臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴更一字第12號原 告 張楊寶蓮
張慧淳張文馨張瑞堂共 同訴訟代理人 林家祺律師共 同複 代理人 許文懷律師
吳光明律師被 告 沈剛訴訟代理人 莊鵬飛律師
莊瑞子上列當事人間返還消費借貸等事件，本院於民國103 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人黃重雄、陳秋永（已歿）（下稱黃重雄、陳秋永）前
於民國82年間向訴外人張明良（下稱張明良）借款新臺幣（下同）60,000,000元，並開立本票60,000,000元，另將其所有之土地（原為金門縣○○鎮○○村○段○○○○○○○○ ○號，於84年間地籍總歸戶改編為金門縣○○鎮○○段○○○ ○號，並於98年間逕為分割增加同段173-21、173-22、173-23地號，下稱系爭土地）設定最高限額抵押權60,000,000元以擔保該債務，約定土地權利持分共有債務各1/ 2，每萬元每日20元計算之違約金，債務清償日期為82年10月1 日。又張明良於83年3 月17日將前開對黃重雄、陳秋永之所有抵押權連同本金債權（包括違約金債權）轉讓予訴外人郭欣仰（下稱郭欣仰），郭欣仰復於83年4 月8 日將其對黃重雄、陳秋永之抵押債權（包括違約金債權）分別讓與予訴外人王文俊（下稱王文俊）17,000,000/60,000,000 、原告張楊寶蓮13,000,000/60,000,000 、訴外人王詠富（原名王陰武，下稱王詠富）10,000,000/60,000,000 、訴外人林麗珠（下稱林麗珠）8,000,000/60,000,000，郭欣仰剩餘債權比例為12,000,000/60,000,000 ，並辦畢抵押權讓與登記程序。其後，王文俊於101 年6 月14日再將其所受讓之抵押債權17,000,000元移轉予原告張瑞堂，林麗珠於101 年6 月16日將其所受讓之抵押債權8,000,000 元（連同違約金債權）移轉予原告張文馨，王詠富、郭欣仰分別於100 年12月27日、101 年1 月 5日將其所受讓之抵押債權合計共22,000 ,000 元（包括違約金，其中王詠富為10,000,000/60,000,000 ；郭欣仰為12,000,000/60,000,000 ）移轉予原告張慧淳。
㈡黃重雄、陳秋永於83年3 月18日於移轉系爭土地之所有權時
，同時將上開抵押債務（含每萬元每日20元計算之違約金）移轉予訴外人黃敏明（下稱黃敏明）、陳秋永（另行審結）及被告承擔，陳秋永、黃敏明及被告曾於83年5 月21日與原告張楊寶蓮、王文俊、王詠富、林麗珠、郭欣仰等5 人簽訂上開抵押債務之清償協議書（下稱系爭協議書），承認上開抵押債務之承擔。是以，系爭60,000,000元抵押債務業經移轉，原告張楊寶蓮取得本金抵押債權額為13,000,000元、原告張慧淳取得本金債權22,000,000元、原告張瑞堂取得債權17,000,000元、原告張文馨取得債權8,000,000 元，債務人為陳秋永、黃敏明及被告，並未約定分擔比例，依民法第27
1 條規定，其分擔之比例應各為1/3 ，則被告應分別清償原告張楊寶蓮4,333,333 元、原告張慧淳7,333,333 元、原告張文馨2,666,667 元、原告張瑞堂5,666,667 元，及分別自82年10月2 日起至清償日止，按每萬元每日20日計算之違約金。嗣原告張楊寶蓮等人於受讓前開債權及系爭抵押權後，曾多次向陳秋永、黃敏明及被告催討債務，均未獲清償，且原告張楊寶蓮等人曾分別於84年、100 年以抵押權人就系爭土地聲請拍賣抵押物之強制執行（案號：福建金門地方法院84年度拍字第1 號、101 年度抗字第9 號、84年度執字第 8號、100 年度司執字第610 號），惟因無人應買，故借貸本金迄今未獲清償。為此，爰依消費借貸及債權讓與之法律關係提起本件訴訟。
㈢並聲明：⑴被告應給付原告張楊寶蓮4,333,333 元，給付原
