臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第1042號原 告 陳麗卿訴訟代理人 陳威駿律師複 代理人 柯佩吟律師被 告 黃稜惠（原名:黃素蓮）
康和綜合證券股份有限公司法定代理人 葉公亮訴訟代理人 鄭涵雲律師
高晟剛律師複 代理人 李協旻律師
吳思穎上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃稜惠應給付原告新臺幣壹仟壹佰柒拾萬柒仟肆佰玖拾參元，及自民國一○三年七月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃稜惠負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰玖拾萬元為被告黃稜惠供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、被告康和綜合證券股份有限公司（下稱康和公司）法定代理人原為周康紀，嗣於訴訟中變更為葉公亮，經其聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、公司變更登記表存卷【本院（下同）4卷第21-27頁】，核無不合，應予准許。
貳、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382號判決參照）。
康和公司抗辯：原告與伊就陳麗明帳戶內之附表一股票，並無契約關係，故其對伊為契約上請求，係當事人不適格云云，惟查：
原告係以證券商負責人與業務人員管理規則第20條（其誤為第18條）、第2條第2項第4款所定證券商之業務人員，從事該款受託業務之行為，視為該證券商授權範圍內之行為，主張附表股票係被告黃稜惠受原告之託買進，依上開第20條規定，視為康和公司授權，是原告係以該條為據，謂其與該公司間成立契約而應負契約責任，並非以陳麗明與該公司間之契約，對之為契約上請求，即無康和公司所辯當事人不適格之情，是上開辯詞，並無可採。
參、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。
民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。
僱用人與受僱人之連帶賠償責任訴訟，雖非固有必要共同訴訟，而無須一同被訴，然倘一同被訴，依民法第275條規定，即須合一確定，而屬類似必要共同訴訟。因本件經本院審理後，康和公司無須負連帶賠償責任，是其與黃稜惠不具連帶債務人關係（詳後述），即無上開民事訴訟法規定之適用，是黃稜惠所為之自認，雖不利益，仍對黃稜惠發生效力，先予指明。
肆、黃稜惠未於最後言詞辯期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，故依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、原告起訴先位聲明：㈠被告應連帶給付原告附表所示股票，及自民國102年8月19日起至返還日止之無償配股及股息。㈡願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）16,724,990元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。而主張：
原告於96年起受訴外人即原告之姊陳麗明替其兒媳即黃稜惠作業績之請，乃使用陳麗明開立於康和公司板新分公司之證券帳戶買賣股票，黃稜惠利用業務員身分之職務機會，而於康和公司板新分公司場所及營業時間內，未經原告同意，即逕盜賣其以陳麗明上述帳戶買入而為原告所有之附表股票，再交付不實「客戶集資券餘額表」以取信原告上揭股票仍在帳戶內，是黃稜惠應依民法第184條第1項、第2項，負侵權行為損害賠償責任，而康和公司應依民法第188條負連帶賠償之責；另依原告與康和公司間委任關係，黃稜惠處理委任事務有過失且逾越權限致原告受有損害，該公司亦應依民法第224條、第544條，負損害賠償之責，爰依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第544條、第188條及委託買賣證券受託契約第1條、第3條、證券經紀商受託契約準則第4條，先位請求擇一判決被告連帶返還股票；備位金錢賠償之請求，依臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）個股7月1日收盤價，計出原告損失合計16,724,990元，而訴請被告悉數連帶給付，及按法定利率計算之遲延利息。
