台灣台北地方法院民事判決 103年度重訴更一字第9號原 告 林淑霞被 告 興富發建設股份有限公司法定代理人 鄭欽天訴訟代理人 張淑敏律師上列當事人間損害賠償等事件，經台灣高等法院於103年5月6日以101年度抗字第1382號裁定廢棄發回，本院於民國103年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：ꆼ被告興富發建設股份有限公司（下稱興富發公司）稱其於民
國87年取得台北縣政府建設局核發之87八建字第534號建築執照後，於92年起在新北市○里區○○里○段○○○○段0000000地號土地上開工興建及銷售位於新北市○里區○○路○段○○○號、200號等之「春天戀人社區」（共357戶），於94年12月5日竣工取得使用執照，自94年底陸續辦理交屋予區分所有權人，依被告興富發公司銷售春天戀人社區之廣告，社區公共設施1樓包含「雙進式皇家水瀑大門廳、峇里渡假飯店式氣派大門廳、左岸咖啡館、皇家水上LOUNGE BAR、木琴迴旋梯、南洋風軟石步道、噴泉水舞區、皇家松柏風呂區（男）、皇家蘭花風呂區（女）、情人VIP風呂區、加勒比海熱帶庭園區、海角樂園親子遊戲區、荷花池、岩壁水○○○區○○○○道、禪風山水庭園區」、25樓包含「BANYANTREE空中海景游泳池、空中VIP櫃檯服務中心、箱根水療館、阿曼水療館」等設施，並於廣告宣稱「搭個電梯即可直達峇里島，千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享」等語，致備位原告信為真實，並進而買受春天戀人社區之房地，惟1樓之公共空間竟為「開放空間」，且「未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」業已於85年6月26日廢止，被告竟以上開辦法廢止後始取得之87八建字第534號建築執照違法興建「開放空間」計入公設面積，由全體區分所有權人分攤，被告隱瞞重要交易訊息，未揭露予消費者知悉，反而以廣告宣稱諸多不可能之各項供住戶專用之功能性設施，消費者聽信被告廣告中「絕不對外開放，只限主人專享」之宣傳，期待能在社區享受不受外人干擾，專屬於社區住戶之私人設施，並進而買受社區之房地，則被告顯有「廣告不實」及「故意不告知瑕疵」之情形。
ꆼ被告於廣告中復宣稱春天戀人社區有「峇里庭園植栽區」，
惟依竣工圖所示，該區域為「河川區域」，依法不得興建花園，被告雖辯稱依河川區域種植規定第5條規定，其上所種植之植栽不得高於50公分云云，然被告身為專業建築公司，本應了解相關法令，而非在廣告中為不實宣傳後，再以法令限制為由脫免責任。
ꆼ被告於廣告中又宣稱「建案之溫泉為純天然、無污染、可作
為促進健康的有機飲用水」、「為新開發的泉脈，100%純屬私擁的資源」、「不靠人工接管、不靠人工加溫」、「可飲用可改善腸胃的機能，中和胃酸，並具有改善痛風、糖尿病、慢性胃炎等健康養生效果」等語，惟實際上春天戀人社區必須安裝加壓馬達及加熱設施始能使用，且系爭社區之溫泉可否供日常生活飲用，被告並未提出「無污染」之證明資料，僅能證明溫泉水質含有有機礦物質，符合溫泉相關法規之規定而已，被告復將社區溫泉水權另售予高品公司之新建大樓，而社區之溫泉是否具有療效、得否直接使用對消費者而言屬決定買受之重要因素，被告既然在廣告中聲稱春天戀人社區之溫泉有上開功能，依消費者保護法第22條自應負責，則被告無法提供春天戀人社區之溫泉具有上開功能，誠屬以不實廣告欺瞞消費者。
ꆼ再者，被告於92年3月24日申請變更起造人時，新北市工務
