臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第156號原 告 精誠資訊股份有限公司法定代理人 黃宗仁訴訟代理人 林秀怡律師
劉冠麟陳奕蓁被 告 國防部（原:國防部軍備局採購中心）法定代理人 高廣圻訴訟代理人 林家祺律師複代 理 人 曾毓君律師上列當事人間請求給付報酬等事件，本院於民國105 年1 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時，原聲明請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）1 億1,652 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應給付原告1 億0,918 萬3,128 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。嗣於104 年
9 月25日言詞辯論期日變更第2 項聲明為：被告應給付原告
1 億1,537 萬2,359 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。經核原告所為屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。至於原告於103 年8 月15日言詞辯論庭期追加民法第267 條為請求權基礎，核其追加之請求權，請求之基礎事實同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，符合民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定之情形，應予准許。被告對於表示不予同意，容有誤會，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠伊於93年7 月20日就「步兵多武器射擊模擬系統」採購案得
標，並於93年8 月9 日與被告訂定「步兵多武器射擊模擬系統」之軍品契約，合約編號為TJ93302L094PE （下稱系爭契約）。依系爭契約清單備註五約定「交貨時間為賣方應於簽約後27個月內（即95年11月8 日前）完成附件一各式裝備交貨報驗，惟買方交貨地點之設施或因施工或其他因素而無法如期完工時，買方得通知賣方延後交貨，惟不得超過簽約後40個月（即96年12月9 日）」。嗣於95年11月27日第1 次修正契約，就交貨部份延長修訂為「買方應於簽約後27個月加
268 日曆天（即96年8 月6 日）內完成附件一各式裝備交貨報驗」；又因「40公厘模擬榴彈機槍」因陸軍司令部未能取得原武器出口國同意再出口之許可，致無法外運研改，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）進行履約爭議調解，於96年12月2 日調解成立，合意就此項目應屬不可歸責於雙方事由解除契約，並於99年9 月13日第2 次修正契約，將價金
300 萬元之「40公厘模擬榴彈機槍」解除契約；另就「排戰鬥攻擊課程」、「自動歸零」、「教官台系統自動計算」三項技術議題，由工程會進行履約爭議調解，於98年12月3 日調解成立，達成就「排戰鬥攻擊課程」、「自動歸零」部分，原契約規定未列細項，「教官台系統自動計算」部分，原契約未詳列此項要求之合意。伊於99年9 月30日陳報完工交貨報驗，經1 次初驗、2 次複驗經被告判定均不合格。伊對初驗679 項不合格項目中確認545 項目不爭執並承諾改善，對第1 次複驗之273 項不合格項目中有186 項表示不爭執並承諾改善，詎被告以第2 次複驗仍有272 項不合格為由，於
101 年2 月9 日以備採履驗字第0000000000號函通知伊解除契約並沒收保證金，其內容謂：「所交契約品項經性能測試不合格，且已達契約通用條款第15.3條複驗2 次之上限規定，另逾期計罰亦達契約所定得解除契約之要件，爰依契約清單備註十、罰則、通用條款第15.3條第3 項第2 款及第17.1條規定通知貴公司解除契約之全部。」。
㈡中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）雖以103 年度仲聲忠字
第13號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷）於伊請求被告返還保證金一案中雖認定被告已合法解約，然仲裁協會103 年度仲聲忠字第13號仲裁案未將被告解除契約之合法性列入該仲裁判斷之爭點中，並做成實體判斷，就此仲裁之爭點判斷並無爭點效，且仲裁協會僅以「相對人（即被告）解約依公共工程委員會判斷認係屬合法」、「相關論點已經行政院公共工程委員會審酌」，足見該爭點根本未於仲裁程序調查、辯論及判斷，況工程會雖於102 年4 月12日做成訴0000000 號採購申訴審議判斷書判斷被告解約屬合法，惟採購申訴審議判斷書縱認屬行政處分，亦僅係有關撤銷停權通知之行政處分，與解約是否合法無關，且無確定判決之爭點效效力。
㈢系爭契約為承攬與買賣之混合契約，亦為民法第247 條之1
之附合契約，如任何條款有加重伊之責任，而按其情形顯失公平者，即為無效。本件多武器模擬系統之公開招標公告，其於「採行協商」之欄位內明確載明「否」，亦即本案不得進行任何協商，伊並無任何磋商變更之可能，且契約通用條款顯然為被告用於「內購財務、勞務採購」等同類契約條款而訂定之契約。縱使招標係採行協商措施者，其得協商之內容僅限於原招標文件已標示得更改之項目，反面推之，招標之案件如非採行協商措施者，原招標文件之任何項目皆不得更改，益證伊在本件之多武器模擬系統，並無任何磋商變更之餘地，是以本契約顯失公平而無效。
㈣又被告有下列符合民法第101 條第1 項規定之積極不正當行
為：⒈雙方同意細部請求需再確認，，惟遲至驗收前一天，被告仍未與伊確認，逕將該等細項列為第2 次複驗不合格之項目；⒉第2 次複驗未依政府採購法第72條之規定由兩造會簽，即由被告單方逕行認定有272 項不合格；⒊未依被告自行審核通過之接收測試手冊所規定之驗收接收測試程序進行驗收，即逕認定伊有272 項不合格；⒋被告於第2 次複驗期間方提出之新要求，惟亦直接認定為不合格；⒌被告明知其未提供完整之彈道資料，且手中握有完整彈道資料，竟隱匿不提供，且就此不可歸責於伊之事由所涉之驗收項目，逕行認定驗收不合格；⒍被告於雙方有爭議之情況下，不思解決，仍逕行解除契約，並要求伊在承認本案契約無效之前提下，始同意伊繼續維護，致伊無從成就驗收合格之條件，阻止驗收合格，本件應視為契約已驗收合格，被告應支付伊契約總價款83％之報酬即1 億1,652 萬元。
㈤況第2 次複驗不合格之項次有如下爭議：⒈六大細部需求（
於第2 次複驗前尚未確認）；⒉被告同意排除之因素（環境、武器老舊、學員操作不當、戰術課程編排複雜超出原規格硬體設計）卻未排除；⒊初驗、第1 次複驗即有爭議者（伊已達成契約規格，被告不滿意）；⒋第2 次複驗時所要求之非合約範圍內之項目（伊已達成契約規格，被告不滿意）；⒌因被告未提供完整之彈道資料所涉之驗收項目；⒍第2 次複驗時已修復（當場修復之項目）等問題，並非全可歸責於伊，被告自不得逕行解除契約。
㈥伊於接獲被告之解約通知後，即於101 年2 月21日發函予被
告表示不同意解約，並一再要求被告讓伊進場維護，惟被告於102 年2 月19日回文告知，需在伊承認本案契約無效之前提下，始得進場維護系統，即不准許伊至履約場所進行相關維修，致系爭系統因無人維修而無法達到預定之目的，故已不能給付，伊並無故意或重大過失之行為，應認係因可歸責於被告之事由所致，伊雖不能給付，仍得依民法第267 條之規定，請求被告為對待給付。
㈦另系爭契約成立後，因履約場地交付遲延、40公厘模擬榴彈