丙、黃稜惠未於最後言詞辯論期日到場，依其以前到庭陳稱：伊於96年至101年7月係康和公司板新分公司證券營業員，盜賣股票均是在上班時間，同意原告請求，先位聲明、備位聲明都可以，對附表所示股票名稱、股數、7月1日收盤價、損害金額數字，均不爭執等語（1卷第98-99頁）。
丁、康和公司則聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，而抗辯：
壹、原告固有於被告開立證券帳戶，而訂立「委託買賣證券受託契約書」，惟兩造間係就原告己有帳戶而非就陳麗明帳戶成立行紀關係，是兩造間就陳麗明帳戶並無何契約存在，且黃稜惠盜賣股票非屬債之履行行為，故被告無須依民法第224條對原告負責。原告使用陳麗明帳戶買賣股票，未依臺灣證交所股份有限公司營業細則第75條第1項第6款、證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第19款、委託買賣證券受託契約第2點，取得陳麗明授權書，故黃稜惠盜賣附表股票之行為，非屬其職務範圍。而黃稜惠既亦有以陳麗明帳戶供己買賣之用，是原告即應舉證附表股票係其自有資金買進而為其所有，及黃稜惠何時盜賣若干張數之何股票。縱認盜賣一節屬實，因賣出股票之股款已匯入客戶銀行帳戶，股票已轉為金錢形式，是原告無損害。又原告遭黃稜惠盜賣股票之損害係渠等二人間有共同使用帳戶、保管存摺印章、代為交割、保管款項之私下委任之全權代操關係所致，而上開事務，依證券商負責人與業務人員管理規則第2條第2項、第3條第1項第2款、第4條第3項、第4項、委託買賣證券受託契約第1條規定，並非營業員職務內容，即非屬其職務，原告明知此節，竟仍委任黃稜惠為之，自無其係執行職務之合理信賴，故被告就黃稜惠非屬執行職務而係個人犯罪之盜賣行為，即不負民法第188條第1項之責，且被告選任黃稜惠及其任職期間均指派其接受多次教育訓練，其利用非被告IP位置下單，被告實無從監督，是得依民法第188條第1項但書規定免責；況依證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項、委託人委託買賣證券注意事項第10條、第11條，原告應就其與黃稜惠間為法令所禁止之私相授受、私下交易或款項保管所生損害，自行負責，其違反委託買賣證券受託契約第8條《委託人交割暨給付結算款券轉撥同意書（含櫃檯買賣）》所定委託人應以己之款券劃撥帳戶下單買賣並為交割，竟不使用己之板新分公司帳戶，而利用陳麗明帳戶為之，違約在先，縱受有損害，應不受法律保護而不得請求被告賠償。
貳、原告主張損害之股數應以保管劃撥帳戶客戶餘額表而非集資券餘額表為計算，故附表股數有浮計，且其損害係黃稜惠操作虧損並非盜賣股票所致，故不得請求返還股票，僅能請求金錢損失，且損失額不應以收盤價計算，而應以原告實際出資額即匯至陳麗明交割帳戶4,136,000元計算，扣除黃稜惠101年7月26日向原告坦承時之陳麗明交割帳戶餘額12,129元，及扣除黃稜惠同日返還市值2,384,553元之股票，其損害僅為1,739,318元。而原告委任黃稜惠以陳麗明帳戶買賣股票，就損害發生與有過失，故應免除被告賠償責任。
戊、本院判斷：
壹、原告及其姊陳麗明均於94年6月10日與康和公司板新分公司訂立委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約，開設證券帳戶，及依序為玉山銀行股份有限公司海山分行帳號：0000000000000（下稱原告帳戶）、000000000000（下稱陳麗明帳戶）之款券劃撥帳戶及有價證券集中保管帳戶，黃稜惠斯時為陳麗明兒媳，且為康板新分公司業務員；原告於開戶後未曾使用上開己有帳戶，自96年以降均使用陳麗明帳戶買賣股票；黃稜惠於101年7月向原告供認：自96年至101年7月止，以陳麗明帳戶買進之原告所有之附表股票，遭伊以填載不實賣出委託書而盜賣，嗣經臺灣高等法院104年度上易字第444號判決業務侵占罪處1年有期徒刑確定，上開各情，有原告及陳麗明開戶文件存卷為證，復經本院依職權調取前開刑案歷審卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭，應信為真。
貳、原告主張：康和公司因黃稜惠盜賣伊所有之附表股票，而違反受託契約，且構成侵權行為，故康和公司應負債務不履行損害賠償責任，其與黃稜惠亦應依民法第184條第1項、第2項、第188條負連帶賠償責任，則為該公司所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：一、附表股票是否係原告出資買入而為其所有；黃稜惠有無盜賣行為。二、原告與康和公司就附表股票之買入有無成立受託契約。三、黃稜惠盜賣股票是否屬民法第188條第1項前段執行職務；康和公司得否以聲明書、委託人委託買賣證券注意事項第10條、第11條，抗辯原告應自負其責。四、康和公司得否以民法第188條第1項但書規定免責。五、原告是否受有損害、得否為回復股票之請求及得請求之股數或所得請求金錢賠償數額為何、原告是否與有過失，爰分論如下。
