臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第1153號原 告即反訴被告 黃承國訴訟代理人 黃永琛律師複 代理人 劉桂君律師
馮韋凱律師黃偉雄律師受 告知人 林美東被 告即反訴原告 許庭郡（原名許萬金）
許鍾柿共 同訴訟代理人 童兆祥律師
蔡菁華律師被 告 高榮盛即福軒西點麵包店訴訟代理人 童兆祥律師
蔡菁華律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國105 年5 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告許鍾柿、許庭郡應給付原告新臺幣參佰陸拾肆萬柒仟柒佰元，及自民國一○五年二月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨應自民國一○五年二月三日起至將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，如附圖一所示之編號A 部分面積六十點三八平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地返還原告之日止，按月給付原告新臺幣陸萬零柒佰玖拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告許鍾柿、許庭郡負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰貳拾壹萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告許鍾柿、許庭郡如以新臺幣參佰陸拾肆萬柒仟柒佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254 條第1 項前段定有明文。所謂於訴訟無影響，係指原告或被告不因為訴訟標的之法律關係移轉於第三人，而影響關於為訴訟標的之法律關係之要件而言（最高法院44年台上字第1039號判例意旨參照）。本件原告雖於民國104 年9 月24日已將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）信託登記於受告知人林美東名下（見本院卷㈤第195 頁，信託受益人為原告），對本件訴訟並無影響，原告仍為本件訴訟之當事人，先予陳明。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查，本件原告起訴主張系爭土地為原告所有，系爭土地如附圖一所示A 部分面積60.38 平方公尺部分土地遭被告等以門牌號碼為臺北市○○區○○街○ 號未登記建物（下稱系爭房屋）無權占有，請求被告等遷讓騰空返還系爭土地如附圖一所示A 部分土地，並返還相當於租金之不當得利。被告則抗辯稱其具有因時效完成向臺北市古亭地政事務所聲請登記為系爭土地如附圖二所示A 部分土地地上權人之資格（見本院卷㈡第89頁至91頁），原告應無再主張民法第767 條規定之餘地，而提起本件反訴，並以反訴請求確認反訴原告就反訴被告所有之系爭土地，於附圖二所示A 範圍內有地上權登記請求權存在，並判決反訴被告應容忍反訴原告辦理地上權登記。經核，本件反訴原告所提反訴標的之法律關係，為被告於本訴之防禦方法，依首揭說明，被告所提起之反訴，於法核無不合，應予准許。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之（最高法院90年度台抗字第287 號裁定意旨參照）。