槍項目刪除、三項技術議題遲延未決致契約履行無法銜接，伊得依民法第227 條之2 請求增加給付1 億1,537 萬2,359元，所增加之給付項目計算期間及金額如附表所示。
㈧爰依系爭契約清單備註第6 條、民法第267 條請求被告給付
系爭契約總價款83％即1 億1,652 萬元及民法第227 條之2請求被告給付增加給付1 億1,537 萬2,359 元等語。
㈨並聲明：
⒈被告應給付原告1 億1,652 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。
⒉被告應給付原告1 億1,537 萬2,359 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告為假執行。
二、被告則辯以：㈠仲裁協會103 年度仲聲忠字第13號仲裁案中已將「被告解除
契約之合法性」列入該仲裁之爭點之中，且經兩造實質辯論後作成實體判斷。本件經與確定判決效力之仲裁判斷以及已確定之工程會審議判斷，均認定「被告係合法解約」、「解約可歸責於原告，不容原告於本訴訟中再事爭執。工程會之審議判斷屬「已確定之訴願決定」，具有處分確定力，「已確定之訴願決定」可拘束各級民事法院。
㈡系爭契約既重於原告工作之完成，又重於系爭系統財產權之
移轉，兩者間無所偏重，故應屬承攬與買賣之混合契約。又公開招標之政府採購契約並非定型化契約，原告本得基於其自由意志決定投標與否，得標後自有依契約內容施作、履約之義務，並無顯失公平之情況。
㈢原告就伊有何「故意」之「不正當方法」阻止原告貨品驗收
合格未盡舉證之責，且原告所舉之各項事由顯與其提出之系爭貨品遭判定不合格欠缺相當因果關係。伊業即時交付體育館予原告，且所定交貨期限全面配合原告所要求之安裝時程，本件履約場地確經原告檢查符合契約規範始行移交。伊依約按程序完成一次初驗，兩次複驗，並無怠於為驗收之情事，又第2 次驗收測試之結果仍高達272 項不合格，此「不合格之結果」乃客觀存在之事實，本件給付價金之條件不成就業已確定（非機關拒絕驗收令原告貨品無法驗收所致之條件不成就），於法並無擬制之可能。原告於3 次驗收機會用盡後，伊始依約通知解約，原告竟稱因伊解除契約故而阻卻其全案驗收合格，兩者間有因果關係，顯然本末倒置、不合邏輯。
㈣系爭購案交貨期限為97年7 月7 日，原告逾期交貨累計逾
120 日曆天，伊援引清單備註條款第10條規定解約，當屬有據。另原告於第1 次複驗測試不合格後承諾其中186 項皆無爭議並已完成功能改正，而申請第2 次複驗，惟就該186 項無爭議項目，於第2 次複驗時仍未能通過驗收，益證原告顯有輕忽且可歸責。原告如對性能測試之不合格結果不服應依通用條款第12.6條規定於履約期間申請再驗，而非屢次通報伊「皆已改善完成而報請複驗」，卻於用盡最後驗收機會確定不合格後，再以訴訟爭執驗收結果，甚至訴請直接視為驗收合格。原告就系爭系統工作物之完成應負「無過失責任」，惟系爭系統經3 次驗收不合格，確屬可歸責於原告之不完全給付，原告未完成工作，自不得請求價金之給付。原告所交契約品項完全未達契約原定之效用，第2 次複驗不合格之
272 項實佔本件性能測試（第六章）驗收不合格比例達92.59%，嚴重減損系爭採購契約預定之效用並妨礙安全及國軍戰備演訓任務之使用需求，是違約情節自屬重大，伊依據系爭契約通用條款第15.3條第3 項第2 款規定解約，應有理由。
㈤原告未依債之本旨為給付，受領遲延之前提根本不存在，故
伊並無「受領遲延」或拒絕受領之責。伊業已逐一指出系爭系統不合格項目，如原告主張其給付並無瑕疵，自應就其提出之給付無瑕疵負舉證責任，倘原告無法舉證其所提出之給付「完全」無瑕疵，而有部分驗收項目確實不合格，原告自應承擔未盡舉證責任證明之不利益。實則本件與給付不能、受領遲延等節根本無關，蓋本件乃屬3 次驗收不合格解除契約，因契約解除後，兩造負有回復原狀之義務，但原告遲不回復原狀，亦即解約後僅生回復原狀之問題已與維護系統無關，原告主張當無可採。
㈥原告雖主張因情事變更而增加給付，惟就體育館交其延後部
分，系爭契約本已預先就履約地點如無法如期完工設有延後交貨之機制，原告於投標前當可預見，履約地點之變更非屬情事變更；再40公厘模擬榴彈槍項目業經刪除無需施作，原告根本從未實質建構該項目之系統設計，不生無法確定如何履約之情形，亦不可能有因此所生之增加支出；又三項技術議題本為原告應依契約內容施作之項目，且多係原告於投標時自己提出之承製建議書中承諾包含之項目，原告本即有依契約內容施作之義務，當無由僅因原告拒依約履行而提付調解等情，即驟主張為情事變更進而請求增加給付。縱認本件有情事變更原則之適用，原告又未舉證伊因情事變更獲有何種利益，其逕以其片面製作之表格、數字要求伊增加給付，亦屬無據等語。
㈦並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見卷五第298、299、339頁）：㈠原告於93年7 月20日就「步兵多武器射擊模擬系統」採購案
得標，並於93年8 月9 日與被告國防部軍備局採購中心訂定系爭契約。
㈡依系爭契約註2 ，國防部軍備局採購中心內購財物、勞務採購契約通用條款亦為系爭契約規範之一。
㈢系爭契約清單備註交貨及安裝時程㈠⒈「交貨時間為賣方
應於簽約後27個月內（即95年11月8 日前）完成附件一各式裝備交貨報驗，惟買方交貨地點之設施或因施工或其他因素而無法如期完工時，買方得通知賣方延後交貨，惟不得超過簽約後40個月（即96年12月9 日）。」，後雙方因「40公厘模擬榴彈機槍」問題，於95年11月27日第1 次修正契約，就交貨部份延長修訂為「買方應於簽約後27個月加268 日曆天（即96年8 月6 日）內完成附件一各式裝備交貨報驗。」。
㈣就「40公厘模擬榴彈機槍」因陸軍司令部未能取得原武器出
口國同意再出口之許可，致無法外運研改，經工程會進行履約爭議調解，並於96年12月2 日調解成立，合意就此項目應屬不可歸責於雙方事由解除契約：就「排戰鬥攻擊課程」、「自動歸零」、「教官台系統自動計算」三項技術議題，由工程會進行履約爭議調解，於98年12月3 日調解成立，達成此系爭契約規定就此三項目未列細項之合意，並於99年9 月13日第2 次修正契約，將價金300 萬元之「40公厘模擬榴彈機槍」解除契約，惟未就工期展延、履約時程延誤、規格變更等原因所生之費用補償、損害賠償或違約金計罰為約定。㈤陸軍步兵訓練指揮部暨步兵學校（下稱步訓部）於97年1 月
15日移交「體育館」與原告，空調電力工程則97年6 月23日完工並交付與原告。距簽約日（93年8 月9 日）46個月。
㈥系爭契約經監察院糾正，理由為本案採購公告未訂明履約處
所，迨決標後半年始通知原告系統安裝地點違反政府採購契約要項第16點履約處所應訂明之規定。
㈦原告於99年9 月30日陳報完工交貨報驗，經一次初驗、二次
複驗經被告判定均不合格。原告對初驗679 項不合格項目中確認545 項目不爭執並承諾改善，對第1 次複驗之273 項不合格項目中有186 項表示不爭執並承諾改善。
㈧被告於101 年2 月9 日以備採履驗字第0000000000號函通知
原告解除契約並沒收保證金，其內容謂：「所交契約品項經性能測試不合格，且已達契約通用條款第15.3條複驗2 次之上限規定，另逾期計罰亦達契約所定得解除契約之要件，爰依契約清單備註十、罰則、通用條款第15.3條第3 項第2 款及第17.1條規定通知貴公司解除契約之全部。」。
㈨被告以上開函文解除契約，並將履約保證金720 萬元依契約
通用條款第5.7 條第4 項規定全部不予發還，預付款之還款保證金2,448 萬元、系統研改所需武器之等值還款保證金2,
399 萬8,000 元，依契約通用條款第5.7 條第4 項及第5.5條規定沒入。
㈩工程會前以訴0000000 號採購申訴審議判斷書判斷被告解約