參、按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。查黃稜惠於刑案偵查、審理及本院審理時迭次陳稱：陳麗明帳戶原係伊自己使用，嗣陳麗明將該帳戶借予原告使用，原告多以電話向伊下單。因自身操作股票失利，為彌補虧損，乃盜賣原告指示伊以陳麗明帳戶買進之股票，伊在板新分公司填載不實之陳麗明同意出賣股票之委託書，賣出原告股票後，將賣得股款在帳戶內自己操作買進其他股票，錢都賠掉。盜賣後，為製造原告股票仍在陳麗明帳戶之假象，原告向伊查帳時，就利用信用交易資金相抵交割之有價證券融資融券制度特性，即應收付之證券及款項可集中於同一日沖抵後以餘額交割，當日先買進原告應有之股票後，列印仍載有未盜賣前之股票、張數之客戶集資券餘額表給原告看，當日盤後再立刻賣掉，並將先前以現金買進之股票更正以融資方式買進，這樣伊就不用再另外繳交股款。盜賣之股票及張數如檢察官起訴書所載，惟台企銀股票非臺灣新北地方法院103年度審易字3816號刑事判決附表所認定之10張，而係20張，伊承認有起訴書及第一審刑事判決事實欄所載犯行，盜賣股票時間點都是在上班時間等語明確【臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北檢）102年度他字第5237號卷第60頁背面、第67頁背面、新北檢103年度偵字第19100號卷第6頁背面-第7頁、9-10頁、臺灣新北地方法院103年度審易字第3816號卷第31頁背面、第38頁正面及背面、臺灣高等法院104年度上易字第444號卷第20、21、57頁、1卷第98頁背面】，且有與黃稜惠上開陳述互核相符之黃稜惠97年至101年交付予原告之陳麗明帳戶集資券餘額表、陳麗明帳戶96年至101年7月股票買賣款交易明細表、黃稜惠於板新分公司填載陳麗明買進/賣出之委託書、陳麗明帳戶97至101年交易查詢明細表存卷為證（1卷第10-25、34、188-270頁、2卷全部、3卷第7-144、146-350頁），復有卷附保管劃撥帳戶客戶餘額表及陳麗明帳戶101年7月26日集資券餘額表顯示，原告附表股票遭盜賣後，陳麗明證券集中保管帳戶已無上揭股票可考（1卷第26-
33、35頁）；再衡黃稜惠倘非確有盜賣原告所有以陳麗明帳戶買進附表所示名稱、張數之股票，豈會無端憑白虛捏供認此情，致己遭刑事訴追且判處1年有期徒刑，且多年證券業務員職涯因此戛然而止，被迫中年另謀他職，是其上開陳述衡諸常情，應為真實可信，故本院認原告已就其以陳麗明帳戶買進，而為其所有附表張數之股票遭黃稜惠96年至101年於上班時間在板新分公司任職處所，陸續盜賣殆盡一節已盡本證之證明責任，康和公司徒以黃稜惠與原告係親屬為配合原告乃概括承認為由，空言抗辯：因黃稜惠亦使用該帳戶供己買賣，故附表股票非原告所買入，是黃稜惠無盜賣云云，毫未提出任何反證以徵其說為真，自無從信採。
肆、原告主張：伊為被告之客戶，依證券商負責人與業務人員管理規則（下稱業務員管理規則）第20條，黃稜惠受託證券買賣，視為被告授權範圍內之行為，故原告以陳麗明帳戶買賣股票，視為原告與康和公司間有契約關係云云，然查：
一、原告與康和公司板新分公司固訂有證券開戶契約，而其中委託買賣證券受託契約約定：「委託人茲依臺灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱證券交易所）證券經紀商受託契約準則之規定，委託貴證券經紀商在證券交易所市場內買賣證券，除於實際委託買賣時另行通知每次委託買賣證券名稱、數量及委託買賣證券之條件，由貴證券經紀商之營業員依照規定填寫委託書外，特先簽定本契約，並願與貴證券經紀商共同遵守下列條款：一、證券交易所之章程、營業細則、證券經紀商受託契約準則、有關公告事項、修訂章則等，行政院金融監督管理委員會、證券集中保管公司、證券商業同業公會之規約及其他相關法令章則、公告函釋，均為本契約之一部分，本契約簽訂後，上開法令章則、公告函釋等，如有修正者亦同」（5卷第261頁），是證交所營業細則、證券經紀商受託契約準則（下稱經紀商受託契約準則），及證交所就相關事項所為之公告，亦為原告與康和公司間契約內容之一部，渠等自應受其拘束。
