臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第1093號原 告 陳廷桓
陳廷美陳廷文共 同訴訟代理人 陳貴德律師被 告 麗寶建設股份有限公司法定代理人 吳寶田訴訟代理人 陳淑芬律師訴訟代理人 盧孟蔚律師上列當事人間請求給付遲延罰款等事件，本院於民國104 年5 月
6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰玖拾肆萬貳仟陸佰玖拾壹元，及自民國一百零三年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣玖拾捌萬壹仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰玖拾肆萬貳仟陸佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造就坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地向國有
財產局申租、申購，及其地上建物即原門牌為臺北市○○區○○○路○○號之買賣，於民國93年10月7 日訂有契約書（下稱系爭契約），依系爭契約第5 條之約定，原告將上開申租、申購權利讓與及上開建物出售予被告，而由被告於上開坐落基地新建建物（下稱系爭建物），並分配面積120 坪及3個停車位予原告。上開系爭建物，被告於98年1 月21日開工，兩造並約定以使用執照核發即101 年9 月11日為完工之依據。
㈡系爭建物於98年1 月21日正式動工，迄至101 年9 月11日核
發使用執照為止，共歷經1,330 個日曆天，逾期完工430 個日曆天，依系爭契約第7 條第1 項約定，被告應賠償原告每逾1 日按法定工程造價新臺幣（下同）2 億4 萬1,393 元之1/1000計算之遲延罰款，然因原告斟酌考量自身訴訟費用之負擔能力，爰就上開遲延罰款部分，僅先請求其中1,000 萬元。
㈢依系爭契約第7 條第3 項，兩造約定至主管機關核發使用執
照日為本約完工之依據，如有延誤超過4 年、5 年，則被告應另贈面積20坪、40坪之建物樓層面積予原告。而該期限約定之起算點，應自系爭契約簽約日93年10月7 日為起算。則系爭建物自簽約日迄至101 年9 月11日核發使用執照為止，履約期間已超過上開約定期間。茲考量原告之經濟能力，於本件先請求被告移轉面積20坪建物之所有權，及其坐落基地之應有部分，暨將上開建物點交予原告。若被告就系爭大樓之建物及其坐落基地，已無所有權，而無法移轉登記予原告暨點交，則該部分已屬給付不能，原告自得請求相當於市價之損害賠償。
㈣就本件請求，原告於103 年2 月17日已具狀向本院聲請調解
，然調解不成立，故被告應自聲請調解狀繕本送達翌日起，負給付遲延之責任，故有關遲延罰款部分之遲延利息，原告願意自103 年4 月7 日第1 次調解時起算。
㈤為此，爰依系爭契約第7 條第1 項、第7 條第3 項請求，並
聲明：⒈被告應給付原告1,000 萬元，及自103 年4 月7 日（即第1 次調解時）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉被告應依兩造93年10月7 日所訂契約書第7 條第3 項後段之約定，就臺北市政府都市00000000 0000000號使用執照所示，其中面積20坪建物之所有權，及其坐落基地應有部分之所有權，應平均移轉登記予原告，並將該部分建物點交原告。⒊前項聲明，若被告已無法履行，應依市價計算賠償原告相當之金額。⒋第1 、3 項聲明，原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：系爭契約第7 條第1 項之「正式動工日」應為系爭建物取得建造執照即97年12月10日後6 個月內，即98年6月9 日，或實際進場動工日及兩造合意延展之正式動工日99年3 月18日。如以98年6 月9 日為系爭建物之「正式動工日」，計算至系爭建物於101 年9 月11日完工取得使用執照時，則表面上雖有遲延290 個日曆天，惟於扣減因不可歸責於被告之颱風因素，致無法施工之天數20天後，實則被告僅遲延270 天。如以99年3 月18日為計算至系爭建物於101 年9月11日完工取得使用執照時，則被告形式上雖遲延日曆天9日，若再扣減因不可歸責於被告之颱風因素，致無法施工之天數16天，實則被告根本未遲延。再被告並無延誤完工超過