告張慧淳7,333,333 元，給付原告張文馨2,666,667 元，給付原告張瑞堂5,666,667 元，分別自82年10月2 日起至清償日止，按每萬元每日20元計算之違約金。⑵原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告係於83年3 月間向系爭土地原所有權人黃重雄及陳秋永
購買系爭土地714/10000 之持分，購買當時系爭土地上即有第一順位抵押權人張明良最高限額60,000,000元及第二順位抵押權人陳篤銘、莊瑞子最高限額186,000,000 元，該2 順位抵押權之義務人及債務人皆為黃重雄、陳秋永，被告於取得所有權僅負土地上既有之抵押權，債務人黃重雄或陳秋永未返還原債權人張明良，則抵押權人應依拍賣抵押物之方式取償。又本件被告並未與他人向原告等人借款，更未約定期限，被告當無理由，更無義務返還原告等所請求就持有黃重雄、陳秋永之本票平均分擔。況原告等所持有之抵押權設定及存續期間為82年4 月2 日至82年10月1 日，在該存續期間內被告既尚未取得系爭土地所有權，而原告等亦未取得抵押權，被告何來對原告等人有債務存在？是以，被告與任何一順位之抵押權人包括原告等人並無任何債務存在，原告等人所為之請求無理由。
㈡原告等人所取得之抵押權係由原抵押權人張明良而來，張明
良係借款予黃重雄，其債務人為黃重雄及陳秋永，被告僅為該抵押物不動產之所有權人，而非債務人，此由原告所持有之債權憑證係為債務人黃重雄所簽發之本票即可明瞭，且原告等亦主張「黃重雄、陳秋永於82年向張明良借款60,000,000元，並開立本票60,000,000元」，由此可證被告與原告等人間並無任何債權債務關係。況黃重雄既向張明良借款60,000,000元，則原告等所持有黃重雄之本票應為60,000,000元，為何其所提出竟為40,000,000元黃重雄之本票，另主張提出公示催告黃重雄及陳秋永共同簽發各10,000,000元及20,000,000元之本票，共70,000,000元之本票，此債權憑證是否為當初張明良所持有之債權憑證，不無疑問。
㈢被告於83年3 月18日取得系爭土地所有權時，依原抵押權謄
本記載，同年3 月17日原抵押權人張明良將其抵押權讓與郭欣仰，83年3 月19日登記完畢，83年3 月18日辦理抵押權權利內容變更，債務人仍為黃重雄及陳秋永，在郭欣仰83年 3月19日尚未取得抵押權時，其如何在83年3 月18日即可提出抵押權權利內容變更登記，且同時竟將抵押權債務人由原所有權人黃重雄、陳秋永誤值為被告、黃敏明及陳秋永，致使原告等所取得之抵押權與所持有之債權憑證不一致，依民法第870 條規定抵押權不得由債權分離而為讓與。且因當時辦理所有權移轉登記、抵押權讓與登記及權利內容變更登記為同一代書，為何如此辦理，被告不知亦未同意，被告係購買系爭土地，並未與任何人有借貸關係。縱被告於該抵押權登記被誤登為債務人，在原告無被告所簽發之借款證明如借據等之債權憑證下，且被告否認有借款之事實，原告等人應對交付借款予被告之金額、時間、地點負舉證責任，不能僅依抵押權利內容變更契約被告為債務人即認定被告對原告等有消費借貸款之事實，其請求被告返還消費借貸，亦應無理由。
㈣系爭協議書係當時已找到購買系爭土地買主，為簽立買賣契
約附帶與各抵押權人簽立為塗銷抵押權之清償協議，亦即以塗銷抵押權為前提而清償抵押款項，該協議並非被告等對原告等有欠款，亦非被告承認對抵押權人有另為私人債務之協議，僅係同意為塗銷抵押權而於出售土地後，就所收土地款項先行清償該原債務人黃重雄之抵押借款而已。再者，抵押權權利內容變更83年迄今業已過20年，原告等非但無被告之債權憑證及借款事實外，縱有債權憑證亦已因罹於時效而消滅，原告等之請求權已不存在。又原告僅有原債務人黃重雄於82年所簽發之支票，該支票時效3 年，加上抵押權可延長
5 年，前後時效為8 年，其權利早在90年即罹於時效而消滅。況原告等主張其於84年間曾就抵押權聲請拍賣抵押物強制執行，然其所主張對被告持有之債權並未提出請求，該時效早已因原告等未請求而罹於時效，其如何能就拍賣抵押物之執行而主張時效未消滅。