局同時於變更後之建築執照上加註「本工程完成基樁完成0.1%」，惟依87年至92年歷年空照圖所示，春天戀人社區之基地地表均未曾有任何挖掘痕跡，台北市土木技師公會於92年5月5日出具之現況鑑定報告書，依其記載及工地現場狀況照片，亦無任何挖掘土方之情形，況依建築法第56條第1項、台北縣建築管理規則第21條第1項第款1款、第4項規定，主管機關核准放驗勘驗後始能挖掘土方，被告在未經主管機關核准挖掘之狀況下，如何能不開挖地表而能「打樁」並且「基樁完成0.1%」？且訴外人同普建設股份有限公司（下稱同普公司）因未經11筆土地所有權人同意下即將合建契約權利轉讓予被告，遭土地所有權人對被告提起民事、刑事訴訟，縱使被告稱已與土地所有權人和解（93年7月6日、93年12月31日始簽訂「協議書」和解），亦無解於被告在88年3月2日尚未開工之狀態，更遑論被告遲至92年3月13日，始經主管機關同意將基地縮減為343-2、343-8、344-1、342-16等4筆土地。因此，被告雖辯稱春天戀人社區係以「未實施容積率管制地區綜合設計鼓勵辦法」設置開放空間，惟被告所據以興建之「捌柒八建字第伍ꆼ肆號建築執照」，業已因逾期未開工，依建築法第54條規定已作廢，被告自應負擔物之瑕疵擔保責任。
ꆼ為此爰依民法第184條規定提起本件訴訟，並為：被告應給
付原告新台幣（下同）217,655元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：ꆼ被告於94年12月5日經主管機關核發使用執照後即興建系爭
「春天&戀人」社區，並依開放空間管理維護執行計畫第10點規定將「開放空間」告示牌矗立於現場，任何人均可一目瞭然明確知悉，被告所施作之一樓開放空間及25樓游泳池，則係於領得使用執照後，於95年5、6月間施作完成，而原告於參觀銷售現場時，因自身疏失漏未翻閱工程設計藍圖，斯時當已明知該游泳池及一樓開放空間休閒會館等各項設施（下稱系爭公共設施）均為「二次施工」之範圍，非屬「合法建物」，則至遲於原告辦理房地所有權移轉登記及點交房屋時應得以發現上開「系爭公共設施」尚未施作完成，理應拒絕辦理過戶及點交房屋手續，且原告於另案對被告公司法定代理人鄭欽天、業務部副理張建福及弘慶廣告公司法定代理人陳建弘提出刑事詐欺告訴時，自承「於95年間交屋後，始悉該建案未有如廣告傳單上所述之設施或品質」，況「春天&戀人」社區管理委員會主任委員郭正典於95年6月17日代理社區點交公共設施時，亦以收取「建築圖、水電圖、機電設備使用手冊、設備移交清冊」等文件，故倘如原告之主張因遭受被告詐欺而購買系爭房地受有損害，至遲應於95年辦理所有權移轉登記及點交房屋時即得以對被告為本件請求，然卻遲至99年11月8日始提起本件訴訟，依侵權行為法律關係請求被告賠償損害，顯已逾二年消滅時效，而應予以駁回。ꆼ況本件有關被告違約致原告受損害間具有因果關係之事實，
應由原告負擔舉證責任，原告既未提出確實證據證明其所受損害之金額，則其遽行請求被告賠償損害，尚難謂為有據；再者，依「春天&戀人」社區管理委員會於96年7月14日張貼公告之說明「因游泳池與建築竣工圖不符，實屬違建，多有顧慮，故決定不開放，權益受損部分，將另與興富發協調…」，並於96年7月25日委由永然聯合法律事務所以(96)ꆼ永然法一字第0550號函致被告，指稱就「春天&戀人社區一樓存有開放空間、25樓游泳池與竣工平面圖不符、溫泉會館之溫泉設有加溫設備、被告同意隔壁『天泉』工地開挖溫泉」等問題，催請被告於96年7月31日假永然聯合法律事務所會面協商，凡此均足以證明原告至遲於96年7月14日已經知悉上開瑕疵情事，而未對被告有何瑕疵通知，上開瑕疵亦無依通常程序無法檢查之，依法應視為原告承認其所受領之物，不得再對被告為請求，原告竟於使用系爭房屋逾5年後，始於99年11月8日提起本件訴訟；而無論上開債務不履行損害賠償請求權（即瑕疵擔保損害賠償請求權）與侵權行為損害賠償請求權，在二者併存競合時，基於貫徹法規之目的，當請求權競合而造成其中一個規範之目的遭受破壞，特別是關於責任減輕及時效問題之規定時，該「受到破壞」之責任規範應優先適用，以免使法律基於規範目的及立法