經查，原告起訴時聲明請求：被告應將門牌臺北市○○區○○街○ 號房屋占用臺北市○○區○○段○○段000 地號土地如起訴狀附圖所示之編號A 部分地上物（面積約60平方公尺，實際面積以測量為準）予以拆除，並將占用之土地返還原告；被告應給付原告新臺幣（下同）137,826 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告27,565元；原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於105 年4 月7 日具狀（見本院卷㈤第1 頁）將其訴之聲明變更及追加為：被告許鍾柿、許庭郡應將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地上，如附圖一所示之編號A 部分面積60.38 平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地返還原告；被告高榮盛即福軒西點麵包店應自坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地上，如附圖一所示之編號A 部分面積60.38 平方公尺之地上物（即臺北市○○區○○街○ 號）遷出；被告許鍾柿、許庭郡應給付原告3,647,700 元暨自105 年2 月3 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，另自105 年2 月3 日起至清償日止按月給付原告60,795元；原告願供擔保，請准宣告假執行。經核，原告追加被告高榮盛即福軒西點麵包店為被告部分，係基於被告是否無權占有原告所有之系爭土地，及原告得否請求被告拆屋還地之同一事實，其請求之基礎事實同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結；復原告所為變更聲明請求數額部分，係擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，自應准許之。
貳、實體方面：
一、本訴部分兩造之聲明及陳述：
㈠、原告起訴主張：原告為系爭土地之所有權人，原告前於102 年12月27向訴外人祭祀公業張濟買受系爭土地，並於103 年2 月18日辦妥所有權移轉登記，詎其上坐落有未保存登記之建物即系爭房屋，而被告許鍾柿、許庭郡為系爭房屋之事實上處分權人、被告高榮盛則於系爭房屋一樓經營福軒西點麵包店，系爭房屋顯係無權占有系爭土地，原告自得依民法第767 條第1 項前段、中段之規定，請求被告鍾柿、許庭郡拆除地上物返還無權占有土地予原告並請求被告高榮盛應遷出系爭房屋。又被告鍾柿、許庭郡無權占用系爭土地，應給付原告相當於租金之不當得利，而依臺北市不動產估價師公會鑑定，系爭房屋占有系爭土地所受租金利益為每月新臺幣（下同）60,795元（鑑定報告見本院卷㈣第147 頁至第185 頁），而祭祀公業張濟已將對被告許鍾柿、許庭郡之上開請求權讓與原告，故原告爰依民法第179 條請求5 年相當於租金之不當得利共計3,647,700 元（計算式：60,795×12×5 ＝3,647,700 ），及自105 年2 月15日起至清償日止按月給付原告60,795元。
又被告與系爭土地原所有權人祭祀公業張濟間並無任何法律關係存在，顯係無權占有系爭土地，此觀被告提出之53年3月17日土地買賣契約書（見本院卷㈠第122 頁至第124 頁）明載為訴外人張天球及蔡伴二人以個人名義與訴外人張再添所簽立，顯與祭祀公業張濟無關，被告主張張天球及蔡伴二人係代表或構成表見代理祭祀公業簽立上開土地買賣契約書云云，均屬無據，蓋上開53年3 月17日土地買賣契約書第1條即記載略以，買賣土地之標示230 地號，持分參分之壹全部，以現狀斷賣，按本項土地係祭祀公業，故無法辦現過戶登記，惟乙方（包括日後乙方之繼承人等亦決承認本項斷賣行為絕不得異言生端）。依上開契約書所載，出賣持分之效力及於張天球及蔡伴之繼承人，益明其非代表祭祀公業張濟出售。況蔡伴非祭祀公業張濟派下員，張天球僅為祭祀公業張濟眾多派下員之一，均無代表祭祀公業張濟之權，且張天球、蔡伴以自己名義，而非代表祭祀公業張濟出售，本無代理之問題，何來表見代理。