否構成國家賠償責任？⒈按需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通
或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。前項協議之內容應作成書面，並應記明協議之結果。如未能達成協議，應記明未達成協議之理由，於申請時送交中央主管機關。第一項協議價購，依其他法律規定有優先購買權者，無優先購買權之適用。第一項協議價購，應由需用土地人依市價與所有權人協議。前項所稱市價，指市場正常交易價格；被徵收之土地，應按照徵收當期之市價補償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均市價補償其地價。前項市價，由直轄市、縣（市）主管機關提交地價評議委員會評定之。各直轄市、縣（市）主管機關應經常調查轄區地價動態，每六個月提交地價評議委員會評定被徵收土地市價變動幅度，作為調整徵收補償地價之依據。前三項查估市價之地價調查估計程序、方法及應遵行事項等辦法，由中央主管機關定之。土徵條例第11條、第30條分別定有明文。次按公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項後段定有明文。
⒉被告之協議價購程序並無違法：
⑴原告主張被告協議價購之金額過低，顯有違反協議價購之立
法精神云云；查原告張震平、張震弘及其他所有權人固曾於101年9月20日第二次協議價購會議中表示「貳、上開用地之市價調查評估如下：（詳附件）一、所需用地後側即桂林路（家樂福賣場）對面之建案（桂林苑），經查目前二樓以上每坪開價為72萬～75萬元；實際成交價每坪約63萬～65萬元。一樓店面成交價更超過每坪200萬元。」，惟按以買賣實例估計土地正常單價方法如下：一、判定買賣實例情況，非屬特殊情況者，買賣實例總價格即為正常買賣總價格；其為特殊情況者，應依第7條及第8條規定修正後，必要時並得調查鄰近相似條件土地或房地之市場行情價格，估計該買賣實例之正常買賣總價格。二、地上無建築改良物（以下簡稱建物）者，計算土地正常買賣單價。其公式如下：土地正常買賣單價＝正常買賣總價格÷土地面積。三、地上有區分所有建物，買賣實例為其中部分層數或區分單位者，其土地正常買賣單價之計算程序如下：（一）該買賣實例土地權利價格＝該買賣實例房地價格－該買賣實例建物成本價格。（二）該買賣實例土地權利單價＝該買賣實例土地權利價格÷該買賣實例土地持分面積。（三）土地正常買賣單價之估計，以前目土地權利單價為準，並考慮樓層別效用價差調整。四、地上有建物，且買賣實例為全部層數者，其土地正常買賣單價之計算程序如下：（一）該買賣實例土地價格＝該買賣實例房地價格－該買賣實例建物成本價格。（二）土地正常買賣單價＝該買賣實例土地價格÷該買賣實例土地面積。市價查估辦法第13條定有明文。由上可知，買賣實價非必然為市場正常交易價格，市場正常交易價格之計算，固得參考系爭土地周圍建案之買賣實價，惟須將買賣價金中包含建物之成本扣除，建物成本之計算又受建築樓層影響；本件原告以系爭土地附近建案買賣實價作為協議價購之意願基礎，惟未考慮建商售與之高樓大廈，每坪價格通常包含建物之銷售成本及銷售利潤，坐落位置縱與系爭土地鄰近，銷售價額尚受生活機能、商業條件影響，實與不含建物之土地徵收市價補償查估金額出入甚鉅，是原告僅以周圍建案之買賣實價，即謂本件協議價購之金額過低，有違協議價購立法精神云云，尚屬無據。
⑵原告主張協議價購金額之計算有誤，無非係以經合法組成之
地評會於101年9月6日評定之金額，違反土地徵收條例施行細則第30條規定云云；惟土地徵收條例施行細則第30條第1項規定，本條例第30條第1項所稱徵收當期之市價，指徵收公告期滿次日起算第15日經地價評議委員會評定之當期市價。按「二、為因應上開條文之施行，市價查估單位需預先依據『土地徵收補償市價查估辦法』辦理徵收補償市價查估，各項作業請依以下時程辦理：（一）市價查估單位辦理市價查估作業請於本（101）年8月完成。（二）直轄市、縣（市）主管機關請於行政院核定之施行日期施行後至遲1週內，將市價提交地價評議委員會評議，俾提供徵收土地宗地市價清冊予需用土地人，並應於評議前向地價評議委員會簡報市價查估情形。三、……。