4 年之情事，則原告請求被告另贈20坪之建物樓層面積或相當之金額予原告以為賠償，實屬無據。又被告於點交原告應分得之建物予原告時，即係基於原告以其承租國有土地權利讓與被告合建分屋之互易之法律關係，而依法開立統一發票交付原告，惟原告迄今仍未依法繳納其依系爭契約第9 條約定應負擔繳納之營業稅共224 萬1,280 元，則被告於本件向原告行使抵銷抗辯等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、爭執與不爭執事項（見本院卷第261 頁反面至262 頁，並不變更意旨，修正或刪減文句）：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈兩造於93年10月7 日簽訂系爭契約，由原告將其所有原門牌
為臺北市○○○路○○號之建物出售予被告，並將該建物基地即臺北市○○段○ ○段○○○ ○號部分國有地之申租、申購權利讓與被告，被告則為起造人於上開建物基地興建大樓，而給付價款2,700 萬元及分配120 坪新建建物、3 個停車位予原告（見本院卷第9 頁）。
⒉系爭建物於97年12月10日取得都發局97建字第0559號建造執
照，並於101 年9 月11日取得都發局101 年使字第0261號使用執照（見本院卷第55至56 頁）。
⒊兩造就租金補貼，簽訂履約補充協議書，約定自98年2 月1
日起按月應補貼租金6 萬7,500 元，迄至本建案開工日止（見本院卷第116 頁）。
㈡兩造爭執之事項：
⒈原告依系爭契約第7 條第1 項之約定，請求被告給付延誤完
工之違約金1,000 萬元，有無理由？⒉原告依系爭契約第7 條第3 項之約定，請求被告將延誤完工
超過4 年而應另贈之20坪建物樓層面積移轉登記予原告，或依市價計算賠償原告之損失，有無理由？⒊被告主張以為原告代繳之營業稅224 萬1,280 元，與上開損
害賠償金抵銷，有無理由？
四、得心證之理由：㈠原告依系爭契約第7 條第1 項之約定，請求被告給付延誤完工之違約金1,000 萬元部分：
⒈系爭契約第7 條第1 項約定：「乙方（即被告，下均同）應
於都市更新完成日起6 個月內，完成建造執照申請及取得，並於取得建造執照6 個月內正式動工，並於正式動工日起90
0 個日曆天內完 工，甲（即原告，下均同）、乙雙方同意以主管機關核發使用執照日為本約完工之依據，如有延誤，每逾1 日按法定工程造價1000分之1 計算賠償甲方」。原告主張上開約定之「正式動工日」為使用執照上載之開工日期98年1 月21日，即向主管機關申請之開工備查日，被告則抗辯為取得建造執照即97年12月10日後6 個月內即98年6 月9日，或實際動工日99年3 月18日，並辯以：依建築法第54條第1 項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6 個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」可知建築法第54條第1 項所指之「開工」，係指除將開工日期向主管機關申請備查外，尚需實際開始進行如勘驗、挖土、整地、打樁等實際動工之工作。又本件被告雖於98年1 月21日向主管機關申請開工日期備查，然依建築法第54條第1 項規定，其後被告尚需實際開始進行如勘驗、挖土、整地、打樁等實際動工之工作，始得謂完成建築法第54條第1 項所指之「開工」。再者，系爭契約第7 條第1 項約定內容為「正式動工」，與建築法第54條第1 項規定之「開工」相符，即可知系爭契約第