況被告亦明知其無代理公業張濟之權，此由上開買賣契約載明土地無法過戶即明，被告主張表見代理，實有未合。另被告復抗辯系爭土地之地價稅係祭祀公業張濟之派下員張源宗以系爭土地所有權人之身分向臺北市稅捐稽徵處文山分處申請分擔繳納地價稅且系爭土地自始即有祭祀公業張濟之派下員占有使用，祭祀公業張濟亦未曾異議，堪有分管約定存在云云，惟張源宗僅為公業眾多派下員之一，當時為指南路一段21號住戶，其與被告等人同為無權占有系爭土地之人，共同以住戶名義向臺北市稅捐稽徵處文山分處申請分單繳納地價稅，佐以本件被告許庭郡於另案本院104 年度重訴字第27號民事事件曾於104 年4 月14日到庭證述「…大概在民國77年左右，我們十個住戶有多次召開協調會，要以住戶名義繳納地價稅。召開協調會的目的，因當時是土地和建物一起向張姓家族買的，但當時土地所有權尚未移轉，張姓家族因為欠地價稅，我們就協調用我們的名義繳交地價稅…」等語，已足證訴外人張源宗係以住戶身分而與被告等共同向主管機關申請指定土地使用人分單繳納地價稅，而與祭祀公業張濟無關。況訴外人張源宗僅為派下員，並無代表祭祀公業張濟向稅捐機關提出申請之身分，被告主張為祭祀公業張濟申請指定由被告等土地使用人代繳地價稅云云，實屬無稽。再依祭祀公業張濟申報之不動產清冊，並無指南路一段21號，益明張源宗係以個人身分無權占有系爭土地，被告主張有分管約定存在，應負舉證責任。復依祭祀公業張濟派下員會議記錄（見本院卷㈣第13頁至22頁）內容載明「有關木柵段一小段327 等4 筆地號土地之出售暨地上權，地上物等糾紛問題，一律由承買者負責處理。上述爭議問題，概與公業無涉」，足見祭祀公業張濟並不承認被告有占有系爭土地之正當權源，否則何來「糾紛」之詞，而原告亦僅知悉祭祀公業張濟與被告間有地上物占有糾紛，因買賣約定由原告負責清理，原告買受土地後，本於所有權行使權利，並無權利濫用之情，況系爭房屋為未經保存登記建物，依被告提出之臺北市政府工務局函文（見本院卷㈢第11
3 頁至115 頁）第二點記載「…經查現地已完成全部工程，該屋房地產權及建築結構安全，由台端自行負全責，准予申請接用水電…」，上開函文已明載該房地產權自行負責，實已證明系爭房屋之興建未經土地所有權人同意，又系爭房屋為未領有建築執照之建物，有臺北市建築管理工程處函覆可稽（見本院卷㈤第54頁），被告主張系爭房屋係經系爭土地所有權人同意而興建云云，尤非可採。再系爭土地原為祭祀公業張濟全體派下員公同共有之財產，依修正前民法第828條之規定，非經全體派下員同意所為之處分及權利之行使，均屬無效，而本件被告以張天球及蔡伴與張再添間之不動產買賣契約主張其對系爭土地之權利，然依債權相對性，被告所提之土地買賣契約等本對祭祀公業張濟不生效力，尤渠等侵占及盜賣系爭土地之行為至今未得祭祀公業張濟全體派下員同意，亦不能拘束祭祀公業張濟，倘被告受有損害，應向渠等請求賠償方為正途。末原告花費鉅資買受系爭土地，為圓滿行使所有權之自由使用收益處分權能，提起本件訴訟係為保障自身權利，雖使被告喪失無權占有系爭土地之利益，但非以損害被告為主要目的，被告主張權利濫用實無可採，況依被告提出之58年4 月15日簽立房屋買賣契約書，買賣價金58萬元含土地，為加強磚造之建物，至今已使用將近47年，經折舊已價值無多，且現況標的物低度利用，現況容積與法定容積差距甚大，而系爭土地價值約4 億元，為被告於本件所一再主張，則原告不能使用收益系爭土地所受損害，遠高於系爭房屋拆除所受損失。甚且，土地未能有效開發利用，於國家社會公益有害，倘不准原告拆屋還地之請求，顯難達保護不動產所有人之立法意旨，對原告而言亦屬不公平。末本件系爭土地為第三種商業區，系爭建物一樓被告高榮盛經營福軒西點麵包店，作為商業營業使用，原告請求被告許庭郡二人給付相當於租金之不當得利，不受土地法第97條之限制，系爭房屋附近一樓租金行情：臺北市○○街○ 號1 樓，占用29.24 平方公尺，每月租金18萬元、臺北市○○街○號1 樓，占用33.62 平方公尺，租金每月140,000 元、臺北市○○街○○號1 樓，占用24.07 平方公尺，租金每月110,00