二、按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。民法第166條定有明文。
㈠、證交所營業細則第75條：「證券經紀商受託買賣有價證券，應依下列規定辦理之：一、證券經紀商於受理開戶時，應先與委託人訂立受託契約，以本營業細則、本公司證券經紀商受託契約準則、公告、通函及證券商業同業公會規約等為契約之一部分，載明開戶日期及下列事項：…」、第83條：「（第1項）證券經紀商因受託買賣關係所收受或交付委託人之有價證券或價金，均應有詳實之紀錄及收付憑證。...（第3項）第一項收受或交付委託人之有價證券或價金，證券經紀商應透過委託人開設之有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立之存款帳戶以劃撥方式辦理。...」；經紀商受託契約準則第3條：「證券經紀商於接受委託證券買賣時，必須先與委託人辦妥受託契約，未經辦妥受託契約者，證券經紀商應不得受理。證券經紀商與委託人簽訂受託契約時，應依下列規定辦理：…受託契約應以本準則、本公司營業細則、公告、通函及證券商業同業公會規約等為契約之一部分，並載明下列事項：…。證券經紀商應於委託人開設有價證券集中保管帳戶及在其指定之金融機構開立存款帳戶後，始得受其委託辦理買賣證券」；而證交所公告之有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項第1項：『委託人與證券經紀商簽訂「委託買賣證券受託契約」辦理開戶手續時，應同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶（下稱款券劃撥帳戶），該存款帳戶並應與金融機構簽訂委託其代收付交割款項之委託書後，證券經紀商始得接受委託人委託買賣證券』；再酌以原告開戶契約伍、委託人交割暨給付結算款券劃撥同意書（含櫃檯買賣）約明：「委託人就與貴公司開立之受託買賣有價證券帳戶所為之買賣，同意如下：1.將委託貴公司開立之受託買賣有價證券之款券交付或受領，有本人設立於玉山銀行海山分行存款第000000000000號帳戶及有價證券集中保管帳戶逕行與貴公司轉撥付。2.依規定辦理集保證券存摺登摺」（5卷第262頁），依上開構成契約內容一部之營業細則、受託準則、注意事項與同意書可知，委託人與證券經紀商委託契約之成立，係約定之書面要式行為，且依原告、康和公司基於上述現行法令所生締約時之認知，委託人即原告為有價證券買賣之委託及買賣股票所需暨所得股款之交付或受領，應以「本人」於證券經紀商開設之證券帳戶及契約內所定之「本人」金融機構款券劃撥帳戶為之，且康和公司受託義務之範圍，亦以此為限，並不包括委託人本人不使用己之帳戶以他人帳戶買賣股票之部分，是委託契約之當事人即委託人自以與康和公司訂立書面委託契約之本人為限，此為上述契約內容當然之解釋。
㈡、查原告係委任黃稜惠，以陳麗明證券帳戶及款券劃撥帳戶即陳麗明之名義，買進附表股票，而卷附陳麗明證券帳戶97年至101年歷次買進賣出委託書內委託人簽章一欄，亦明載委託人係陳麗明，且委託帳戶號碼為陳麗明所有之帳號：330證券帳戶，此有委託書存卷為證（3卷第7-144頁），是就附表股票買入委託之契約當事人即委託人，對康和公司以言，係陳麗明，而非原告，且就委託買賣證券受託契約為書面要式契約以言，原告與康和公司或其板新分公司就此部分股票買入之委託，既未以自己名義與之訂立任何書面受託契約即行紀契約，則渠等間就附表股票之買進自無任何契約關係。至陳麗明私下出借帳戶予原告使用，或原告不使用己之康和公司板新分公司證券帳戶而私下委任黃稜惠以陳麗明帳戶買進附表股票，核屬原告與陳麗明間或原告與黃稜惠間之關係，要不因原告單方私自與兩人間之帳戶使用或利用陳麗明帳戶買進股票之約定，逕使原告突成為以陳麗明帳戶所買進股票之委託人即契約當事人而得對康和公司為契約上請求，是原告主張：伊係對康和公司下單委託買賣，並非向黃稜惠下單買賣股票，該公司應依民法第544條負損害賠償責任云云，並不可採；況原告主張：因伊委託黃稜惠買賣，故係委託人，是康和公司應負契約當事人受託人義務云云，則無異任何人得無視上述營業細則、受託準則、注意事項關於委託人委託證券買賣應以本人名義開設之證券帳戶及款券劃撥帳戶為之規定，恣意不使用己帳戶，而私下與他人約定或協議使用他人名義帳戶買賣股票後，均得主張該部分股票之買賣，己始係委託人而得對經紀商為契約上請求，此不僅不符契約當事人倘於契約存續期間有所變更應經契約兩造當事人合意之契約法原則，亦使前開營業細則、受託準則、注意事項應以委託人本人名義開戶從事證券委託買賣之要求，旨在維護證券交易秩序、降低交易風險、避免滋生不法弊端，並期落實證券商內部控制制度之功能斲喪無存，是原告上開主張，依法洵無足採。原告與康和公司間既無何契約存在，該公司即不負何契約責任，故原告依民法第544條、委託買賣證券受託契約第1條、第3條、證券經紀商受託契約準則第4條，先位之訴對之請求返還股票及配股、股息，備位之訴請求賠償損害，依法洵屬無由，不應准許。