屬合法，此經仲裁協會以103 年度仲聲忠字第13號仲裁判斷書中理由內記載「更何況相對人解約依公共工程委員會判斷認係屬合法」。
四、兩造爭執事項：
甲、程序方面㈠仲裁協會103 年度仲聲忠字第13號仲裁案（下稱系爭仲裁案
）是否已將被告解除契約之合法性列入該仲裁判斷之爭點中，並做成實體判斷？就此仲裁之爭點判斷有無爭點效？⒈按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一
效力，仲裁法第37條第1 項定有明文。又按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是以「爭點效」之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院102 年度台上字第1457號判決意旨參照）。是倘訴訟標的以外之重要爭點，於仲裁判斷理由中已為判斷，基於訴訟法上之誠信原則，應認於他訴訟中即不能就仲裁對重要爭點所為之判斷再事爭執。
⒉系爭仲裁案係原告為請求被告返還預付款還款保證金，提起
仲裁，系爭仲裁案整理兩造之爭點為：「爭點一：聲請人（即原告）主張相對人（即被告）有民法第101 條規定之故意不正當行為，致相對人應全數返還保證金有無理由？爭點二：相對人解除契約並沒收履約保證金，有無理由？爭點三：相對人解除契約並沒收武器研改保證金，有無理由？爭點四：相對人解除契約並沒收預付款還款保證金，有無理由？」（見卷四第363 頁反面），雖已將被告解除契約之合法性列入爭點中，且原告於系爭仲裁案中亦提出仲裁準備書㈠至㈤及綜合辯論意旨狀書狀爭執被告解約之合法性（見卷五第88至167 頁），惟系爭仲裁判斷書並未就系爭契約是否經被告合法解除此一爭執詳為論駁，僅敘明：「更何況相對人解約依公共工程委員會判斷認係屬合法…」（見卷四第365 頁），而援用工程會判斷解除契約合法之結論，難認兩造於系爭仲裁案件中曾就該爭點有實質辯論及充分攻防，是難認有爭點效。
㈡工程會訴0000000 號申訴審議判斷書就被告解除契約為合法
之判斷有無爭點效？⒈再按審議判斷，視同訴願決定；訴願之決定確定後，就其事
件，有拘束各關係機關之效力；政府採購法第83條、訴願法第95條前段分別定有明文。
⒉被告固抗辯工程會訴0000000 號申訴審議判斷書屬已確定之
行政處分，而系爭審議判斷書已認定被告業已合法解除契約，本院應受系爭審議判斷書所確認事實效力之拘束云云，惟訴願決定既僅有拘束行政機關效力，其效力自難與確定判決之既判力同視，亦無爭點效之適用，則本院仍應為實體調查判斷，不能逕認審議判斷中就系爭契約是否合法解除之判斷，當事人不得於本件訴訟程序中再行爭執。
乙、實體方面：㈠系爭契約是否為承攬契約或買賣契約？是否為民法第247 條
之1 附合契約而無效？⒈按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己
之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。是工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件（最高法院102 年度台上字第1468號判決意旨參照）。
⒉依系爭契約約定：「國防部軍備局採購中心（甲方）茲向精
業股份有限公司（乙方）訂購下列貨品雙方議訂買賣條款如下：…」（見卷一第12頁反面），且契約清單備註第13條約定智慧財產權屬於被告，系爭契約附件一亦訂有各式裝備、文件交貨數量、期限、地點及驗收測試依據之規定（見卷一第15頁反面至第17頁反面），另系爭契約附件二功能暨規格需求書第1.1 條約定：「『步兵多武器射擊模擬系統』之設計基準，以國造武器之性能諸元為主，配合輕兵器操作手冊、射擊教範、射擊習會、班排連戰鬥射擊，作為模擬系統功能設計之依據，…」，及系爭契約附件二第4 條合約管理第
4.2 條設計審查規範約定：「各階段之設計審查及會議需於計畫時程中註明，惟產製期間，陸軍總部可就技術及管理相關問題召開審查會，以檢視賣方是否滿足陸軍總部需求。…」（見卷一第19頁反面、第30頁反面），足見系爭契約同時重在財產權之移轉及完成符合上開設計規範並經審查通過之工作物，故本件契約應為承攬與買賣之混合契約。
⒊按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效……二、加重他方當事人之責任者」，民法第247 條之1第2 款定有明文。所謂加重他方當事人之責任，係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言（最高法院92年度台上字第1395號判決要旨參照）。而系爭工程為被告公開招標，原告投標、得標後，兩造為此簽訂系爭契約，有國防部軍備局採購中心開標/ 比、議價/ 決標/ 流標/ 廢標記錄可查（見卷二第81頁），則系爭契約既係採公開招標之方式，依政府採購之作業流程，有意參與投標之廠商，於投標日期前，就系爭工程相關之投標須知、合約書及其附件等文件，均有充足之審閱期間，並得自主決定是否參與投標，非對於上開約款不及知且無磋商變更之餘地，亦無顯失公平之處，原告上開主張自非可採。
㈡原告主張被告有民法第101 條第1 項故意不正當行為阻止驗
收合格，視為契約已驗收合格，應給付契約總價款83％即1億1,652 萬元，有無理由？⒈按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之
清償期者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。此項清償期之約定，與民法第99條第1 、2 項所定附條件之法律行為，於條件成就時，其法律行為發生效力或失其效力之情形，尚有不同。系爭契約清單第6 條第3項約定：「全案驗收合格後，支付賣方契約總價款83 %。」（見卷一第13頁反面），乃係以驗收合格之不確定事實之發生，為既存債務之清償期，非以之為債務發生之停止條件，原告主張其屬條件，自有未合。
⒉其次，當事人預期不確定事實，以該事實發生時為債務之清
償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，固可類推適用民法第101 條第1 項規定，視為清償期已屆至；又民法第101 條第1 項固規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，惟上開規定所謂因條件成就而受不利益之當事人，以不正當行為，阻其條件成就者，係指該當事人有阻其條件成就之故意行為，並其行為與條件之不成就有相當因果關係，始足當之（最高法院93年度台上字第1600號、95年度台上字第1549號判決意旨參照），是原告應舉證證明系爭系統驗收不合格之各項因素，是因被告故意阻止系爭系統驗收合格所致。
⒊原告主張被告明知其未提供完整之彈道資料，竟隱匿完整彈
道資料不提供，就此不可歸責於原告之事由所設之驗收項目，逕行認定驗收不合格云云，惟步訓部於94年7 月7 日即已提供武器彈道及中英文型錄資料予原告，此有兩造於94年8月8-12日召開之軟硬體規格暨初步設計審查會暨數議題討論資料在卷可查（見卷四第110 頁），且原告於投標時亦表示其協力廠商BVR 公司依其於國際製作經驗中計算各武器其各彈種於大氣中運動之物理特徵，所獲得的數學模式或武器供應商之彈道表供本案使用一情，有原告之投標建議書簡報、評選委員疑義事項可憑（見卷四第202 至206 頁），是被告已依約提供武器供應商所提供之原廠彈道及型錄資料，即無隱匿完整彈道之情，原告上開主張，顯屬無據。
⒋原告又主張第2 次複驗時複驗紀錄未由參加人員會同簽認，違反政府採購法第72條規定，被告故意使驗收不合格云云。