四、本次土地徵收補償市價查估作業之估價基準日依查估辦法第27條意旨訂為今年3月1日，……。」，此經內政部101年7月5日台內地字第0000000000號函說明在案（見本院卷㈠第243頁）。查本件徵收補償費之查估基準日為101年3月1日，經選取毗鄰之比準地，即昆明街、桂林路、柳州街及廣州街內第三種商業區土地劃為第2號地價區，作為查估市價比較基準之宗地，計得每平方公尺286,000元，尚無違背前開規定。原告雖以徵收公告期滿次日起算第15日為市價評定之基準日期，主張評定基準日期為101年12月27日，惟觀徵收補償價額屬徵收公告事項，徵收補償費應於公告期滿15日內發給（土地徵收條例第20條），地評會當無以公告期滿15日之市價基準為公告內容之可能，亦徵原告顯係誤解土地徵收條例施行細則第30條第1項之規定。
⑶依101年9月20日第二次會議紀錄第10項之記載，「經協商結
果協議不成，會後如所有權人，同意以每平方公尺286,000元所訂價格讓售者，得於101年10月15日前出具土地所有權狀正本、身分證正本、印鑑證明、印鑑章及存摺影本等相關文件交本府辦理價購事宜，逾期未提出者，基於工程需要，將依土地徵收條例等法令規定申請徵收，如於會後對徵收有意見時，請於101年10月15日前，依行政程序法第105條規定，以書面提出事實、法律上之意見陳述及協議價購，不於前述期間提出陳述者，視為放棄陳述之機會。」，此有紀錄影本在卷可稽（見本院卷㈠第206頁、第207頁、第210至213頁）。經查，原告張震平、張震弘與會出席，張震揚則無簽到紀錄，協議價購之程序未見違法瑕疵，僅因協議結果為不成立，尚難謂被告未依協議價購立法精神踐行土地徵收之先行程序，協議價購之價額評定，具有行政行為之專業性及高權性，如無程序違法情形存在，本院基於尊重被告之行政裁量權，已難為有利於原告之認定。
⒊被告之徵收程序並無違法：
⑴原告主張被告委由地評會查估當期市價，有違市價查估辦法
云云；查內政部101年2月2日台內地字第0000000000號函謂以：「按土地徵收條例增訂及修正部分條文業經總統101年1月4日華總一義字第00000000000號令公布施行，是以，徵收案件於本（101）年1月4日前未經本部核准徵收或新申請案件，均應依現行之規定辦理。各需用土地人辦理土地徵收案件，協議價購應依市價與所有權人協議，所稱市價係指市場正常交易價格，該市價資訊之取得可參考政府相關公開資訊或不動產仲介業之相關資訊，或委由不動產估價師查估。」，及101年6月5日訂定之市價查估辦法第3條第1項規定「直轄市或縣（市）主管機關依本辦法規定辦理土地徵收補償市價查估時，得將查估程序全部或一部委託不動產估價師辦理，委託費用由需用土地人負擔。」，僅揭示需用土地人「可」參考政府相關公開資訊或不動產仲介業之相關資訊，或「得」委由不動產估價師查估，並非強制需用土地人均應委由不動產估價師查估。市價查估辦法第3條第2項亦明文規定，受託之不動產估價師應依土地徵收補償市價查估辦法辦理。是不論被告係委由地政機關或不動產估價師為市價查估，均應受土地徵收補償市價查估辦法所拘束。而需用土地人欲請地政機關或不動產估價師查估市價，屬行政機關依其人力、經費、時限等條件，得自行審酌之行政裁量行為。至都更審查作業要點第5項第6款依本條例第19條或第29條規定擬訂都市更新事業計畫或權利變換計畫案件，經審查有實施者擬具之權利變換計畫未檢附由實施者委託三家以上專業估價報告書之情形者，屬不得補正事項，本府應依本施行細則第9條之1第2項規定駁回其申請之規定（見本院卷㈠第191頁），適用於都市更新計畫性質。而本件道路新築而徵收用地，係依市區道路條例、土徵條例等辦理不同，有臺北市101年1月12日府工新字第00000000000號公告影本在案可考（見本院卷㈠第249頁、第250頁反面），是該條規定縱屬強制規定，於本件亦無適用餘地。
⑵被告於協議購價不成立後，奉內政部101年11月6日台內地字