0 元。本件被告系爭建物占有系爭土地60.38 平方公尺，與附近鄰近租金相比較每月租金應超過200,000 元，本件依臺北市不動產估價師公會鑑定，被告所有系爭房屋占有系爭土地所受租金利益為每月60,795元，鑑價已顯然過低，被告辯稱金額過高仍應依土地法第97條第1 項之規定，以不超過土地及建物申報總價額年息百分之十為限，實屬無據。爰此依民法第767 條、第179 條及第184 條提起本件訴訟。並聲明：１、被告許鍾柿、許庭郡應將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地上，如附圖一所示之編號A 部分面積60.3
8 平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地返還原告。２、被告高榮盛即福軒西點麵包店應自坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地上，如附圖一所示之編號A 部分面積60.38 平方公尺之地上物（即臺北市○○區○○街○ 號）遷出。３、被告許鍾柿、許庭郡應給付原告3,647,700 元及自10
5 年2 月3 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，另自105 年2 月3 日起至清償日止按月給付原告60,795元。４、原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、被告則以：被告許庭郡與訴外人即木柵戲院代表人張再添於58年4 月15日簽署不動產買賣契約（見本院卷㈠第129 頁至第132 頁），於契約第1 條約定：「買賣不動產標示○○○區○○段木柵小段二三○地號上房地產，房○○○區○○街○ 號乙棟（即一、二、三樓全部）及基地全部以現狀杜賣」，即與張再添等人以合建之方式，共同出資建造系爭房屋及買受系爭房屋所坐落之系爭土地部分。嗣於60年12月18日，被告許庭郡邀同被告許鍾柿一同入住，是被告許庭郡及被告許鍾柿均係系爭房屋之所有權人及事實上處分權人，嗣被告許庭郡曾多次口頭催促出賣人盡快辦理所有權移轉登記，亦曾於69年8月13日以基隆五支郵局存證信函第37號、77年5 月2 日以基隆郵局存證信函第1039號存證信函寄發予張再添等人，要求其盡快將系爭土地辦理所有權移轉登記予被告許庭郡，然仍遲無下文。嗣被告許庭郡、許鍾柿即於77年5 月間改以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地長達25年以上，又於98、99年間，當時一同建造坐落於木柵段一小段32
7 地號上之其餘建物之住戶，因木柵段一小段327 地號土地之所有權人遲未將土地辦理所有權移轉登記，故陸續自行向地政機關申請時效取得地上權登記，包括指南路一段23號之薛杏美、集英街6 號之鄭林麗卿、集英街8 號之劉國雄，且均業於99年間對木柵段一小段327 地號土地辦理時效取得地上權登記完畢。是被告於101 年3 月19日、101 年7 月4 日亦向地政機關申請時效取得地上權登記，惟皆遭異議後駁回，嗣祭祀公業張濟竟逕於102 年12月27日將系爭土地賣與原告，然原告與祭祀公業張濟就系爭土地之買賣實係出於通謀虛偽意思表示，原告固提出祭祀公業張濟派下員會議記錄為據辯稱系爭土地係經全體出席派下員決議通過全權授權交由祭祀公業張濟選任之三位管理人處理出售事宜，並同意選任張俊傑、張王福、張根為本公業之管理人，財產之處分眾所矚目，何有通謀之可能云云，惟姑不論其形式真正與否，其內容僅係祭祀公業張濟內部之會議內容，且僅係決議系爭土地之最低出售條件，並決議將系爭土地地上物之糾紛問題一律交由承買者負責處理等等，該等會議內容，仍無法解釋為何原告在明知系爭土地上有眾多地上物，買受後勢必有糾紛之情形下，仍願以高達4 億元之總價買受系爭土地，況原告迄今均無正當理由拒絕提出系爭土地之買賣契約及價金交付憑據等資金流向文件，益證原告與祭祀公業張濟就系爭土地之買賣係出於通謀虛偽意思表示，則依民法第87條規定，本件因出於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自屬無效，是原告並未合法取得系爭土地之所有權，自不得依民法第767 條主張所有權向被告訴請拆屋還地。