按「機關依本法第72條第1 項規定製作驗收之紀錄，應記載下列事項，由辦理驗收人員會同簽認。有監驗人員或有廠商代表參加者，亦應會同簽認：…」、「機關辦理驗收，廠商未依通知派代表參加者，仍得為之。」，政府採購法施行細則第96條第1 項、第2 項前段固定有明文，惟於廠商未派代表參加時既仍得進行驗收，則廠商代表參加時，縱未經廠商代表簽認，為避免廠商規避責任拒絕簽名，自不因廠商未簽認而認驗收紀錄為無效，亦不能逕認被告故意使驗收不合格之情形發生。
⒌原告另主張雙方同意細部請求需再確認，惟遲至驗收前一日
，被告仍未與原告確認，逕將該等細項列為第2 次複驗不合格之項目，此為有失誠信之行為；又被告未依其自行審核通過之接收測試手冊所規定之驗收接收測試程序進行驗收，即逕認定原告有272 項不合格，顯係有意使驗收不合格之情形發生云云，惟兩造於100 年10月5 日召開第2 次複驗性能測試前研討會會議紀錄會議結論記載：「依據步訓部所排定課程驗測及契約規範驗測。驗測過程，若甲方（即被告）脫離規範驗測，乙方紀錄備查，反之，亦同。」（見卷六第17頁），原告若認為驗收時有脫離規範驗測之行為，本可紀錄並提請被告確認或重新驗測，惟原告從未就測試過程提出備查紀錄，顯見原告因驗測不合格而空言爭執。
⒍原告再主張被告於第2 次複驗期間方提出新要求，惟亦直接
認定不合格【對霧況的測試結果、CGF 的損毀機率、目標出現（上下及側向）的停留時間、靶之上昇動作】，且於雙方有爭議之情況下，被告不思解決，仍逕行認定不合格，並進而解除契約，致原告無從成就驗收合格之條件云云，經查，被告雖於101 年2 月9 日備採履驗字第0000000000號函以「貴公司所交契約品項經性能測試判定不合格，且已達契約通用條款第15.3條複驗2 次之上限規定，另逾期計罰亦達契約所定得解除契約之要件，…」而解除契約（見卷二第103 頁），惟原告雖逾被告認定之最後履約期限97年7 月7 日，遲至99年9 月30日始提出報驗，被告仍未表示拒絕驗收，亦未曾以原告給付已逾期限為由處罰，足見被告有意繼續履行系爭契約，並無使原告不能履約之故意；且原告於第1 次複驗之不合格項目共273 項，經原告主張就其中無爭議項目186項已完成功能改正作業後聲請第2 次複驗，有原告100 年8月5 日精誠字第0000000 號函存卷可查（見卷四第188 頁），原告就此186 項既無爭議，惟仍於第2 次複驗不合格，則被告主張被告以不正當行為阻止驗收合格，尚難憑採。
⒎況被告係政府機關，基於購案需求訂定系爭契約，係為取得
符合採購契約本旨之模擬系統，如本件驗收合格，被告取得購案目的所需之系統，並無不利益可言，被告縱因解除契約而無須給付價金，惟於此同時亦而無法達到訂定採購契約取得模擬系統之目的，並非因條件成就而受不利益，則原告主張被告有阻止驗收合格之故意，自難採信。
⒏原告又主張被告提供之體育館發生停電、震動等情事係被告
以不正當方法使條件不成就，其驗收應視為合格云云，惟教準部前於94年間曾同意由原告公司委託之朱鑫龍土木結構技師事務所進行體育館加建夾層結構安全可行性評估鑑定，並依鑑定結論進行局部補強工程，共花費1,241 萬8,236 元，原告復陸續提出改善淹水、避雷針、漏水、電力工程、電力系統供電不足等要求，被告已配合進行整修工程，先後支出
655 萬9,669 元、312 萬9,093 元，有發展室94年1 月3 日簽呈、93年12月29日朱鑫龍土木結構技師事務所報價單及94年3 月安全評估報告書、陸軍總司令部94年10月7 日函、陸軍司令部95年11月9 日、96年5 月24日、96年11月28日、97年4 月14日函可憑（見卷四第169 頁至第187 頁），足見被告於履約期間已多次配合原告完成系爭系統之安裝作業，並無故意不正當行為；況原告並未能證明被告故意使體育館停電或產生震動，且被告判定系爭系統不合格之項目並非全與系統精準度有關，原告上開主張，自屬無據。
⒐原告又主張被告不斷提高規格及驗收標準云云，惟本件驗收
依據除包括原告主張之系爭契約附件二功能暨規格需求書、系爭契約附件五接收測試規範、承製建議書、系統設計規範第4 版、接收測試手冊第5 版外，尚包含接收測試手冊第4版、99年11月10日原告與陸軍教準部簽署之備忘錄、歷次審查會議紀錄，驗收依據當屬明確，而無驗收標準不明之情形：
⑴接收測試手冊第4 版：原告提出並經被告核定之接收測試手
冊第二章參考文件明訂本件驗收標準包括接收測試手冊第4版，此觀之其中載明：「以下為參考文件清單。下列所有參考文件及標準，在本計畫應用時均應納入考量。…文件名稱：『步兵多武器射擊模擬系統案』合約、…、接收測試手冊（IGTS-T-CD-FAT-01-V .4 ）（即第4 版）」（見接收測試手冊第2-3 頁）；又依原告與陸軍步訓部、教準部99年11月10日簽訂之接受測試手冊審查備忘錄（下稱系爭99年11月10日備忘錄）第2 項第2 點約定：「接收測試手冊第五版內於性能測試中所發現錯列、漏列項目，以接收測試手冊第四版相對應項目、文字為主。」，第3 項亦約定：「以上增（修）定項目，為雙方共同所遵守之依據。」（見卷一第156 頁），故接收測試手冊第4 版亦為驗收依據。
⑵99年11月10日原告與陸軍教準部簽署之備忘錄：依此備忘錄
第2 點第1 項約定：「接收測試手冊第五版（2/2 ）第⒍第三階段系統測試第二段（第63頁）修改為：全數測試項目、課程所使用教室、武器種類、數量、靶道、次數，除手冊律定之外測試人員可再任意搭配組合施測。但須完成接收測試手冊中所律訂之相關項目後即可執行，其結果均納入測試驗收項目列計…」（見卷一第156 頁），故此備忘錄亦屬驗收依據。
⑶歷次審查會議紀錄：原告於99年12月1 日提出之性能測試準
備協調會資料中亦載明「接收測試手冊之驗收項目、方法、標準於測試期間若產生爭議，則以系統設計規範（核定版）、歷次審查會議紀錄、契約、承製建議書等依順序為驗收依據。」（見卷一第153 頁），則歷次審查會議紀錄亦為驗收依據。
⑷至於原告提出之接收測試手冊歷經多次修正版本，乃因諸多
契約所定項次未列入驗收要項，有陸軍步兵訓練指揮部暨步兵學校99年6 月30日陸步校作字第0000000000號函、99年7月函暨接收測試手冊第2 版審查意見、原告99年9 月28日精誠字第0000000 接收測試手冊第3 版審查意見回覆內容、軍步兵訓練指揮部暨步兵學校99年9 月30日陸步校作字第0000000000號函暨審查意見表、原告99年10月6 日精誠字第0000000 號函暨回覆審查意見、國防部陸軍司令部99年10月22日國陸授教字第0000000000號函暨接收測試手冊第3 版審查意見、陸軍步兵訓練指揮部暨步兵學校99年11月函暨審查意見總表、國防部陸軍司令部99年11月16日國陸授教字第0000000000號函可佐（見卷二第155 、159 、163 、165 、191-197 、199-215 頁），足見係被告提出審查意見仍未改善，始有多次修正之需求，原告主張被告逐漸提高標準與規格云云，並非可採。
⒑原告又主張被告之驗收標準不明，於驗收程序一再變更云云