第0000000000號函准予徵收，嗣於101年11月12日公告，公告期間為101年11月13日起至101年12月12日止，公告事項為徵收土地之詳細區域及應補償費額（詳如徵收範圍地籍圖與徵收公告清冊），本案應發給之補償費訂於101年12月20日辦理發放手續，土地權利關係人對公告事項如有異議，得於公告期間內檢附證明文件以書面向本府提出；另對徵收補償費額如有異議，得於公告期間屆滿之次日起30日內以書面向本府提出，逾期不予受理，有被告101年11月12日府地用字第00000000000號公告影本在卷可考（見本院卷㈠第123至124頁）。被告於101年11月12日檢附領取補償地價應備文件參考表、徵收補償地價歸戶清冊，通知原告將於101年12月20日辦理發放補償費手續，並告知異議期間及異議方法，以雙掛號送達原告，有被告101年11月12日府地用字第00000000000號函、中華郵政掛號郵件收件回執等件影本在卷可考（見本院卷㈠第126至128頁）。被告將發放徵收補償費至有限責任台北市第九信用合作社「臺北市政府－土地徵收補償費301專戶」，經原告張震揚、張震弘、張震平領竣，有專戶領款單等件影本附卷為憑（見本院卷㈠第130頁、第132頁、第133頁）。
⒋被告無徵收附表二所示土地之義務：
⑴按為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生
及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定；在依法公布尚未闢築或拓寬之道路線兩旁建造建築物，應依照直轄市、縣(市)(局)主管建築機關指定之建築線退讓；直轄市、縣(市)主管建築機關基於維護交通安全、景致觀瞻或其他需要，對於道路交叉口及面臨河湖、廣場等地帶之申請建築，得訂定退讓辦法令其退讓。前項退讓辦法，應報請內政部核定；依前揭規定退讓之土地，由直轄市、縣(市)(局)政府依法徵收。其地價補償，依都市計畫法規定辦理。建築法第1條、第49條、第50條、第52條分別定有明文。審以建築法第1條開宗明義，即揭示建築法係針對建築管理之特別規定，建築法第52條規定由直轄市、縣(市)(局)政府依法徵收之土地，專指建築法第49條、第50條規定情形，此為政府取得都市計畫公共設施保留地之規定，其規範目的兼有保護人民之財產權，在於維護其所有權免受不依法所為之徵收，土地所有權人尚無從基於其規範目的，主張有請求徵收之權利，而建築法第49條情形，意謂在依法公布尚未闢築或拓寬之道路線（即「計畫道路」）兩側建造建築物之時，由於計畫道路尚未闢築，建造人應依主管機關指定之建築線為建築，始不致建築於計畫道路上，有礙計畫道路之闢築。原告主張被告要求退讓之附表二土地，應由被告依建築法第52條徵收補償，詎被告違反徵收義務，應負國家賠償責任云云。惟查：被告要求原告張震揚、張震弘退讓如附表二所示之土地，係依臺北市建築管理自治條例第7條第3項、自治條例施行細則第18條所指定之拆除線作為法定空地留設，並非肇因張震揚、張震弘於尚未闢築之道路旁興建建築物，核與建築法第49條規定不符，復與建築法第50條規定無涉，本件自無建築法第52條規定之適用，原告前開之主張，即屬無據。
⑵被告抗辯：本件實係依據自治條例施行細則第18條，即建築
物部分拆除時如有施工需要者，例外依指定之拆除線為拆除界限，而無須以建築線為拆除界限，考量臺北市建築管理自治條例第7條第3項，明定建築物臨接建築線部分無須留設騎樓或無遮簷人行道時，應配合自建築線退縮15公分以上建築，故以退讓15公分之距離訂為拆除線，作為拆除界限之認定及準則等語；本院審酌系爭土地之徵收，係依市區道路條例等辦理，目的在於興建道路闢築，需將既存建物自建築線起之道路土地全部拆遷，則被告依臺北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例施行細則第18條規定，擬定拆除界限，尚屬有據，復以臺北市建築管理自治條例第7條第3項，劃定拆除線，亦未逾越法定退讓幅度，被告嗣於101年6月6日調查測量劃定拆除線，經張震揚、張震弘簽名切結，依法核算拆遷處理費及自動拆遷獎勵金合計147,481元，有臺北市建築管理處違章建築平面實測紀錄影本在卷可勘（見本院卷㈠第254頁及其反面），並經張震揚、張震弘領竣為兩造均不爭執，難認被告所屬公務員有何怠於執行職務之情形。原告另以被告漏未通知可繼續使用，致其喪失附表二所示土地之處分利益等語資為請求，顯與前開退讓之目的及拆遷獎勵之意旨矛盾，原告自無要求繼續使用之權利，被告自無為此賠償之理。㈢被告之拆除作業是否構成國家賠償責任？⒈電錶部分：依被告提出之現場照片可知，昆明街257巷3號與