又祭祀公業張濟曾於101 年11月16日時效取得地上權登記之調處會議上，由代表人張子良主張被告許鍾柿、許庭郡係向其承租系爭土地之承租人，並謂被告等自77年起代祭祀公業繳交之地價稅款即係給付予祭祀公業之租金，故倘認被告許鍾柿與許庭郡並未取得系爭土地之地上權，則被告等亦與系爭土地之原所有權人即祭祀公業張濟就系爭房屋占有系爭土地部分有租賃關係存在，租賃關係對於受讓系爭土地所有權之原告，仍繼續存在，被告等本於上開租賃關係自得對原告主張繼續合法占用系爭土地，原告主張被告應拆除系爭房屋返還系爭土地部分，委無可採。再關於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第82
8 條第2 項應得公同共有人全體同意之規定，本件被告等已提出臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書內湖字2842號、張文章之戶口名簿等具體事證，應足資證明祭祀公業張濟確實存有管理人更迭管理祭祀公業財產之情事，是蔡伴、張天球代表祭祀公業張濟與訴外人張再添所為之買賣與處分行為均屬有效，況被告占有系爭土地興建系爭房屋之初，實係經過祭祀公業張濟之同意，始建造之，此觀系爭房屋不僅係整齊排列之連棟建物，自58年間至101 年間，長達43年均未經土地所有人提出異議或任何拆屋還地之主張，且系爭土地之地價稅乃祭祀公業張濟之派下員申請由系爭土地上各建物之住戶代繳，若謂其未經系爭土地原所有權人同意興建或未有分管約定存在，實殊難想像。另觀祭祀公業張濟長久以來對使用系爭土地上建物之派下員（包括張榮水、張源宗）及非派下員之許庭郡、許鍾柿、吳美瑤、薛杏美、祭祀公業張濟之子孫張美惠等人，歷年來並未請求拆除建物或遷讓，相互容忍、未予干涉，且系爭土地上占有人經祭祀公業張濟之申請而代為繳納地價稅並無約定返還等事實，足見祭祀公業張濟各房派下員確實容認被告等得以占有系爭土地，難謂無正當之占有權源。又被告高榮盛為被告許鍾柿之女婿，被告許鍾柿實乃基於照顧女兒之心情，遂經被告許庭郡之同意將系爭房屋出借予被告高榮盛作為經營西點麵包店使用，以維生計，是被告高榮盛與被告許鍾柿、許庭郡間存有不定期借貸關係，被告許鍾柿、許庭郡就系爭房屋既對原告所有之系爭土地具合法之占有權源，已如前述，則被告許鍾柿、許庭郡將系爭房屋以借貸方式交付予被告高榮盛使用時，被告高榮盛自當繼受取得系爭房屋之占有正當權源，有權占用系爭房屋及系爭房屋所坐落之系爭土地，是原告請求被告高榮盛應自坐落系爭土地上之系爭房屋遷出，亦屬無據。末被告許鍾柿、許庭郡與訴外人張再添均非祭祀公業張濟之派下員，本無從得知祭祀公業張濟之管理人或代表人，故訴外人張天球、蔡伴持土地所有權狀並稱其為祭祀公業之管理人，簽訂杜賣證書，已足成立表見代理，張天球、蔡伴確實代表祭祀公業張濟出售系爭土地予張再添無訛是依民法第169 條之規定，祭祀公業張濟之全體派下員應負授權人之責任。再原告明知被告於系爭房屋、系爭土地安身立命數十載，亦明知被告與其前手間有占有權源，卻因建商欲實施都市更新計畫，故意買受木柵段一小段327 地號土地，欲藉此訴訟訴請被告拆除系爭房屋、返還系爭土地，以便原告進行都市更新計畫，核其所為，實已構成權利濫用，原告應不得請求被告拆屋還地。另關於原告訴請被告返還不當得利金額計算部分，系爭房屋雖一樓係出借予被告許鍾柿之女婿即被告高榮盛經營西點麵包店，並非如原告所述之出租使用，且2 樓、3 樓均作為一般住宅使用，然原告就占有系爭土地之不當得利請求，係將整棟房屋逕認作營業使用並據以計算不當得利，顯係謬誤，本案系爭房屋占有系爭土地，其租金之計算，仍應斟酌整棟建物之使用情形，尚須參酌基地之位置，被告等利用基地之經濟價值及所受利益等項計算之，故關於占有土地之相當於租金之不當得利計算，仍應依土地法第97條第1 項之規定，以不超過土地及建物申報總價額年息百分之十為限，原告逕自使用臺北市不動產估價師公會出具之鑑定報告結論為不當得利數額之依據，委無可採等語資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、反訴部分兩造之聲明及陳述：