7 條第1 項規定之「正式動工」，並非建築法第54條第1 項所指之「將開工日期申請主管機關備查」之日期，而係建築法第54條第1 項所規定之實際開工日。準此，兩造於簽約時既係合意以正式動工日，而非以申報開工日為開工日，而依系爭契約第7 條第1 項約定最遲應於「取得建造執照6 個月內正式動工」，是故系爭建物係於97年12月10日取得建造執照，故其「正式動工日」應為取得建造執照後6 個月內即98年6 月9 日等語。
⒉揆諸上開建築法第54條1 項規定：「起造人自領得建造執照
或雜項執照之日起，應於6 個月內開工」，及系爭契約第7條1 項約定：「並於取得建造執照6 個月內『正式動工』」，係採取相同之規範方式，故應認系爭契約第7 條第1 項之「正式動工日」，即為建築法第54條1 項規定申請該管主管建築機關備查之開工日，即使用執照上載之開工日期98年1月21日。被告上開抗辯依建築法所為之解釋，揆諸建築法第54條第1 項之條文文意，實難採認，反足認系爭契約第7 條第1 項「正式動工日」即為向主管機關報備之開工日，即使用執照上載之開工日期。且被告抗辯「正式動工日」應為取得建造執照之97年12月10日後6 個月內即98年6 月9 日，然此本為系爭契約第7 條第1 項所約定之最後期限（即「並於取得建造執照6 個月內正式動工」），亦顯為無理。
⒊被告嗣又抗辯：本件系爭建案係於99年3 月18日始有廠商進
駐基地施作包括導溝放樣、連續壁放樣、點位移交等實際動工之工作，此時始為系爭契約第7 條第1 項之「正式動工」之行為等語。然依被告抗辯之日期顯然已超過該條項規定之最後期限即98年6 月9 日，顯不可採。被告又抗辯：兩造於簽訂系爭契約後，曾再簽訂履約補充協議書，原告同意被告自98年2 月1 日起按月補貼租金6 萬7,500 元，每滿3 個月由被告於期滿翌日起5 日內匯入原告指定之銀行帳戶，以補貼原告租金至系爭建案開工日止，嗣後被告匯入原告之補貼租金則至99年3 月止，原告亦同意收受補貼租金並無異議。
故系爭建案之「正式動工日」已經兩造合意由被告給付原告補貼租金後而延展至99年3 月18日等語，並提出兩造間電子郵件及履約補充協議書（見本院卷第115 、116 頁）為證。
然查上開履約補充協議書僅為兩造間關於補貼租金之相關約定，目的在解決點交到被告到開工期間原告受補貼之金額如何計算，與系爭契約第7 條第1 項關於逾期完工之違約金計算以可得確定之自行提請備查之開工日為基礎，實屬二事，被告上開抗辯難認可採。
⒋系爭建物正式動工日為98年1 月21日，已經本院認定如上，
而自98年1 月21日迄至101 年9 月11日核發使用執照為完工日期計算，總共歷經1,330 個日曆天，遲延日曆天數為430天，堪以認定，該天數計算亦為兩造所不爭執（見本院卷第
154 、197 頁反面）。至被告雖抗辯須扣除因颱風天而無法施工之天數共12天等語。然查，依系爭契約第7 條第1 項約定，既載明係以「日曆天」計算工期甚明，以此方式約定，本已考量颱風等天候因素而可能影響工期，評估後而明定以「日曆天」為計算，以杜爭執，是被告上開抗辯並不可採。⒌依系爭建物使用執照所示（見本院卷第14頁），系爭建物之
總工程造價為2 億4 萬1,393 元、總樓地板面積為1 萬5,56
7.380 平方公尺，則每平方公尺工程造價為1 萬2,850.036元（計算式：200,041,393 / 15,567.380=12,850.036 ）。
而原告依系爭契約第5 條及第6 條約定已受分配120 坪新建建物及3 個停車位，共計161.1 坪（兩造不爭執，見本院卷第158 頁反面、249 頁）即532.564 平方公尺（計算式：建物120 坪+ 車位13.7坪×3=161.1 坪，1 坪約為3.3058平方公尺，161.1 坪約為532.564 平方公尺），則原告取得受分配120 坪新建建物及3 個停車位之法定工程造價為6,843,46