昆明街257巷5號實係相連，於3號門牌上方配有電錶2只，參以101年6月6日臺北市建築管理處違章建築平面實測紀錄，推知上述電錶應係位於昆明街257巷3號拆除線左側，以及昆明街257巷5號拆除線右側（見本院卷㈠第252至254頁、第278至280頁），勘認均位於拆除線內，反觀原告所畫之電錶位置，並無證據可資證明，本院難為有利於原告之認定。按依建築物所有權人於限期內將建築物騰空點交予主管機關者，發給拆遷補償費或拆遷處理費60％之獎勵金。逾期騰空點交者，不發給獎勵金。主管機關拆除建築物時，有關建築材料及現場物品，所有權人應自行搬離，如未搬離，視為廢棄物，由主管機關逕行處理，不另賠償。拆遷補償自治條例第11條定有明文。被告抗辯系爭電錶位於拆除線內，經通知未取視為廢棄物，由被告逕行處理不另賠償，尚屬有據，原告請求損害賠償，即屬無據。
⒉鐵皮牆面部分：
⑴按本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員；公務員
於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦同。國家賠償法第2條第1項、第2項前段、第4條第1項定有明文。又按公用徵收為公法上之行為，徵收機關於徵收後，進而為徵收補償，乃至執行拆除工作，均係公權力之行使。查本件參加人允大公司係受上訴人委託，以上訴人之名義，行使公權力，執行系爭房屋前面部分之拆除任務，是堪認允大公司係受上訴人委託行使公權力之人，受委託行使公權力執行拆除工作之允大公司，於執行拆除時，即應注意避免損及全屋之安全結構，使未徵收部分之房屋尚能供居住使用。惟允大公司竟應注意能注意而疏未注意，於拆除系爭房屋前面部分時，未於該屋左側樑版先行打鑿，及其鋼筋未先行鋸斷，以致未被徵收部分之房屋整體結構損壞，成為不安全建築物，而須拆除重建（台灣高等法院台南分院84年度上國字第7號民事判決要旨參照）。
⑵經查，本件受託拆除作業之泰城公司前以：「本公司承攬〈
萬華昆明街257巷5號旁道路新築工程地上物拆除案〉，施工時不慎損及臺北市○○區○○街○○○巷○號張震平先生、昆明街257巷5號張震揚先生、昆明街257巷1-1號張震弘先生房屋，茲訂於8月8日（星期五）下午2：30偕同泰安產物保險股份有限公司商談賠償事宜，請查照。」，有103年8月1日泰字0000000000號函影本在卷可稽（見本院卷㈠第256頁），復經被告坦承泰城公司業已同意賠償，拆除作業確係泰城公司施作，勘認泰城公司於拆除時有故意或過失不法侵害原告張震弘、張震平之權利，始有前開賠償責任。審以泰城公司執行系爭土地之拆除任務，屬被告委託行使公權力之人，視同委託機關之公務員之侵權行為，被告負有賠償之責任，自不迨言。
⑶被告依最高法院95年度台上字第1445號民事判決，抗辯其與
泰城公司間屬私法契約，泰城公司之拆除作業非行使公權力云云；惟「按行政契約與私法契約之區別，係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷。凡不得作私法契約標的之事項，而以契約型態作成時，自應視之為行政契約，若契約標的在性質上非私法契約或行政契約所獨佔，則應參酌契約目的之所在，判斷其屬性。遇有爭議情形，可依下列標準：⑴契約之一方為行政機關。⑵契約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務。⑶執行法規規定原本應作成行政處分，而以契約代替。⑷涉及人民公法上權利義務關係。⑸約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機關享有特權或優勢之約定；為綜合判斷。是公權力依法得以行政契約方式執行，然其公權力授與之目的，在於與受授權人建立公法之法律關係，並使其如同行政機關對外行使公權力，執行行政任務。如行政機關以承攬契約或類似之私法契約，委託民間業者完成特定之行政任務，而非行政機關與受授權人建立公法之法律關係，並使其如同行政機關對外行使公權力，執行行政任務者，如修築道路、清理垃圾等，均非公權力之受託人，其所為之行為自非行使公權力。」，最高法院95年度台上字第1445號民事判決要旨參照。本件土地徵收暨拆除工程，拆除工程契約之一方為行政機關即被告，契約之內容即拆除作業，係行政機關即被告一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務，涉及人民公法上權利義務關係，與單純之道路修築、清理垃圾等不具高權事實行為性質不同，自不得比附援引。