㈠、反訴原告許鍾柿、許庭郡反訴起訴主張：反訴被告否認反訴原告時效取得地上權之登記請求權，顯已害及反訴原告之法律上地位，使其時效取得地上權之法律上地位處於不安定之狀態，且本次反訴原告於104 年5 月19日向臺北市古亭地政事務所提出時效取得地上權之登記申請時，已檢附切結書、四鄰證明書等文件證明反訴原告確實符合時效取得地上權之要件，請古亭地政事務所准予公告。對照反訴原告之鄰居劉國雄（集英街8 號）、鄭林麗卿（集英街
6 號）、薛杏美（指南路一段23號）等人於99年間申請時效取得地上權之相關申請文件（見本院卷㈡第38頁至第75頁反面），當時只須提出切結書、四鄰證明書等文件，地政機關即准予公告，公告期間內無人異議即准予登記，倘地政機關採同一標準審查反訴原告所提之申請案，則地政機關本應准予公告。然反訴原告此次申請登記經古亭地政事務所否准公告，經反訴原告與承辦人員聯繫後，承辦人員表示須提出「二十年前曾經簽署之地上權契約」或「二十年前曾經申請時效取得地上權之證明」等法律所無之要件，始得准予公告，顯強人所難。是若反訴原告於本件訴訟獲得勝訴判決，自得以本件判決為證明，而反訴被告亦有容忍反訴原告為地上權登記之義務，實具有確認利益。另系爭房屋建造期間業經臺北市政府工務局於58年8 月12日發函准予更改興建人名義後備查，並於58年8 月22日以北市工建字第18076 號函通知准予接用水電，且反訴原告自58年6 月起繳納房屋稅迄今，雖反訴原告二人初始占有系爭土地係以「買受人」之地位為占有，並曾多次口頭催促、寄發存證信函要求出賣人即祭祀公業張濟辦理系爭房屋所占有系爭土地部分之所有權移轉登記，然均未獲出賣人積極辦理，知其無法取得系爭土地之所有權，並轉為以行使地上權之意思系爭房屋坐落占有系爭土地部分，且自77年起繳納地價稅至今。再本件反訴原告二人持續占有系爭房屋坐落系爭土地部分之地位已類於所有人為支配之意思，縱為債權，其仍具不可侵犯性及對外效力，應肯認反訴原告二人就系爭房屋坐落之系爭土地使用之保護價值，況行使地上權之意思為內心主觀意識，事實上難以證明之，本件應得例外適用民事訴訟法第277 條但書規定減輕反訴原告之舉證責任。復反訴原告許鍾柿曾於101 年7 月4 日以古亭地政事務所收件文山字第129540號就系爭土地申請時效取得地上權登記，經公告後遭系爭土地之原所有權人即祭祀公業張濟提出異議，雙方進入調處程序，於101 年11月16日之調處程序中，祭祀公業張濟即曾表示其與反訴原告許鍾柿間存有租賃關係，然此對於是否有以行使地上權之意思並不生影響，縱祭祀公業張濟與反訴原告間另訂有土地租賃契約，亦僅係支付地租之約定，並不因此即證反訴原告僅為承租人，主觀上並無行使地上權之意思。綜上，反訴原告許鍾柿、許庭郡自77年5 月間起，即開始以基於行使地上權之意思，占用系爭房屋坐落之系爭土地部分至今，已超過20年間和平、公然、繼續占有系爭房屋坐落之系爭土地部分，顯已該當時效取得地上權之要件，依民法第772 條準用同法第769條之規定，反訴原告許鍾柿、許庭郡已然取得地上權登記請求權，反訴被告應容忍反訴原告就反訴被告所有之系爭房屋坐落系爭土地部分，辦理地上權登記。並反訴聲明：１、確認反訴原告就反訴被告所有臺北市○○區○○段○○段000地號土地如附圖二所示A 之部分，有地上權登記請求權存在。２、反訴被告應容忍反訴原告就反訴被告所有臺北市○○區○○段○○段000 地號土地如附圖二所示A 之部分，辦理地上權登記。３、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、反訴被告對反訴之答辯則以：本件反訴原告於104 年5 月間就系爭房屋坐落系爭土地部分申請時效取得地上權登記案件，係經古亭地政事務所認不符合申請要件以土地登記規則第57條第1 項第4 款駁回，依法應提起訴願救濟，以維持申請之效力。反訴原告申請案件既非因反訴被告向古亭地政事務所異議而遭駁回，經古亭地政事務所依土地登記規則第57條第3 項，或依土地登記規則第