㈢、原告另執業務員管理規則第20條、第2條第1項第4款，主張：伊委任黃稜惠買進附表股票，視為康和公司授權，故與該公司間就附表股票成立受託契約，是該公司應依民法第224條就盜賣負債務不履行損害賠償責任云云，然查：
業務員管理規則第2條第1項第4款：「本規則所稱業務人員，指為證券商從事下列業務之人員：…四、有價證券買賣之開戶、...受託...」；第20條：「證券商之業務人員，於從事第二條第二項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為」，惟基於上述營業細則、受託準則、注意事項一貫之解釋，可知上開規則，係限於委託人以本人名義所為之委託始有適用，然附表股票係以陳麗明名義而非以原告名義委託康和公司買進，是對該公司以言，原告並非委託人，此從卷附委託書之名義人均為陳麗明，而非原告即足徵佐（3卷第7-144頁），原告既非委託人，就此部分即無上開管理規則第2條第1項第4款所定「受託」可言，是其引據前述規定為契約上請求，亦無足取。
伍、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項定有明文。
次按受僱人倘不具備執行職務之外觀，或係個人犯罪行為而與執行職務無關，即殊無因其濫用職務或利用職務上機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，遽認僱用人應負連帶賠償責任（最高法院98年度台上字第763號判決意旨、93年度台上字第2059號判決意旨、92年度台上字第485號判決意旨參照）。
一、黃稜惠盜賣原告附表股票而侵占所得股款之犯罪行為，因係於上班時間在板新分公司，固與執行職務之時間、處所密接，而屬職務上給予機會或便利之行為，惟民法第188條第1項僱用人之所以應就受僱人侵權行為負損害賠償責任，係基於下述觀點：一、僱佣人藉受僱人擴大其活動範圍而享受利益（受僱人行為增進僱佣人商業利益）。二、僱佣人對受僱人因執行職務過程所生損害，對此得預見事先防範管控其風險（受僱人行為係僱佣人合理可預期），而計算可能損害將此內化、分散於經營成本（將受僱人加害行為所生損害認作僱佣人商業成本為合理）。三、第三人就受僱人執行職務之範圍或所執行者適法與否，於一般情形下，非第三人所明知或可得而知，是為維護社會往來活動或交易之安全，乃課予僱佣人連帶損害賠償責任，故民法第188條第1項所謂執行職務範圍之界定，不應單以行為外觀決之，尚應考量：受僱人行為與僱佣人所委辦職務間是否具有通常合理關聯即直接內在關聯性、第三人有無合理信賴，以判斷受僱人行為於具體個案是否該當民法第188條第1項前段執行職務。
二、原告以當事人訊問方式於本院陳述：伊從94年開始借用陳麗明帳戶委託黃稜惠幫伊買賣股票，不一定多久跟黃稜惠確認買賣股票名稱、張數及股款金額，過一陣子就會請她列印陳麗明股票餘額表給伊看，買進股票的錢有用匯款至陳麗明玉山銀行帳戶，有時拿現金給黃稜惠，後續交割處理係黃稜惠所為（5卷第10頁），可認原告向陳麗明借用帳戶委任黃稜惠以該帳戶買入附表股票，惟前肆、二、㈠所述證交所營業細則第75條、第83條、經紀商受託契約準則第3條、有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項第1項、原告證券開戶契約伍、委託人交割暨給付結算款券劃撥同意書（含櫃檯買賣）關於款券交付或受領以己有帳戶轉撥付之約定，及依原告與康和公司開戶契約第1條約定亦構成渠等間契約內容一部之經紀商受託契約準則第13條第1項：「證券經紀商受託買賣向委託人收付之證券及價金與收取手續費、代徵證券交易稅等，均應透過委託人依本準則第三條規定之有價證券集中保管帳戶及金融機構存款帳戶以劃撥方式或保管機構存款帳戶以匯撥（匯款）方式為之」，暨第17條第1項前段規定：「證券經紀商受託買賣證券，於成交並辦理交割後，應即將受託買進之證券交付予委託人，或將受託賣出證券所得之價金依第十三條規定撥入委託人之金融機構存款帳戶」，可知康和公司行紀契約之受託義務範圍，依其與原告間之開戶契約約定及上述法令明文規定，均僅限於原告以己有證券帳戶及款券劃撥帳戶而以本人名義所為之證券買賣之委託，並不及於原告私下借用他人即陳麗明帳戶指示黃稜惠以該帳戶買進之附表股票，且康和公司依法亦不得接受原告以他人名義買進股票及利用他人名義帳戶為交割之委託，並不得指示受僱人即黃稜惠接受原告以他人名義委買之下單，