⑷被告復以泰城公司願以相同金額與原告和解，原告無起訴之
權利保護必要云云；惟原告與泰城公司間之民法上侵權行為責任，及原告與被告間之國家賠償責任，係獨立之請求權基礎，國家賠償法關於侵權行為之賠償規定，為民法侵權行為法律關係之特別規定，查原告張震弘、張震平既未接受泰城公司之和解條件，即未使其所受損害發生填補，並無被告所稱本件欠缺權利保護要件之情形。
㈣原告所得請求之賠償金額為何？⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。
⒉審酌原告提出有關鐵皮牆面估價單記載「牆壁彩色鋼板修復
換新」、「金額24000」，有全工金屬有限公司出具之估價單影本在卷可按（見本院卷㈠第35頁），復經被告提出泰城公司擬具之合解書記載：「本公司泰城營造有限公司（以上簡稱甲方）承攬臺北市000000000000000街000巷0號旁道路新築工程〉，因施工期間造成台北市○○區○○街○○○巷○○○號張震弘先生（以上簡稱乙方）及台北市○○區○○街○○○巷○號張震平先生（以上簡稱丙方）房屋受損，經三方善意溝通協調後由甲方支付乙方、丙方各新臺幣壹萬貳仟元整……。」，有合解書影本在案可按（見本院卷㈠第223-1頁），則原告張震弘、張震平各請求被告給付12,000元，暨自國家賠償請求書送達翌日即103年7月26日（見本院卷㈡第23頁）起算之法定遲延利息，於法應認有據。
五、綜上論結，原告依國家賠償之法律關係，請求被告給付原告張震弘、張震平各12,000元，暨自103年7月26日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。本判決第一、二項所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
民事第六庭 法 官 薛中興以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
書記官 潘惠梅附表一：補償費差額損害部份（臺北市○○區○○段一小段）┌─────────────────────────────────────────────────────────┐│ 原告主張 │├────┬───┬───┬──┬─────┬─────┬─────┬──────┬────────┬───────┤│請求權人│地號 │ 面積│應有│ 單位市價 │單位補償費│ 單位差額 │ 差額損害 │ 計算式 │ 小計 ││ │ │ │部分│ │ │ │ │ │ │├────┼───┼───┼──┼─────┼─────┼─────┼──────┼────────┼───────┤│張震揚 │345-2 │ 84㎡│ 1/2│ │ │ │3,402,000元 │84÷2×81,000 │3,492,315元 ││ ├───┼───┼──┤ │ │ ├──────┼────────┤ ││ │345-3 │1.23㎡│ 1/2│ │ │ │ 49,815元 │1.23÷2×81,000 │ ││ ├───┼───┼──┤ │ │ ├──────┼────────┤ ││ │345-4 │ 1 ㎡│ 1/2│ │ │ │ 40,500元 │1÷2×81,000 │ │├────┼───┼───┼──┤ │ │ ├──────┼────────┼───────┤│張震弘 │345-2 │ 84㎡│ 1/2│ │ │ │3,402,000元 │84÷2×81,000 │3,526,335元 ││ ├───┼───┼──┤ │ │ ├──────┼────────┤ ││ │345-3 │1.23㎡│ 1/2│367,000元 │ 286,000元│81,000元 │ 49,815元 │1.23÷2×81,000 │ ││ ├───┼───┼──┤(平方公尺)│(平方公尺)│(平方公尺)├──────┼────────┤ ││ │345-4 │ 1 ㎡│ 1/2│ │ │ │ 40,500元 │1÷2×81,000 │ ││ ├───┼───┼──┤ │ │ ├──────┼────────┤ ││ │344-1 │0.41㎡│ 1/2│ │ │ │ 16,605元 │0.41÷2×81,000 │ ││ ├───┼───┼──┤ │ │ ├──────┼────────┤ ││ │344-2 │0.43㎡│ 1/2│ │ │ │ 17,415元 │0.43÷2×81,000 │ │├────┼───┼───┼──┤ │ │ ├──────┼────────┼───────┤│張震平 │344-1 │0.41㎡│ 1/2│ │ │ │ 16,605元 │0.41÷2×81,000 │34,020元 ││ ├───┼───┼──┤ │ │ ├──────┼────────┤ ││ │344-2 │0.43㎡│ 1/2│ │ │ │ 17,415元 │0.43÷2×81,000 │ │├────┴───┴───┴──┴─────┴─────┴─────┴──────┴────────┴───────┤│單位市價即三家不動產鑑價公司之平均值：（370,000＋367,000＋363,000）÷3 ＝367,000(平方公尺) │└─────────────────────────────────────────────────────────┘附表二：拆除線內土地未能復原部分┌────┬───┬────┬──┬─────┬──────┬──────────┐│請求權人│地號 │面積 │應有│單位市價 │ 修復費用 │計算式 ││ │ │ │部分│ │ │ │├────┼───┼────┼──┼─────┼──────┼──────────┤│張震揚 │345-2 │2.115㎡ │ 1/2│367,000元 │388,102.5元 │2.115×1/2×367,000 ││ │345-3 │ │ │(平方公尺)│ │ ││ │345-4 │ │ │ │ │ │├────┼───┼────┼──┼─────┼──────┼──────────┤│張震弘 │345-2 │2.115㎡ │ 1/2│367,000元 │388,102.5元 │2.115×1/2×367,000 ││ │345-3 │ │ │(平方公尺)│ │ ││ │345-4 │ │ │ │ │ │└────┴───┴────┴──┴─────┴──────┴──────────┘附表三：電錶遭拆部分┌────┬───────┬────┬──┬─────┬──────┐│請求權人│門牌號碼 │重設費用│應有│請求費用 │ 計算式 ││ │ │ │部分│ │ │├────┼───────┼────┼──┼─────┼──────┤│張震揚 │昆明街257巷5號│25,551元│ 1/2│12,775.5元│25,551×1/2 │├────┼───────┼────┼──┼─────┼──────┤│張震弘 │昆明街257巷5號│25,551元│ 1/2│12,775.5元│25,551×1/2 ││ ├───────┼────┼──┼─────┼──────┤│ │昆明街257巷3號│60,530元│ 1/2│30,265元 │60,530×1/2 │├────┼───────┼────┼──┼─────┼──────┤│張震平 │昆明街257巷3號│60,530元│ 1/2│30,265元 │60,530×1/2 │└────┴───────┴────┴──┴─────┴──────┘附表四：側面鐵皮牆面部分┌────┬───────┬────┬──┬────┬──────┐│請求權人│門牌號碼 │修復費用│應有│請求費用│ 計算式 ││ │ │ │部分│ │ │├────┼───────┼────┼──┼────┼──────┤│張震弘 │昆明街257巷3號│24,000元│ 1/2│12,000元│24,000×1/2 │├────┼───────┼────┼──┼────┼──────┤│張震平 │昆明街257巷3號│24,000元│ 1/2│12,000元│24,000×1/2 │└────┴───────┴────┴──┴────┴──────┘