政策所特別規定，為儘速了結當事人間爭議與保護債務人之權力行使期間及減輕債務人責任之規定成為具文，是有關責任減輕與權力行使期間之問題，應認二請求權為相互影響關係，而採請求權競合說中之「請求權相互影響說」，學說上多數主張買受人即使依據不完全給付之規定請求，亦應依請求權相互影響說，負有於一定期限內檢查通知之義務，其所得行使之權力，並應受除斥期間之限制，原告既未依民法第356條規定通常程序從速檢查其所受領之物，亦未即時通知被告，其怠於為瑕疵通知，不但喪失瑕疵擔保請求權，買受人之其他損害賠償請求權（如積極侵害債權、締約上過失或侵權行為損害賠償請求權），均應予以排除；準此，原告稱被告有「不實廣告文宣」之情、不知有「開放空間」存在及其範圍以及系爭「春天&戀人」社區存有上開瑕疵等情，其既已依瑕疵擔保、不完全給付等規定對被告提起訴訟而獲敗訴判決確定，其再以侵權行為損害賠償請求權為本件請求，亦應為無理由。
ꆼ並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：ꆼ本件原告前主張被告係「春天戀人社區」起造人，因有提供
系爭預售屋廣告不實之情形，致原告誤信而購買系爭房地，原告於交屋後發現交付之系爭房地與系爭預售屋廣告內容不符，且有諸多瑕疵，因而依消保法第23條第1項、民法第354條、第359條、第373條等規定起訴請求，該部分經判決駁回原告之訴確定；其次，原告另於99年11月8日提起本件訴訟，其係主張被告違反消保法第22條規定，有所提供系爭預售屋廣告不實及故意不告知瑕疵之情形，因而依民法第359條、第360條、第365條、第184條、消保法第22條之規定，提起本件訴訟請求相對人給付217,655元本息，而就民法第359條、第360條、第365條及消保法第22條規定之部分，兩件訴訟之當事人、訴訟標的完全相同，屬於同一事件，原告此部分請求為前案訴訟之確定判決效力所及，惟因原告於前案訴訟並未依民法第184條規定為請求，該部分非前案訴訟之確定判決效力所及，非屬同一事件，前經本院裁定駁回請求後，經原告提起抗告後，由台灣高等法院101年度抗字第1382號諭知「請求侵權行為損害賠償之訴」之部分等裁判廢棄，而將原告所主張民法第184條規定之部分發回。
ꆼ訴外人協議建設有限公司（下稱協議公司）於83年2月8日向
台北縣政府工務局掛號申請建築執照（本院100年度重訴字第39號案卷卷一第311頁，下稱前案卷），台北縣政府工務局於87年5月25日核發「捌柒八建字第五三四號建造執照」，核准協義公司在坐落台北縣○里鄉○○里○段蛇子形小段第342-16、342-17、342-18、343-2、343-8、343-9、343-1
0、343-11、343-90、343-91、344-1地號等11筆土地上，興建地上27層、地下3三層之店鋪、集合住宅，於同年6月2日領照，嗣同年月26日變更起造人為宏巨建設股份有限公司（見被證80、81、82，卷四第108頁），嗣再減縮基地為同段第342-16、343-2、343- 8、344-1等4筆土地，台北縣○里鄉○○里○段○○○○段000000000000000000地號土地後合併為同段第342-16地號。嗣宏巨建設股份有限公司於92年5月6日變更名稱為「興富發建設股份有限公司」即被告公司。
ꆼ台北縣政府工務局於94年12月5日核發（前案卷一第341頁）