㈤並聲明：⑴駁回原告等之訴暨假執行之聲請。⑵如為被告不利之判決，請准供擔保免予假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：㈠黃重雄、陳秋永將其所有之系爭土地設定最高限額抵押權60
,000,000元以擔保該債務，約定土地權利持分共有債務各1/
2 ，每萬元每日20元計算之違約金，債務清償日期為82年10月1 日，此有系爭土地抵押權設定契約書影本在卷可參（見本院103 年度重訴字第296 號卷第16頁）。
㈡張明良於83年3 月17日將前開對黃重雄、陳秋永之所有抵押
權轉讓予郭欣仰，郭欣仰復於83年4 月8 日將其對黃重雄、陳秋永之抵押權分別讓與予王文俊1,700/6,000 、原告張楊寶蓮1,300/6,0000、王詠富（原名王陰武）1,000/6,000 、林麗珠800/6,000 ，郭欣仰剩餘抵押權比例為1,200 /6,000，並辦畢抵押權讓與登記程序，此有系爭土地他項權利移轉變更契約書及他項權利證明書影本在卷可參（見本院103 年度重訴字第296 號卷第17頁至第22頁）。
㈢王文俊與原告張瑞堂於101 年6 月14日簽訂債權讓與契約書
及土地抵押權移轉契約書；林麗珠與原告張文馨於101 年 6月16日簽訂債權讓與契約書及土地抵押權移轉契約書；王詠富與原告張慧淳於100 年12月27日簽訂債權讓與契約書及土地抵押權移轉契約書，並於101 年1 月13日簽訂補充協議書及土地抵押權移轉契約書；郭欣仰與原告張慧淳於101 年 1月5 日簽訂債權讓與契約書及土地抵押權移轉契約書，此有上開債權讓與契約書、補充協議書、土地抵押權移轉契約書、原告張瑞堂、張文馨、張慧淳之他項權利證明書等影本在卷可參（見本院103 年度重訴字第296 號卷第24頁至第59頁）。
㈣陳秋永、黃敏明、被告與郭欣仰、王文俊、原告張楊寶蓮、
王詠富、林麗珠等人於83年5 月21日簽訂系爭協議書，此有系爭協議書影本附卷可稽（見本院103 年度重訴字第296 號卷第60頁至第63頁）。
㈤訴外人楊為祿與黃敏明、陳秋永及被告於83年5 月20日簽訂
土地買賣契約書，此有上開土地買賣契約書影本在卷可參（見本院卷第55頁至第58頁反面）。
㈥原告張楊寶蓮等人曾於84年2 月17日以抵押權人就系爭土地
聲請拍賣抵押物之強制執行（案號：福建金門地方法院84年度拍字第1 號、84年度執字第8 號），該強制執行程序於88年11月22日終結，原告張楊寶蓮等人復於100 年7 月18日聲請就系爭土地拍賣抵押物，經福建金門地方法院以100 年度司執字第610 號強制執行程序受理在案，此有上開裁定、裁定確定證明書、民事執行進行單、函及強制執行程序卷宗封面、聲請參與分配狀等影本附卷可稽（見本院103 年度重訴字第296 號卷第67頁至第80頁、本院卷第80頁至第82頁）。
㈦被告於83年3 月18日向系爭土地原所有權人黃重雄及陳秋永
購買取得系爭土地714/10,000之持分，此有系爭土地之土地登記簿影本在卷可參（見本院卷第43頁至第51頁）。
四、得心證之理由：原告主張黃重雄、陳秋永於82年間向張明良借款60,000,000元，並將系爭土地設定最高限額抵押權60,000,000元以擔保該債務，張明良對黃重雄、陳秋永之抵押權連同本金債權（包括違約金債權）經多次轉讓予原告等人，且黃重雄、陳秋永於83年3 月18日於移轉系爭土地之所有權時，同時將上開抵押債務（含每萬元每日20元計算之違約金）移轉予黃敏明、陳秋永及被告承擔，爰依消費借貸及債權讓與之法律關係請求被告返還借款等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件本院應審究者為：
㈠黃重雄、陳秋永是否有於82年間向張明良借款60,000,000元
？㈡黃重雄、陳秋永於83年3 月18日移轉系爭土地所有權時，被
告是否有承擔上開黃重雄、陳秋永對張明良之借款債務？㈢原告張楊寶蓮等人依消費借貸法律關係，請求被告應給付原