7 元（計算式：12,850.036×532.564=6,843,467 元），該法定工程造價之1/1000則為6,843.467 元。是以，依系爭契約第7 條第1 項，本件遲延日曆天之賠償為每日6,843.467元。至於原告雖主張工程造價應以使用執照所示之系爭建物總工程法定工程造價2 億4 萬1,393 元為計算基礎。惟查，本件兩造間系爭契約內容，係由原告將其所有原門牌為臺北市○○○路○○號之建物出售予被告，並將該建物基地即臺北市○○段○ ○段○○○ ○號部分國有地之申租、申購權利讓與被告，被告則為起造人於上開建物基地興建大樓，而給付價款2,700 萬元及分配120 坪新建建物、3 個停車位予原告（見不爭執事項⒈）。是以，原告因兩造間系爭契約，所受分配之建物為120 坪新建建物及3 個停車位，所謂之「法定工程造價」當指原告因系爭契約約定所受分配建物部分之法定工程造價（即系爭契約之標的內容）而言，而非系爭建物之總工程造價。至原告主張：若將兩造約定，解為原告分配建物、停車位之工程造價，則此工程造價，絕非建造或使用執照所載之工程造價，因為此工程造價僅係預估，作為行政機關徵收規費之依據，然絕非實際之工程造價等語。然查，系爭契約第7 條第1 項已明定「法定工程造價」，當指使用執照上載之工程造價而言，誠屬無疑，原告上開主張亦無可採。
⒍基上所述，本件遲延日數為430 日，法定工程造價之1/1000
為6,843.467 元，依系爭契約第7 條第1 項，被告應給付原告遲延罰款294 萬2,691 元（計算式：430 日×6,843.467元= 2,942,690.81元，元以下4 捨5 入）。
㈡原告依系爭契約第7 條第3 項之約定，請求被告將延誤完工
超過4 年而應另贈之20坪建物樓層面積移轉登記予原告，或依市價計算賠償原告之損失部分：
⒈系爭契約書第7 條約定：第1 項：「乙方應於都市更新完成
日起6 個月內，完成建造執照申請及取得，並於取得建造執照6 個月內正式動工，並於正式動工日起900 個日曆天內完工，甲、乙雙方同意以主管機關核發使用執照日為本約完工之依據，如有延誤，每逾1 日按法定工程造價1000分之1 計算賠償甲方」。第2 項：「自簽約日起5 年內乙方未點交甲方分配之建物時，甲方得以當時市價出售其應分配之建物於乙方，乙方同意即予購買並付款」；第3 項：「甲、乙雙方同意以主管機關核發使用執照日為本約完工之依據，如有延誤超過4 年者，則乙方同意另贈20坪之建物樓層面積予甲方，以為賠償；倘有延誤超過5 年者，則乙方同意另贈40坪之建物樓層面積予甲方，以為賠償。」上開第3 項雖無明示期間之起算點，然依該條項之體系及文義、用字（即「甲、乙雙方同意以主管機關核發使用執照日為本約完工之依據，如有延誤」等語，與第1 項相同），則就本項（第3 項）有無延誤之起算依據，應與第1 項相同，即自「正式動工日」起算有無延誤，始符契約真意。
⒉況且，依系爭契約第7 條第2 項之附買回義務之標的，亦僅
止於原告應分配之建物，而無包含後項之應賠償建物以觀，更足證明第7 條第3 項之違約賠償責任起算日，應以第1 項之「正式動工日」起算。
⒊原告雖提出系爭契約簽約前第1 、2 版之契約草稿及原告所
修正條文內容（見本院卷第78至79、82至98頁），主張兩造間因契約之履行期限不能遙遙無期，經過雙方協商後，分別以4 年、5 年作為履約期限，並以延誤該期限為停止條件，給予原告增加20坪、40坪建物面積作為犧牲期限利益之補償，因此系爭契約第7 條第3 項之起算日為兩造簽約日。惟查，原告上開主張為被告所否認在卷（見本院卷第100 頁反面），且系爭契約前1 版（即第2 版）第7 條第3 項被告所草擬之條文為：「自簽約日起5 年內乙方未點交甲方分配之建物時，甲方得以當時市價出售其應分配之建物於乙方，乙方同意即予購買並付款。」而原告將之修改為：「自簽約日起