「玖肆八使字第五八七號使用執照」，核准台灣土地銀行股份有限公司依該「捌柒八建字第五三四號建造執照」起造、營造廠為齊裕營造工程有限公司、坐落台北縣○里鄉○○里○段○○○○段0000000地號土地上，地上26層、地下2層、門牌號碼台北縣○里鄉○○路○段○○○號、200號號等357戶鋼筋混凝土集合住宅建物合法使用，台北縣政府工務局據以核發該使用執照之建物竣工圖內，1樓1,430.24平方公尺為開放空間、25樓頂樓並無游泳池設計，被告公司委託訴外人鴻慶廣告公司製作之「春天戀人」廣告單、平面圖其中「峇里島水○○○區○○○○道、大碗公VIP風呂區、禪風山水庭園」位在開放空間內，其中「BanyanTree空中海景游泳池」位在25樓露台、花圃內，並以「花圃、花台」申請使用執照。被告並已於95年6月17日將春天戀人社區大樓之建築圖、水電圖、機電設備使用手冊、設備移交清冊等文件交付予時任春天戀人社區管理委員會主任委員郭正典，郭正典並代表先位原告於95年7月1日辦理公設點交手續（前案卷二第224頁至第279頁）。
ꆼ訴外人鴻慶廣告公司為被告公司製作「春天＆戀人」建案廣
告單，其上載有：「為天然國寶原湯、不須人工接管，不靠人工加溫，純天然、無污染」、「興富發建設在春天戀人基地的地底深層發現的溫泉‧‧‧溫度在五十度以上，每日可供應高達五百噸的溫泉使用量」、「春天戀人溫泉屬於碳酸氫鹽泉，兼具鹽化物泉的多種成分‧‧‧可強化骨骼與肌肉，提高新陳代謝機能，降低血糖，對風濕患者、糖尿病、過敏性支氣管炎、手腳冰冷、婦女病、貧血、坐骨神經痛等，具有改善治療的效果，是保溫絕絕佳的『保溫熱湯』，飲用亦可改善腸胃的疾病」、「純天然、無污染，春天戀人的溫泉相較一般只能浸泡不能飲用的硫磺泉而言，不僅在北台灣少見，並且還可作為促進健康的有機飲用水」、「六大養生泡湯功效一次泡湯完全滿足…六飲用功效：藉著飲用適量的溫泉而促進健康，一般硫磺泉則不宜」、「居家搭個電梯就能直達峇里島，千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享：皇家水瀑氣派大門廳、峇里水○○○區○○○○道、皇家水上LoungeBar、大碗公VIP風呂區、禪風山水庭園區、皇家花園宴會廳、左岸電影咖啡館、左岸文學圖書館、BanyanTree空中溫泉游泳池、空中海景KURHAUS水療館、空中海景SPA」、「首座擁有全國唯一、國寶級溫泉品質的溫泉養生住宅」、「關渡橋畔溫泉飯店豪宅、全新精工落成」（前案卷五第138頁至第143頁）。
ꆼ新北市政府於95年12月25日以北府水資字第0000000000號公
告核定春天戀人社區之溫泉水權登記，水井深度為1500公尺（卷六第68頁），被告公司另於93年7月12日出具溫泉開發同意書予台北縣政府，載稱「本公司知悉高品有限公司欲於鄰近本公○○里鄉○○里○段蛇子形小段第三四二之十七、
十八、三四三之九、十、十一、九十、九一地號基地（本公司基地）旁之台北縣○里鄉○○里○段○○○○段00000000地號（高品有限公司基地），申請開發深度溫泉水井，如本公司於鄰近高品有限公司溫泉水井再行開發新溫泉水井同時需經高品有限公司同意時，高品有限公司應予同意本公司之申請開發，則本公司對本次高品有限公司之申請開發，無異議」，同意高品公司所興建之「天泉」（新北市○里區○○里○段○○○○段00000000地號）社區申請開發深度溫泉水井（高品公司於97年3月11日取得新北市政府水利局北水資字第00000000000號公告核定溫泉水權登記，前案卷六第75頁）。
ꆼ被告公司委託鴻慶廣告公司「春天戀人」建案廣告單關於「
千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享」、「無污染」、「可做為促進健康的有機飲用水」等語，因對於商品之品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，經行政院公平交易委員會於97年3月20日以公處字第097040號處分書處300萬元罰鍰，並應立即停止違法行為，被告公司不服，提出訴願遭駁回，續提出行政訴訟，請求撤銷該處分及訴願決定，再經台北高等行政法院於98年6月25日以98年度訴字第468號判決駁回，被告不服上訴，亦經最高行政法院於100年2月24日以100年度裁字第469號裁定駁回。