告張楊寶蓮4,333,333 元，給付原告張慧淳7,333,333 元，給付原告張文馨2,666,667 元，給付原告張瑞堂 5,666,667元及違約金，有無理由？㈣本件原告之請求權是否罹於時效而消滅？茲分別論述如下：
㈠黃重雄、陳秋永是否有於82年間向張明良借款60,000,000元
？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例要旨參照）。
⑵次按，當事人主張有金錢之消費借貸關係存在，須就其發
生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，良以交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。倘僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，自不能認為有金錢之消費借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1219號判決意旨參照）。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
⑶本件原告主張黃重雄、陳秋永於82年間向張明良借款60,0
00,000元，並開立本票60,000,000元，及將其所有之系爭土地設定最高限額抵押權60,000,000元以擔保該債務乙情（見本院103 年度重訴字第296 號卷第5 頁反面、第6 頁），固提出票號TH037651、發票日82年6 月26日、到期日82年7 月15日、面額40,000,000元本票影本、本院103 年度除字第127 號民事判決影本，及土地建築改良物抵押權設定契約書影本各1 紙為憑（見本院103 年度重訴字第29
6 號卷第14頁至第16頁），惟為被告爭執否認（見本院卷第40頁）。且參諸前開最高法院判決見解，交付金錢之原因多樣殊異，就消費借貸關係言，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。而前揭土地建築改良物抵押權設定契約書義務人及權利人欄，雖登載黃重雄、陳秋永為義務人兼債務人（見本院103 年度重訴字第296 號卷第16頁），然設定最高限額抵押權之原因既有多端，擔任義務人兼債務人之法律關係又不一而足，顯無從據此認定黃重雄、陳秋永即係金錢借貸之借用人，其等與張明良間係成立消費借貸關係甚明。此外，原告復未舉證證明，以實其說，依舉證責任分配原則，原告主張黃重雄、陳秋永與張明良間成立消費借貸云云，已難謂有據，委無足採。
㈡黃重雄、陳秋永於83年3 月18日移轉系爭土地所有權時，被
告是否有承擔上開黃重雄、陳秋永對張明良之借款債務？⑴按債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債
務為標的之契約，如債務人之債務並無移轉，而僅就其給付或履行方法有所約定，尚不得謂為債務之承擔（最高法院69年台上字第1597號判決意旨參照）。次按，民法第30
0 條所規定之債務承擔，係以移轉債務為其內容之契約，第三人與債權人間，一經有此項契約之成立，其債務即移轉於第三人，該第三人乃因而加入既存的債務關係之內成為債務人，若僅約定為債務人履行債務，而自己仍立於既存的債務關係之外，並未成為債務人者，尚不能指為債務承擔（最高法院77年度台上字第725 號判決意旨參照）。
又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號、98年度台上字第1925號、98年度台上字第1217號判決意旨參照）。
⑶原告主張陳秋永、黃敏明及被告曾於83年5 月21日與原告