故黃稜惠私下應允原告違反兩造上述契約約定及法令規定之受託，並非屬康和公司依法或依約所得執行或履行之受託義務範圍，衡原告自陳：退休前係市公所公務員，高中畢業（2卷第12頁言詞辯論筆錄），具一定教育智識程度，且其於康和公司開戶時，先前已於他家證券商共開設5個證券帳戶，並與其中數家有交易紀錄，有卷附投資人開戶資料明細表、國票綜合證券股份有限公司函、群益金鼎證券股份有限公司函及檢附之歷年交易總金額表為證（5卷第286、2、113、235-236頁），是上節顯為原告所明知；復參佐證券商管理規則第37條第1款、業務員管理規則第18條第2項第8款、第3項，尚明文禁止證券商提供帳戶供客戶申購、買賣有價證券、證券商業務員以他人或親屬名義供客戶申購、買賣有價證券，且業務員執行業務，對證券商管理法令不得為之行為，亦不得為之，足證康和公司依法不得接受原告以陳麗明帳戶名義買入股票之委託，且不得指示黃稜惠接受客戶以他人名義下單，是原告此部分私下委任黃稜惠以他人名義買進股票之行為，與康和公司指示黃稜惠應以委託人本人名義及帳戶從事證券買賣之受託職務間，已完全脫離康和公司依法依約所得執行之受託義務及該公司所得指示交辦黃稜惠執行職務之範圍，而不具直接內在關聯性，且難認原告主觀上具有相信黃稜惠私下受任以陳麗明帳戶為其買入附表股票係為康和公司利益而執行該公司所交託職務之合理信賴；再從一般交易安全保護義務及將黃稜惠本件盜賣損害認作屬康和公司原得預先採取風險控管措施而得以內化之經營成本是否合理之觀點以言，康和公司對原告所負保護義務之範圍，係其以本人款券劃撥帳戶所買進之股票，不受業務員不當執行職務或違法行為所侵害，實難期待該公司須就其所無從預見之原告某時地向他人借用帳戶，並進而私下委任業務員即黃稜惠以該帳戶操作股票，此一明顯違反有價證券買賣應以本人證券及款券劃撥帳戶之契約約定及上述法令規定所從事之股票交易，亦須採取善良管理人注意義務程度之保護原告之必要措施防免其以他人帳戶交割、存放之股票遭盜賣，倘認如此，不惟上述證券法令規定委託人應以己有帳戶從事委託交易買賣，旨在落實交易風險之管控，避免不法行為以健全證券交易制度與落實證券經紀商內部控制制度之立法目的斲喪殆盡，且使用己帳戶與他人名義帳戶所生業務員行為風險之損害，最終既一致均可向僱用人請求賠償而獲同等程度之賠償/保障，無異宣示、鼓勵委託人基於某個人目的或利益之考量，得無視上開證券法令規定及契約約定內容，違法違約不以己帳戶而任意使用他人帳戶為交易，是本院基於上述理由，認黃稜惠盜賣附表股票侵占股款，係與執行職務無關之個人犯罪行為，既非屬執行職務，康和公司即不負民法第188條第1項前段連帶損害賠償責任，是原告依該條先位請求該公司返還股票及配股、股息，備位之訴請求以金錢賠償損害，依法洵屬無由，不應准許。
三、末斟以黃稜惠陳稱：陳麗明帳戶為伊所使用，歷次該帳戶下單之委託書委託人一欄之用印，係伊持陳麗明印章所蓋（新北檢102年度他字第5237號卷第51頁背面），依黃稜惠得在板新分公司隨時持用陳麗明帳戶印章，可認該印章為其持有；復參佐原告以當事人訊問方式於本院陳述：陳麗明帳戶係在90幾年時，黃稜惠告知伊她有在使用，陳麗明本人沒使用此帳戶，伊買進股票的錢有時係拿現金給黃稜惠，因伊係在投資，故賣出所得股款，平常都沒有領出來，很少拿出來，陳麗明帳戶的錢伊投進去的部分，需要現金錢時，伊就打給營業員（按：指黃稜惠），叫她幫伊領然後交給伊等語（5卷第10-11頁背面），陳麗明本人既未使用其帳戶，而係黃稜惠所使用，衡情該帳戶之銀行存摺與集保存摺應為黃稜惠所持有保管始得隨時持用，而原告上開伊需要錢時即通知黃稜惠領出之陳述，可認黃稜惠係持有陳麗明銀行存摺及印章，始得於原告需用資金時，憑銀行存摺、印章代為具領現金而交付之，倘確係陳麗明本人持有上開物品，則原告需用現金時，理當通知陳麗明為之領取或由陳麗明囑託他人為原告具領，原告豈有直接通知黃稜惠代為領取之舉，足證原告知悉該帳戶存摺、印章為黃稜惠所管領，是原告於本院以當事人訊問方式陳述：伊不知所借用之陳麗明帳戶存摺、印章是否係黃稜惠保管云云，顯係避就之詞，尚無足信。而卷附原告與康和公司開戶契約肆、聲明書約明：「立書人聲明願遵守證券法令之規定，不將所有之有價證券…印章、存摺（含一般銀行存摺及集保存摺）交由貴公司員工保管…，否則因此所受之糾葛或損害，願自行負責」，且原告另親簽書立一紙聲明書表示：「本人茲同意於貴證券商開戶買賣上市或上櫃有價證券，該開戶契約及文件內含：…聲明書（按：指上述肆、聲明書）…上述文件，業經本人（委託人）詳細審閱並明瞭全部內容，本人茲同意遵守並簽訂本開戶契約及相關文件…」（5卷第262、267頁），而原告將內有附表股票之陳麗明帳戶之集保存摺、款券劃撥存摺、印章由黃稜惠保管，無異將股票交予黃稜惠保管，則因其盜賣該股票之個人犯罪行為所生喪失股票權利之損害，原告依約即應自負其責，而不得請求康和公司負損害賠償責任。