四、得心證之理由：經查，原告主張之事實，業據其提出房屋土地預定買賣契約書、春天戀人社區管委會會議紀錄、預售屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項、被告預售屋廣告文宣、被告公司不實廣告新聞、高等行政法院98年度訴字第468號判決、最高行政法院100年度裁字第469號裁定、最高法院101年度台上字第246號判決、春天戀人社區大廈基地圖暨竣工圖、平面圖、春天戀人社區大廈管理委員會報備證明、德國聯邦最高法院判決（BGH,BauR 2004,1148）、Barmann/Pick著德國公寓所有權法註釋書、台北縣○里鄉○○里○段蛇子形小段342-16、343-2、343-8、344-1、343-2地號土地謄本暨異動索引、建物謄本、宏巨公司（後改名為興富發建設股份有限公司，即被告）民國88年6月4日公開說明書節錄、內政部63年12月3日台內營字第608528號函、內政部89年11月18日台內營字第0000000號函、內政部92年1月10日台內營字第0000000000號函、內政部營建署68年8月23日台內營字第024095號函、內政部營建署65年8月31日台內營字第696214號函、台北市政府法規委員會97年9月9日北市法二字第00000000000號函、台北市政府法規委員會95年5月22日北市法二字第00000000000號函、新北市政府工務局100年11月29日北府工施字第0000000000號函、新北市政府工務局100年12月20日北府工施字第0000000000號函、建築工程開工申報書、變更設計人申請書、八里龍形集合住宅都市設計審議報告書、台北市土木技師公會現況鑑定報告書、變更起造人申請書等件為證，被告則以上揭情辭抗辯，是本件所應審究者為：原告依民法第184條第1項規定請求被告賠償損害，被告抗辯其提起本件訴訟已逾民法第197條之2年消滅時效規定，有無理由；經查：本件被告係於95年1-5月間M陸續將所有權移轉登記並辦理點交房地予各買受人，並於95年6月17日交付建築圖等文件予受託之管理委員會、於95年7月1日點交公共設施，之後，管理委員會於96年7月14日張貼公告說明：
「因游泳池與建築竣工圖不符…將另與興富發協調」等語，以及委由永然聯合法律事務所於96年7月25日發函被告協商處理等情，業據原告提出社區管理委員會公告、律師函為據（前案卷一第363-364頁），應堪認定，是被告主張：縱使認為原告主張屬實，原告至遲於96年7月14日時已知系爭房地存有上揭事由，則縱認被告所交付之系爭建案房地有所瑕疵，但原告均未對被告為任何瑕疵通知，依法應視為承認其所受領之物等情等語，乃非無由，尤其社區管理委員會既已於96年7月14日張貼「因游泳池與建築竣工圖不符…將另與興富發協調」等語之公告，則原告主張被告侵權行為損害賠償之事實，即可認原告自96年7月14日之時起即已知悉損害之發生及賠償義務人為被告，則其至99年11月8日始提起本件訴訟，已逾民法第197條第1項所定之2年時效期間，被告就本件侵權行為損害賠償之部分為時效抗辯，即無不合。
五、綜上所述，原告遲至99年11月8日始提起本件訴訟，已逾2年消滅時效規定而不得再請求，是原告依民法第184條第1項規定提起本件訴訟，請求被告賠償217,655元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予以駁回；又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦乏所據，爰併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
民事第七庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
書記官 林鈞婷