，查被告於100 年2 月16日以備採履驗字第0000000000號函通知原告初驗不合格後，原告乃於100 年3 月2 日傳真要求步訓部教官填寫「直射武器射擊輪履車損毀機率表」，步訓部並未同意以毀損機率作為驗收標準，並於100 年8 月5 日第1 次性能測試複驗細部需求項目確認會議紀錄中雖就「各型輪履車損毀機率表」提出初步意見，但仍表示需經由權責長官核覆發文為主，嗣採購中心亦以100 年9 月15日備採履驗字第0000000000號函暨細部需求項目確認會議紀錄審查意見覆原告關於「各類型武器之間射擊毀損機率表」部分，以「…精誠公司僅能以『命中機率』（機率表如附件）方式呈現，而『命中機率』設定無論高低，仍可能出現多發命中無法造成載具目標毀傷，或少發命中即達毀傷等不符戰場景況，請精誠公司以實物展示確定可行性。」等語（見卷二第25、27、28頁、卷六第25、42、87頁），足認係原告要求被告提供損毀機率表以利其設計系統，被告並未同意將損毀機率表納入驗測標準。再依接收測試手冊第5 版步驟54明載「系統依學員射擊顯示音效及視效，並依雙方火力及命中程度判定傷亡。」（見接收測試手冊6-83頁），足見系爭契約從未將毀損機率列為命中方式之驗測標準，原告主張被告變更設計需求，並非有據。再依採購中心亦以100 年9 月15日備採履驗字第0000000000號函暨細部需求項目確認會議紀錄審查意見覆原告關於「雨與霧環境效果對標靶能見度之影響」部分，以「濃霧視效可視度，以觀看靶場目標為驗證方式，如濃霧時，於175 公尺可觀看單人跪姿迷彩靶影像清晰度為30% ，薄霧時，於175 公尺可觀看單人跪姿迷彩靶影像清晰度為70% ，餘距離再依比率改變。」（見卷六第42頁），核與初驗後被告100 年2 月16日備採履驗字第0000000000號函覆性能測試結驗報告中所載「霧況：…建議薄霧觀靶率70%，濃霧觀靶率30% ，175m為主。」（見卷二第27頁）相符，足見並無一再變更驗收標準情事。
⒒從而，被告並無民法第101 條規定以不正當行為阻止條件成
就之情形，原告聲請傳訊證人藍世福，並無必要，原告主張系爭契約應依本條視為已驗收合格，為無理由。
㈢被告解除契約是否合法？原告請求被告給付契約總價款83％
即1 億1,652 萬元，有無理由？⒈被告以原告逾期交貨累計120 日曆天，依契約清單備註條款
第10條解除契約，是否合法？⑴依清單備註條款第10條約定：「凡賣方逾期交貨、運送、安
裝暨系統驗測、完成教育訓練，缺交文件，延遲交付專屬應用及標準系統軟體，每逾期一日依契約總價千分之一計罰違約金，並以契約總價百分之二十為上限，每項逾期達60日曆天以上，或全案累計逾期120 日曆天以上，買方得辦理解除或終止契約，並按政府採購法第一百零一條之規定辦理；惟若經買方檢討同意賣方賡續履約且能驗收合格，達成契約目的者，予刊登政府採購公報及不沒收履約保證金或差額保證金。」（見卷一第14頁）。
⑵被告固抗辯兩造已合意將系爭購案交貨期限修訂為97年7 月
7 日云云，並提出工程會102 年4 月12日訴0000000 號審議判斷書、監察院100 國正字第9 號糾正案文為證（見卷一第
100 、134 頁），惟被告並未提出供上開審議判斷書及糾正案文認定兩造協議交貨期限修訂為97年7 月7 日之依據，上開審議判斷書及糾正案文亦未敘明其判斷理由；且被告雖於「國防部軍備局採購中心內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單」中記載「逾期天數及罰款：依契約裝備交貨期限為97年7 月7 日，…」，惟原告亦於同份表單書明：「⒈針對驗結報告單內第四項所述交貨期限，因歷經三大技術議題調解（自97/ 04/01 至99/01/07止），雙方於99/09/13完成本案修約核定，故交貨期限理應再議。」等語（見卷二第17頁），業已表明不同意以97年7 月7 日為交貨期限之末日；參以兩造復於99年9 月13日第2 次修約，該次修正除將「40公釐模擬榴彈機槍」刪除外，尚增加裝備項目及數量，有契約修訂書可查（見卷一第52至63頁），兩造於99年9 月1日第2 次契約修訂協調會會議紀錄第柒點會議結論亦載明「本次完成修約函覆精誠公司後，將由精誠公司出具99年9 月30日前得完成交貨驗收之保證」等語（見卷四第14頁反面），足見被告抗辯已達成合意以97年7 月7 日為交貨期限云云，並非可採，被告以原告逾期交貨累計120 日曆天為由，依契約清單備註條款第10條解除契約，自非有據。
⒉被告以原告二次複驗不合格，援引系爭契約通用條款第15.3
條第3 項第2 款解除契約，有無理由？⑴按定作人依民法第495 條規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸
責於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一。而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，亦即承攬人應負無過失責任。又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第230 條、第225 條第1 項之規定自明，故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任（最高法院87年度台上字第1289號判決意旨參照）。系爭契約具有承攬契約之性質，已如前述，則原告應依契約約定提出符合前述驗收標準之系爭系統。
⑵又依通用契約條款第15.3條第1 項規定：「乙方（即原告）
履約結果經甲方（即被告）查驗或驗收發現有瑕疵，甲方得依瑕疵之輕重與性質，要求乙方為下列改正措施後，報請驗收，其次數以二次為限：⑴修復重交（缺失改正）；或⑵退貨換貨，要求依限換交或視案情要求先換交合格品而後退還不合格品。有關修復重交（缺失改正）、退貨換貨所生之費用及運送之風險，均由乙方負擔。」、第3 項前段規定：「乙方未能改正措施、拒絕為改正措施或其瑕疵不能為改正者，甲方得採行下列措施之一：⑴自行或使第三人為第一項之改正措施，並得向乙方請求償還必要之費用。⑵解除契約，依契約5.7 條之規定沒收履約（差額）保證金，充作懲罰性違約金，另得洽商重購，如有超出原定價格，其差價及一切損失均由乙方負責賠償。」（見卷一第46頁反面），倘原告於履約過程有2 次複驗不合格之情形，則被告自得依上開規定解除契約。
⑶原告提出之給付，經第2 次複驗性能測試結果，共計有272
項缺失而判定驗收不合格，其中無涉主觀判斷者為228 項（見本院卷二第232 至285 頁），且其中包含原告於第1 次複驗後無爭議之不合格項目186 項經第2 次複驗仍不合格，自屬可歸責於原告之事由。
⑷原告雖主張第2 次複驗之不合格項目272 項經歸類為6 類即
「六大細部需求於第2 次複驗前尚未確認」、「被告同意排除之因素（環境、武器老舊、學員操作不當、戰術課程編排複雜超出原規格硬體設計）卻未排除」、「初驗、第1 次複驗即有爭議者（原告已達成契約規格，被告不滿意）」、「第2 次複驗時所要求之非合約範圍內之項目（原告已達成契約規格，被告不滿意）」、「被告未提供完整彈道資料所涉之驗收項目」、「第2 次複驗時已修復（當場修復）之項目」（見卷五第272 頁），均不得視為原告之不合格項目云云，惟查：
①就六大細部項目部分，原告雖於100 年7 月21日提出爭執（
見卷第304 頁），惟被告驗收標準已臻明確，業經本院論述如前。
②原告主張被告交付之武器老舊，及驗收時曾發生停電、冷氣
機故障、場館震動因素導致系統失準致驗收不合格情事云云，惟系爭武器係經原告點收確認送交以色列研改，倘武器老舊不堪使用，又豈能完成研改？又被告於94年3 月15日即已以鄧信字第0000000000號函通知原告本件模擬器相關設備之設置地點為步訓部體育館（見卷一第111 頁），原告自應將停電、電腦機房之冷氣故障、場地條件等問題列入規劃；且被告驗收時均給與原告系統修正時間，待系統正常啟動、執行後再行驗收程序，有第2 次複驗性能測試（第5 天即10 0年10月18日、第8 天即100 年10月21日、第18天即100 年11月4 日）紀錄表可查（見卷三第58至65、114 、115 頁），且依原告自行提出之第2 次複驗性能測試紀錄表所載亦有諸多測試驗收不合格之缺失（見卷二第34、35頁），足認本件驗收不合格，與停電、冷氣故障無涉。又原告於97年1 月9日精誠字第0000000 號函表示除訓練館空調電力外，其餘改善事項皆已符合合約規範要求等語（見卷三第15頁），足見原告原並未以場館震動為阻礙驗收之條件，且原告亦未曾於驗收期間提出上開質疑，有第2 次複驗性能測試第1 天（