陸、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第184條第1項、第2項、第213條第1項、第214條、第217條第1項、第229條第2項、第3項分有明文。次按民法第二百十七條第一項所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用，且法院得不待當事人之主張，逕以職權斟酌之（最高法院103年度台上字第1346號裁定參照）。
一、股票自證交所實施款券劃撥及集中保管制度後，已非屬實體上「物」之存在，是黃稜惠盜賣原告附表股票之行為，非侵害物之所有權。而因該股票係以陳麗明證券帳戶買進，原告與康和公司間並無行紀契約，是原告對該公司並無請求交付股票之債權，是原告因盜賣所受侵害者，實係其與陳麗明間基於帳戶借用契約所得請求移轉股票之債權，黃稜惠以刑事不法行為盜賣股票侵害原告該債權，係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，應依民法第184條第1項後段負損害賠償責任。而民法第213條第1項固規定損害賠償債務人應回復債權人損害發生前原狀，惟此應究明者為本件情形之「原狀」為何，始得確定黃稜惠應回復之應有狀態為何。原告係借用陳麗明帳戶買入附表股票，是其所得請求回復之損害發生前原狀即應有狀態係「股票在陳麗明帳戶內」，是原告僅得請求黃稜惠返還附表股票予陳麗明（帳戶），其先位之訴逕請求返還予己，已逾民法第213條第1項之原狀範圍，而不應准許。又原告於本件起訴前，已定10日給付期限催告黃稜惠返還股票，有卷附催告函及收件回執為證（1卷第36-38頁），惟黃稜惠逾期仍未回復，是原告依民法第214條自得請求以金錢賠償其損害。
二、原告違反證券相關法令及違反契約不使用己之帳戶，而以黃稜惠管領、使用之陳麗明款券帳戶為附表股票之買進，致黃稜惠得乘該股票處於其管領狀態之機會而逕予盜賣，是原告上開行為與盜賣損害發生間有相當因果關係，而為損害發生之共同原因，雖黃稜惠並無為民法第217條抗辯，本院仍得依職權斟酌，考量渠等二人對盜賣一節之原因力強弱及過失輕重，認原告與黃稜惠過失比例依序為30％、70％，而黃稜惠自認附表以起訴前2日之7月1日收盤價所計出之原告損害額16,724,990元為正確（見1卷第99頁言詞辯論筆錄），依上開過失比例計出黃稜惠應賠償11,707,493元，是原告依民法第184條規定，請求黃稜惠給付11,707,493元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年7月18日（1卷第60頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，核屬無由，應予駁回。
己、原告勝訴部分，經其陳明願供擔保請准宣告假執行，爰酌定相當擔保金額准許之。
庚、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核不影響判決結果，亦不逐一論敘，末此指明。
辛、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第八庭 法 官 陳琪媛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書記官 蔡明潔附表┌──┬────┬─────┬─────┬──────┐│ │ │ │ 7月1日 │ 原告損失 ││編號│股票名稱│ 股 數 │ 收盤價 │（新臺幣） ││ │ │ │（新臺幣）│ │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 1 │ 名軒 │ 69,000股 │ 34.85元 │2,404,650元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 2 │ 中砂 │ 2,000股 │ 82.5元 │165,000元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 3 │ 南港 │ 10,000股 │ 34.90元 │349,000元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ │ │ 2,000股 │ │ ││ 4 │ 裕隆 │ +融資 │ 48.60元 │194,400元 ││ │ │ 2,000股 │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 5 │ 鴻海 │ 46,000股 │ 100.0元 │4,600,000元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 6 │ 微星 │ 10,000股 │ 45.00元 │450,000元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 7 │ 瑞昱 │ 10,000股 │ 94.6元 │946,000元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 8 │ 鼎元 │ 10,000股 │ 11.10元 │111,000元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 9 │ 瑞軒 │ 12,000股 │ 22.50元 │270,000元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 10 │ 東貝 │ 10,000股 │ 35.00元 │350,000元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 11 │ 國揚 │ 60,000股 │ 14.25元 │855,000元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 12 │ 宏盛 │ 10,000股 │ 20.25元 │202,500元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 13 │ 臺企銀 │ 20,000股 │ 9.31元 │186,200元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 14 │ 元大金 │ 51,000股 │ 16.15元 │823,650元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 15 │ 農林 │ 10,000股 │ 20.00元 │200,000元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 16 │ 璨圓 │ 3,000股 │ 18.25元 │54,750元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 17 │ 建漢 │ 4,000股 │ 31.20元 │124,800元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 18 │ 增你強 │ 10,000股 │ 18.85元 │188,500元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 19 │ 東台 │ 40,000股 │ 35.40元 │1,416,000元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 20 │ 台半 │ 20,000股 │ 36.60元 │732,000元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 21 │ 新世紀 │ 10,000股 │ 24.30元 │243,000元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 22 │ 旺宏 │ 114,000股│ 7.36元 │839,040元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 23 │ 崇越 │ 10,000股 │ 59.5元 │595,000元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 24 │ 撼訊 │ 10,000股 │ 15.20元 │152,000元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│ 25 │ 緯創 │ 10,000股 │ 27.25元 │272,500元 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┤│合計│ │ │ │16,724,990元│└──┴────┴─────┴─────┴──────┘