張楊寶蓮及王文俊、王詠富、林麗珠、郭欣仰等5 人簽訂系爭協議書，故被告應已有上開抵押債務之承擔云云（見本院卷第65頁），被告則否認爭執（見本院卷第102 頁）。經查，系爭協議書內容明載：「立協議書人陳秋永、黃敏明、沈剛等（以下簡稱甲方），郭欣仰、王文俊、張楊寶蓮、王陰武（即王詠富）、林麗珠等（以下簡稱乙方），緣甲方擬將其等共有並供乙方抵押擔保之系爭土地出售，茲爰就雙方間陸仟萬元抵押債權之清償事宜，同意協議條款如左：一、甲方同意於簽訂如附件之土地買賣契約書時，將買主支付之定金壹仟萬元……交付乙方充為前揭抵押債權之部分清償。餘款則於前揭契約買主指定之貸款銀行撥付貸款時，直接撥付乙方。……二、乙方同意於前項契約之買主取得貸款銀行直接撥款給乙方之承諾後，提交清償證明及有關抵押權塗銷所需之文件，配合辦理塗銷手續。並同意於83年8 月20日前，暫不實行抵押權進行執行程序……」等字樣（見本院卷第53頁及反面），足徵系爭協議書簽訂內容，乃係針對系爭土地上最高限額抵押權登記之塗銷為之，以達系爭土地之買賣過戶為目的，應非如原告所主張係被告在承擔黃重雄、陳秋永於82年間向張明良之60,000,000元借款債務甚明。被告雖就其何以於本件抵押權設定中被登載為債務人乙節（103 年度重訴字第29
6 號本院卷第59頁），抗辯稱係被誤登，其並未與任何人有借貸關係等語（見本院卷第41頁），卻未能舉證證明，，所為辯詞固有疵累，惟黃重雄、陳秋永與張明良間既無證據證明有消費借貸關係存在，已如前述，且系爭協議書亦僅就出售系爭土地之給付或履行方法而為約定，被告於系爭協議中，乃立於既存之債務關係之外，並未因此成為債務人，揆諸前開說明，尚不能指被告於系爭協議書中有為承擔黃重雄、陳秋永對張明良之借款債務之意思表示，洵堪認定。又原告復未就其前揭主張被告有為抵押債務之承擔等情舉證證明之，依舉證責任分配原則，其所為主張即屬無據，不足採信。
㈢原告張楊寶蓮等人依消費借貸法律關係，請求被告應給付原
告張楊寶蓮4,333,333 元，給付原告張慧淳7,333,333 元，給付原告張文馨2,666,667 元，給付原告張瑞堂 5,666,667元及違約金，有無理由？⑴按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數
量相同之物；未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還，民法第 478條定有明文。
⑵經查，黃重雄、陳秋永與張明良間難謂有何消費借貸關係
存在，而原告並未舉證證明被告有為本件抵押債務承擔之意思表示，均詳如前述，故原告依民法第478 條規定，請求被告應給付原告張楊寶蓮4,333,333 元，給付原告張慧淳7,333,333 元，給付原告張文馨2,666,667 元，給付原告張瑞堂5,666,667 元及違約金乙節，為無理由，不應准許。
㈣本件原告之請求權是否罹於時效而消滅？
查本件原告既不得依民法消費借貸之法律關係，請求被告給付如前揭所載之金額及違約金，有如前述，本院自無庸再就本件原告之請求權是否罹於消滅時效部分予以審酌，併此敘明。
五、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係、民法第478 條、第
271 條、第881 條之1 第1 項、第881 條之3 第1 項、第88
1 條之8 第1 項、第2 項及物權編施行法第17條等規定（見本院103 年度重訴字第296 號卷第7 頁及反面），請求被告應給付原告張楊寶蓮4,333,333 元，給付原告張慧淳7,333,
333 元，給付原告張文馨2,666,667 元，給付原告張瑞堂5,666,667 元，分別自82年10月2 日起至清償日止，按每萬元每日20元計算之違約金，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。另原告103 年12月1 日民事陳報暨補充理由狀、被告103 年12月3 日民事聲明狀，均係在本院言詞辯論終結後始提出，依法不得採為裁判基礎，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
民事第七庭 法 官 詹慶堂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
書記官 謝榕芝