100 年10月12日）至第22日（即100 年11月10日）紀錄表可查（見卷三第66至107 頁），原告復未舉證證明場館震動將影響武器精準度及驗收作業，則其主張場館震動導致驗收不合格一情，自不可採。
③原告主張三項技術議題均非契約內容，並無履行義務云云，
惟依工程會調0000000 號調解成立書記載：「…兩造當事人同意本會建議，兩造當事人在下列條件下繼續履行本契約，以弭平爭議：㈠有關爭點一之排戰鬥攻擊課程部分，…雙方當事人同意本會建議變更合約，修訂為：方案一：…方案二：…。㈡有關爭點二之自動歸零部分，…爰兩造同意本會建議變更合約，修訂為：…。㈢有關爭點三教官台系統自動計算部分，…爰兩造同意本會建議就此部分一併列入變更合約內容，修訂為：…。」、「本件及兩造當事人是否欲就工期展延，以及因履約時程延誤規格變更等原因所生之費用補償、損害賠償或違約金計罰等爭議預先約定『仲裁協議』，應由兩造當事人於辦理契約變更時併予考量是否納入契約條文，不在本件調解之範圍。」（見卷一第76頁反面至第77頁反面），且兩造在工程會調解成立前曾召開三項技術議題規格確認會議，並經雙方協商確定後，使由原告提具該等內容予工程會，有98年4 月29日三大技術議題規格確認會議、原告98年6 月24日精誠字第0000000 號函、作戰研究發展室98年
6 月26日簽呈暨三項重大技術議題技術規格說明在卷可查（見卷四第122 至147 頁），顯見三項技術議題已經工程會調解成立，原告應依調解內容所載應施作之細節、設計施工；兩造嗣後雖未就三項技術議題辦理修約，惟三項技術議題施作內容已經調解成立，則僅係就工期展延、工程款計算未予約定，不影響調解成立內容。則原告於驗收不合格後辯稱三項技術議題非契約內容，不得作為驗收依據，顯非可採。又縱使扣除原告自承涉及三項技術議題之38項不合格項目後（見卷二第2 頁），仍有234 項不合格項目，難認得以通過驗收。
④另被告已依約提供武器供應商所提供之原廠彈道及型錄資料
，即無隱匿完整彈道之情，業經本院敘明如前，故原告此項爭執，亦非可採。
⑤原告主張其中有27項已於驗收時或其後即修復，不得列為驗
收不合格項目云云，惟原告並未舉證證明驗收期間產生之缺失已於現場或其後完成修復，是此部分主張，並非可採。
⑥況原告於第1 次複驗測試經被告判定273 項不合格後，經原
告主張就其中無爭議項目186 項已完成功能改正作業後於10年8 月5 日聲請第2 次複驗，惟其中仍有74項未通過第2 次複驗（見卷四第95、96頁），原告於驗收不合格後，始改稱為有爭議項目，顯難認其主張為可採。
⑸原告固主張不合格之判定涉及主觀判斷云云，惟扣除原告爭
執44項主觀判斷外，其餘228 項與主觀判斷無關，例如：選取坦克車直接駛入大排水溝後卡住無法翻越；課程結束選取播放事件時，無法執行「快速」、「慢速」、「倒退」等播放功能；實施曳光旦射擊時，大螢幕上未顯示其飛行軌跡；榴彈落於敵人步兵半徑範圍內，均未對其造成傷亡，或形成已被擊中現象；CGF 射擊技能無法區分「低、標準、高」等三個等級之效果；各類戰車受武器攻擊後，均無「局部」損毀顯示功能；大螢幕所顯示彈著點計分成績，與成績報表所換算計分成績不符；命中目標精確度及彈道無法符合；學員均正確完成瞄準後，系統仍判定有瞄準誤差，顯示系統在水平校正階段即產生水平校正功能不足，進而影響後續瞄準，導致瞄準精度不佳；成績報表之彈藥數量與射擊命中彈數不相符；教官台射擊指揮所監視畫面無法接收學員所輸入資料，致無法實施監視功能；各式武器成績報表資料顯示錯誤、課程訓練後成績報表無法列印或無法正確列印成績、無法儲存成績報表等（見卷二第232 至285 頁）。
⑹原告又主張檢測接收測試手冊第5 章、第6 章之項目合計多
達9226多項，其僅有272 項不合格，所佔比例甚微云云，惟接收測試手冊僅有第6 章與系統性能測試有關；且原告列入9226項測試項目中，於接收測試手冊第5 章步驟104 後，即突增至700 項步驟（見接收測試手冊1/2 第5-33頁），且所列驗收步驟68項之驗收標準僅為單純之「關閉視窗」（見接收測試手冊1/2 第5-25頁），與系統功能性無關，自難以9226項作為分母。又第5 章部分，被告僅以抽測方式辦理驗收，惟依原告所列本章節測試步驟共計3130項（見接收測試手冊1/2 第5-1 至5-383 頁），經被告判定其中39項不合格（見卷一第159 至163 頁、第186 至188 頁反面），原告主張第5 章係測試所有項目，並非可採；且既經被告抽測已達39項不合格，自不能判定其餘項次均屬合格。再加以第5 章第
5.4.2 節、5.4.3 節關於驗證直射武器T91 步槍及班用機槍之展示是否正確之測試步驟，原告將「自動射擊」項目分為
2 個測試方法（見接收測試手冊第1 冊第5-198 至5-199 頁第25至28項）、2 個測試標準（見接收測試手冊1/2 第5-20
1 至5-202 頁第19至22項），共計8 個驗收步驟，惟第2 次複驗結果被告僅列為「T91 步槍無法正確完成自動射擊」、「M249機槍無法正確完成自動射擊」2 項不合格（見卷一第
187 頁第154 、155 項次），故原告若以9226項作為分母重新計算事實上測試不合格項目，應較被告統計之272 項為更多。況就最重要的第6 章系統測試，本章之測試為逐項全部測試，且測試步驟共485 項（包含243 項驗收標準、242 項驗收方法），原告共達225 項缺失（見卷一第163 頁反面至第185 頁反面、第188 頁反面至第213 頁反面），此章系統不合格比例以高達46.39%（計算式：225/485 ×100%＝46.39%），並非原告所辯稱之不合格比例甚微。且原告所交付系統尚有系統可靠度差、系統精度不足、電腦軍隊動畫模擬效果不佳、不符戰場景況及教學需求等缺失（見卷一第159至213 頁），而模擬系統係為藉由模擬器訓練國軍戰鬥、射擊能力，系統設計之射擊精準度及系統準確度、穩定性為最重要之因素，被告解除契約自屬有據⑺原告復主張本件主驗人員非被告採購中心之人員，影響解約
之效力云云，惟系爭契約清單備註第八條第㈡項明訂「性能測試：目視檢查合格後，由陸軍總部準則會暨步訓部編成性能測試小組實施，依契約規格、附件五『接收測試規範』及賣方決標文件『承製建議書』第2 、3 、4 、8 節之規範，於賣方完成安裝後20日曆天內完成性能測試，並由陸軍總部出具性能測試報告，併同教育訓練成果送履約驗收單位辦理。」（見卷一第13頁反面），且第2 次複驗性能測試前，已由教準部（即原陸軍總部）與步訓部編成性能測試小組，有
100 年10月5 日第2 次複驗性能測試任務分配協調會議資料可憑，並於第2 次複驗時已全程攝影紀錄驗測實況（見卷六第20頁及反面），被告於100 年12月13日以備採履驗字第0000000000號函通知原告第2 次複驗不合格後（見卷一第4 頁），原告即於100 年12月22日以精誠字第0000000 號函申請減價收受，表明：「本案於第二次複驗性能測試所驗測出之缺失結果實無妨礙安全及使用需求亦無減少通常效用或契約預定效用…」（見卷六第24頁），復以101 年3 月5 日精誠字第0000000 號函請被告排定時間由原告進行缺失改善專案報告以利後續調解（見卷六第173 頁），亦證原告履約期間就第2 次複驗驗測結果、驗測過程均無爭執。原告主張驗收程序不合法，自屬無據。原告雖聲請調查第1 次、第2 次複驗性能測試之全程錄影帶，惟被告進行第1 次、第2 次複驗時，原告均在場輔助驗收測試作業，原告就複驗程序於驗測過程中從未爭執，並於第2 次複驗後聲請減價收受，是無必要調查上開證據。
⑻原告雖又主張第2 次複驗紀錄未由參加人員會同簽認，違反