5 年內乙方未點交甲方分配之建物時，乙方願另外無償給付甲方所分得樓層之肆拾坪建物於甲方。」再經兩造協商後，始為現在系爭契約第7 條第2 項、第3 項（內容詳上），則自上開內容可見，所謂「自簽約日起一定期間未點交建物予原告，被告另再給予原告建物」，係原告方之意思，被告並未有認同原告所修改之此一條文之表示。是原告以自己所修改之條文草稿，解釋系爭契約第7 條第3 項應為簽約日，已屬無據；甚且，正式之系爭契約第7 條第3 項之文字用語及就計算逾期之迄點（原告所修正條文為自簽約日起5 年內乙方未點交甲方分配之建物時，乙方願另外無償給付…，正式版為兩造同意以主管機關核發使用執照日為本約完工之依據，如有延誤超過4 年者，則乙方同意另贈…），亦與原告上開所修正條文均有不同；況且，契約約定為兩造間磋商之結果，本以兩造間最後之約定為何為據，尚非可以磋商過程中曾經出現之可能內容於締約後逕自解釋，是原告上開主張難認有據，並無可採。
⒋綜上，系爭契約第7 條第3 項應自同條第1 項正式動工日，
即98年1 月21日開始起算，已如上述，則系爭建物於101 年
9 月11日取得使用執照，依此工期計算並無原告所稱延誤完工超過4 年之情，是原告主張依系爭契約第7 條第3 項，被告另贈20坪之建物樓層面積或相當之金額予原告以為賠償，為無理由。
㈢被告抗辯以為原告代繳之營業稅224 萬1,280 元，與上開損害賠償金抵銷部分：
⒈被告辯稱：原告依系爭契約第9 條約定，應負擔繳納營業稅
共224 萬1,280 元等語。然查，系爭契約第9 條第2 項、第
4 項約定：「甲方建物依第6 條第2 款分得之土地持分產生之土地增值稅，由甲方負擔。」、「有關土地信託、土地合併、建物所有權第一次登記及所有權移轉登記等相關費用（如地政規費、印花稅、代辦費等），均按雙方實際分得房地比例各自負擔。」是營業稅並未於第9 條特別約定，被告抗辯依系爭契約第9 條第2 、4 項約定，應由原告負擔原告受分配建物、車位之營業稅，難認有據。
⒉按營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅。加值
型及非加值型營業稅法第32條第2 項定有明文。此營業稅內含於定價之立法，係77年7 月1 日營業稅法修正施行時增訂確立。而營業稅內含於定價之立法，與我國交易習慣及一般認知相符，國人一般交易習慣與認知，均由營業人於就所銷售之勞務或貨物為定價時，計算其銷售額及銷項稅額，經加總後而為定價，而有助於交易之迅速明確，並杜爭議。交易當事人間若無特別之約定，無論營業人以買賣、互易、承攬或其他混合契約之方式銷售其勞務或貨物，並無於定價外另行計收營業稅之習慣，且依上開法律規定，不論銷售之相對人是否為營業人，銷售之營業人均應於定價時內含營業稅，不因相對人為營業人時，依同條第3 項規定須區別銷項稅額與銷售額於統一發票上分別載明而有不同。詳言之，以買賣方式銷售者，約定收取之價金即為定價，以互易方式為銷售者，換得物之價值亦為定價，且均內含營業稅。查，系爭契約就營業稅，應由何人負擔，並無特別約定，依一般交易習慣及上開法律規定，營業稅已內含原告用於交換建物及車位，而將土地租購權利讓與被告之價值中，被告於取得租購土地之權利時，已將交換建物及車位之營業稅轉移由原告負擔，殊無再依系爭契約向原告收取系爭營業稅之餘地，從而，被告抗辯以營業稅額抵銷等額之遲延罰款，為無理由。
五、綜上所述，原告依系爭契約第7 條第1 項，請求被告給付29
4 萬2,691 元，及自103 年4 月7 日（即第1 次調解時）起，至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，均屬無據，應予駁回。
六、原告及被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，原告勝訴部分，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
民事第七庭審判長 法 官 徐千惠
法 官 曾育祺法 官 黃愛真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
書記官 王曉雁