法定方式，該等驗收程序為無效，且主驗、會驗及協驗人員均為步訓部，違反政府採購法第71條第2 項、第3 項、第72條、同法施行細則第91條、第6 條1 項規定，該等驗收程序為無效，被告不得據以解除契約云云，惟查：系爭契約清單備註第八條第㈡項明訂「㈠目視檢查：⒈由履約驗收單位會同申購單位及技術代表依契約規格實施目視清點檢查。…㈡性能測試：目視檢查合格後，由陸軍總部準則會暨步訓部編成性能測試小組實施，依契約規格、附件五『接收測試規範』及賣方決標文件『承製建議書』第2 、3 、4 、8 節之規範，於賣方完成安裝後20日曆天內完成性能測試，並由陸軍總部出具性能測試報告，併同教育訓練成果送履約驗收單位辦理。」（見卷一第13頁反面），而第2 次複驗目視驗收時，係由國防部軍備局採購中心履約驗結處蔡佳龍擔任主驗人員、陸軍步訓部陳明貴擔任會驗人員、陸軍教準部陽光曦擔任協驗人員，有會驗結果報告單可查（見卷二第17頁），且第2 次複驗性能測試前，已由教準部（即原陸軍總部）與步訓部編成性能測試小組，有100 年10月5 日第2 次複驗性能測試任務分配協調會議資料可憑（見卷六第20頁及反面），是本件第2 次驗收之主驗、會驗、協驗人員並未違反政府採購法第71條之規定，原告主張驗收程序為無效云云，並非可採。
⑼原告所交付契約品項既經性能測試不合格，而未達契約預定
之效用，且已達契約通用條款第15.3條複驗2 次之上限規定，則被告依通用條款第15.3條解除契約，自屬有據。原告主張被告應依系爭契約給付價金，為無理由。
㈣原告主張被告應依民法第267 條規定給付契約總價款83％即
1 億1,652 萬元，有無理由？原告另主張因可歸責於被告之事由致系爭系統無人維修而不能給付，被告受領遲延，依民法第267 條請求被告為對待給付云云（卷四第223 頁），惟按民法第234 條規定之「受領遲延」，必須債務人對於債權人確依「債之本旨」提出給付，而為債權人無故拒絕收受者，始足當之。倘債務人未依債之本旨提出給付，自難認已生提出給付之效力（最高法院84年度台上字第1452號判決意旨參照）。系爭契約既已合法解除，則兩造負有回復原狀之義務，即原告於契約解除後已無給付義務，故無可歸責於被告之事由致原告不能給付之問題，況被告曾發函原告要求儘速取回該系統，此有被告101 年
7 月4 日備採履驗字第0000000000號函在卷可憑（見卷一第
107 頁），則原告上開主張，亦非可採。㈤原告主張因情事變更原則，請求被告給付下列項目費用共計
1 億1,537 萬2,359 元，有無理由？⒈原告主張被告於97年6 月23日始交付履約場地，遲延達46個月，因而增加46個月之給付3,853萬9,572元部分：
⑴依採購契約清單備註㈠⒈約定交貨時間為：「裝備：賣方
（即原告）應於簽約後廿七個月（即95年11月8 日）內完成附件一各式裝備交貨報驗，惟買方（即被告）交貨地點之設施若因施工或其他因素而無法如期完工時，買方得通知賣方延後交貨，惟不得超過簽約後40個月（即96年12月9 日）。
」（見卷一第13頁），嗣於95年11月27日修訂契約，將交貨期限修訂為：「賣方應於簽約後廿七個月加268 日曆天（即96年8 月6 日內完成附件一各式裝備交貨報驗，惟買方交貨地點之設施若因施工或其他因素而無法如期完工時，買方得通知賣方延後交貨，惟不得超過簽約後40個月（即96年12月
9 日）。」（見卷一第50頁），是系爭契約本已就履約地點若無法如期完工、交付時，預為展延交貨期日。
⑵再者，步訓部於97年1 月15日將體育館移交與原告後，空調
電力工程嗣於97年6 月23日完工並交付與原告，雖距簽約日（93年8 月9 日）已46個月，惟兩造於97年4 月1 日進行97年度第一季履約督導時，被告已發現原告國外端武器研改及系統設備輸入作業兩項進度落後，並於督導紀錄表中記載「原訂4 月9 日執行國外端研改系統設備輸入作業，因複驗不合格，預計4 月下旬執行」等語（見卷三第143 、144 頁），是原告於97年4 月時國外端研發之系統尚未臻完備；嗣教準部已於97年5 月14日發給系爭系統貨品進口同意書，惟本件研改武器與裝備至98年12月21日方自以色列運至國內，有教準部97年5 月14日陸教準模字第0000000000號函、原告電話傳真表可查（見卷三第24頁、卷六第43、44頁），足見原告將研改武器與裝備運回國內時間已晚於被告交付場地之時間；又依原告於97年8 月20日自製之系爭系統專案管制時程表所載，原告預設97年12月30日將電腦系統、武器設備載運回國，於97年12月31日開始系統安裝，至98年4 月14日始得完工報驗，有上開專案管制時程表可查（見卷五第318 頁），難認被告遲延交付場地有何影響原告履約之情形。
⑶又被告於97年1 月15日交付體育館與原告後，原告即開始進
行系統安裝之前期作業，並無無法進入廠房施作情事，此觀之兩造於97年4 月1 日、2 日召開之第13次履約督導暨第12次專案進度審查會會議紀錄內容「體育館安裝進度報告：
…⑴空壓管配管作業：完工率90% …。⑵鋁合金線槽施作：
完工率90% …。⑶TCP/IP網路施工：完工率為70% …。⑷四芯電話線施工：完工率為70% …。⑸高架地板工程：完工率為89% …。⑹電力線及插座施工：完工率為55% …。⑺防硯草綠地毯/ 人工草皮：完工率為0%…。⑻投影幕珠光漆粉刷：完工率為30% …。⑼直射武器射擊平台：完工率為60% …。⑽教官室底座防音門：完工率為65…。⑾雷射測距儀席位：完工率為70% …。⑿迫砲排長席位施作：完工率為70% …。⒀二層學員等待區座位：完工率為80% …。⒁教官室（IO
S ）電腦桌：完工率為90% …。⒂FDC/FO電腦桌：完工率為90% …。⒃偵測器/ 緊急照明燈具：完工率為80% …。」記載明確（見卷四第215 頁反面、第216 頁），顯見原告在被告於97年1 月15日交付體育館後，即已進行各項工程，而原告國外端研發系統於此時尚未運抵國內，原告主張場地交付遲延影響履約時程一情，顯非屬實，則原告主張履約場地遲延因而增加給付，即非有據。
⑷至原告主張因無通行證無法進入步校體育館進行施作云云，
並提出原告99年1 月13日要求步訓部核發識別證及車輛通行證之函文為證（見卷五第316 頁），惟原告於97年至99年間皆有進入步訓部保養借放步訓部場地庫儲之武器，及借用步兵學校開會，有步訓部98年1 月9 日函、原告98年5 月27日傳真表在卷可憑（見卷四第208 至211 頁），倘原告主張無識別證及通行證即不能進入通行校區屬實，則原告於99年1月13日前如何進入步校體育館安裝系爭系統？是原告上開主張，自難憑採。
⒉原告主張「40公厘模擬榴彈機槍」遲延交貨268 天即9 個月，因此增加之給付部分：
⑴陸軍教準部於96年1 月11日即以鄧信字第205 號函知原告：
「本案因40公厘榴彈槍無法外運實施研改，故刪除本項模擬器（價金繳回），另因系統設置廠房變更設計等因素，辦理修約事宜。」（見卷一第145 頁），則原告就40公厘模擬榴彈機槍已無施作之義務；且兩造就40公厘模擬榴彈機槍之價金是否應自系爭契約中應扣除，經工程會於96年12月12日以調960461號調解成立「雙方同意就契約中『40公厘模擬榴彈機槍』一項解除契約，該項目價金新臺幣（下同）300 萬元，由他造當事人自契約應給付價款中扣除。」、「就系爭契約中『40公厘模擬榴彈機槍』一項，既未能取得原出口國美國之再出口證明，至無法外運至以色列研改，應屬不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能，…」之內容，有上開工程會調解成立書可憑（見卷一第74頁及反面），而上開調解成立書記載：「…案經本會完成調解程序，提出調解方案，並分別於96年11月22日將調解方案通知書分別送達雙方當事人，雙方於該方案送達後逾10日未向本會採購申訴申議委員會提出異議，依政府採購法第85條之4 第3 項後段規定，視為已依該方案調解成立。」（見卷一第73頁反面），則兩造未於96年12月2 日前提出異議，視為已經調解成立。
⑵又40公厘模擬榴彈機槍為被告所有，並未交付予原告，原告
並無因而支出保管或進行研改費用，原告主張此部分增加支出，顯屬無據。
⑶原告雖主張提出替代方案之初步規劃而增加支出云云，惟其
並未舉證證明其具體規劃內容及因而相關支出，則原告主張被告應給付此部分費用，顯非可採。
⒊原告主張三項技術議題之履約爭議及遲延，因此增加之給付8,918萬1,607元部分：
⑴按民法第227 條之2 第1 項所規定之情事變更原則，旨在規
範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷；如當事人間於締約時，已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，僅生依約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更，自無該條規定之適用；所謂不可歸責於當事人之事由致情事變更，係指其情事變更非因可歸於當事人兩造之事由所致者而言。若法律關係成立後，因可歸責於當事人一造之事由致情事變更，自不許該當事人依本條項規定主張權利（最高法院99年度台上字第1336號、98年度台上字第888 號、87年度台上字第1549號判決意旨參照）。又按民法第227 條之2 第1 項情事變更原則，旨在規定契約成立後，發生訂約當時不可預料之情事，若依其原有效果顯失公平時，得經由法院裁量增減其給付或變更其他原有之效果，期能公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是以法院依該原則為增加給付之判決，應本於客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益及其他實際之情形，定其增加給付之適當數額；又法院因情事變更為增加給付之判決，並非以請求權人所受損失之填補為目的，其與損害賠償填補原理不同（最高法院98年度台上字第331 號、第2351號判決意旨參照）。
⑵系爭三項技術議題中之「自動歸零」部分，為原告投標時於
承製建議書中承諾施作之項目，且原告提出之接收測試手冊第5 版5.2.2.5 條亦將自動歸零項目詳列驗收步驟、方法及標準，有上開承製建議書、接收測試手冊可查（見卷二第10
8 至111 頁）；就「排戰鬥攻擊課程」部分，原告於94年6月17日第2 次系統設計審查會中已承諾施作，並提出各武器排攻擊戰鬥射擊參數表（見卷二第112 至125 頁），復於94年8 月8 日提出系統設計規範第1 版中亦有各武器排攻擊戰鬥射擊之設計構想（見卷二第133 至141 頁），嗣於96年4月10日武器關鍵審查會會議中亦表明將提供習會排攻擊戰鬥射擊功能之意旨（見卷二第143 頁）；就「教官台系統自動計算」部分，為原告投標時於承製建議書中承諾施作之項目，亦經原告在軟硬體規格暨初步設計審查會之會議資料中註明包含此項目（見卷二第144 至146 頁），況本件標案係採最有利標，有93年7 月20日開標、決標記錄可查（見卷二第81頁），則原告既已於其提出之承製建議書承諾施作上開項目，足見原告明知有施作之義務，並無情事變更之情。又縱然工程會於98年12月3 日以調971041號調解成立書認定「排戰鬥攻擊課程」、「自動歸零」部分，原契約規定未列細項，「教官台系統自動計算」部分，原合約未詳列此項要求，為可歸責於被告之事由等節，有上開調解成立書可查（見卷一第76頁反面、第77頁），惟依上開判決意旨，既屬可歸責於被告之事由致情事變更，自不許原告依本條項規定主張權利。
⑶原告雖主張因三項議題爭議影響原告遲至98年下半年始辦理
進口云云，惟原告並未舉證證明三項技術議題如何影響全部系統或武器研改，且三項技術議題對於系爭採購案如武器研改、課程內容、成績報表、訓後回顧、3D場景，控制介面等內容均不生影響（見卷一第146 至148 頁），況依兩造於97年4 月1 日、2 日召開第13次履約督導暨第12次專案進度審查會議紀錄記載，國外端廠驗工作時程為97年2 月24日至97年3 月9 日，且當時國外端之廠驗工作通過百分比亦尚未達100%，仍有待改善修正作業，有上開會議紀錄可查（見卷四第214 頁），是縱使無三項技術議題之爭議，原告亦無法將系統運回國內；再原告於98年12月23日即進口武器並完成清關提貨，有原告98年12月25日精誠字第0000000 函可憑（見卷三第28頁），而工程會亦於同年月3 日始就三項議題完成調解，足見三項技術議題並非武器研改遲延之原因。
五、綜上所述，原告依系爭契約備註第6 條、民法第267 條、第
227 條之2 請求被告給付2 億3,189 萬2,359 元暨自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，則其所為假執行之聲請，即因訴之駁回而失所附麗，亦不應准許。
七、本件兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，於判決結果均無影響，茲不予一一論述。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 30 日
民事第三庭 法 官 林芳華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 30 日
書記官 馮莉雅附表┌──┬──────┬───────┬─────────────┐│編號│項目 │計算期間 │新增成本 │├──┼──────┼───────┼─────────────┤│1 │體育館交期延│95年11月9 日至│3,853萬9,572元 ││ │後 │98年4 月22日 │ │├──┼──────┼───────┼─────────────┤│2 │40公厘榴彈機│95年11月9 日至│與體育館交期延後之時間重疊││ │槍 │96年1 月11日 │，故不重複計算 │├──┼──────┼───────┼─────────────┤│ │ │96年7 月4 日至│與體育館交期延後之時間重疊││ │ │97年1 月3 日 │，故不重複計算 │├──┼──────┼───────┼─────────────┤│3 │三項重要技術│97年4 月1 日至│與體育館交期延後之時間重疊││ │議題 │97年11月4 日 │，故不重複計算 │├──┼──────┼───────┼─────────────┤│ │ │97年12月40日 │8,918 萬1,607元 │├──┼──────┼───────┤⑴體育館交期延後之增加給付││ │ │98年5 月14日至│ 係計算至98年4 月22日，故││ │ │99年3 月2 日 │ 有關三項技術議題爭議之增│├──┼──────┼───────┤ 加給付，為避免重複計算，││ │ │99年3 月3 日至│ 應自98年4 月23日計算，並││ │ │99年9 月29日 │ 計算至101 年6 月27日止。│├──┼──────┼───────┤⑵以歷時天數計算之內部人力││ │ │99年9 月30日至│ 及相關費用： ││ │ │101 年6 月27日│①98年4 月23日至98年4 月30││ │ │ │日費用為30萬8,595 元。 ││ │ │ │②98年5 月1 日至101 年5 月││ │ │ │31日費用為8,780 萬7,289 元││ │ │ │。 ││ │ │ │③101 年6 月1 日至101 年6 ││ │ │ │月27日費用為106 萬5,723 元││ │ │ │。 ││ │ │ │④合計：8,918 萬1,607 元 │├──┼──────┼───────┼─────────────┤│4 │新增軟硬體費│ │1,710萬4,080元 ││ │用 │ │ │├──┼──────┴───────┼─────────────┤│ │合計 │1 億4,482 萬5,259 元 ││ │ │ │└──┴──────────────┴─────────────┘