118 條準用土地法第59條，限期命反訴原告向司法機關起訴，縱反訴原告提起本件訴訟獲勝訴判決確定，亦無拘束古亭地政事務所之效力，無從法依土地法第62條聲請逕為登記，古亭地政事務所就其重新申請時效取得地上權之登記，仍須依土地登記規則第118 條第1 項及時效取得地上權登記審審要點，重新調查審認，審認無誤後，仍須公告，基此，反訴原告本件請求顯無確認利益。復祭祀公業張濟因派下子孫散居各地，系爭公業原管理人「張出」、「張紅火」、「張建成」分別於13年（即大正13年）12月20日、25年（即昭和11年）12月3 日、民國前5 年（即明治40年）12月9 日已死亡，長久以來未能改選，致公業財產疏於管理，而為第三人無權占用，劉國雄等人趁機申請時效取得地上權登記，祭祀公業張濟因不知亦無代表人可向地政機關異議，致為其等得以時效為由不法申請時效取得地上權登記。觀原登記之地上權人劉國雄及鄭林麗卿於另案本院103 年度重訴字第270 號民事案件言詞辯論期日自承「…當時祭祀公業張濟應就該房屋坐落之土地辦理所有權移轉登記，但一直沒有辦理，被告為了獲得保障，所以在99年間向地政事務所申請設定地上權…」，足證原登記之地上權人劉國雄等人當時主觀係因買賣關係（反訴被告否認有買賣關係），為保障其所有權移轉登記請求權，非以行使地上權之意思而占有系爭土地，所為地上權登記明顯與法不合，反訴原告爰引為據，已有未合。嗣原地上權人鄭林麗卿亦自認非以行使地上權之意思占有系爭土地，已出具同意書，同意無條件塗銷地上權。原地上權人劉國雄亦於土地所有權人張一郎以其時效取得地上權登記有無效之原因訴請塗銷後，劉國雄亦已同意塗銷地上權登記，益證反訴原告訴請確認地上權事件，並無理由。復本件反訴原告許庭郡於另案本院104 年度重訴字第27號民事訴訟，曾於
104 年4 月14日到庭證述略以「…我在58年間購買，從60年左右與我媽媽及妹妹共同居住於臺北市○○區○○街○ 號房屋到現在，因為我們那邊大概10戶都是在58年間由同一建商興建，大概在77年左右，我們十個住戶有多次召開協調會，要以住戶名義繳納地價稅。召開協調會的目的，因當時是土地和建物一起向張姓家族買的，但當時土地所有權尚未移轉，張姓家族因為欠地價稅，我們就協調用我們的名義繳交地價稅。有沒有人請求住戶返還土地，因為該土地是公業所有，我們住戶是土地和建物一起購買，被上訴人事後向張姓家族購買土地，伊認為張姓家族將土地一物二賣…」（見本院卷㈣第36頁至第39頁），則依其證述內容反訴原告許庭郡向張再添（非祭祀公業張濟之派下員）購買系爭房屋及坐落土地，因張姓家族尚未依買賣契約履行移轉土地所有權之義務，而與其他住戶協調繳交地價稅，基於買賣主張有權占有系爭土地，顯然反訴原告買受系爭房屋事實上處分權後，均係基於買受系爭房屋坐落之系爭土地部分取得所有權之意思而占有，反訴原告並申請繳納地價稅，顯非以行使地上權之意思占有系爭土地。再反訴原告於本訴又主張基於租賃之意思而占有系爭房屋坐落之系爭土地部分，益證反訴原告非以行使地上權之意思而占有系爭房屋坐落之系爭土地部分，反訴主張時效取得地上權登記請求權云云，實無可採等語資為抗辯。並反訴答辯聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利之判決時，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：系爭土地原為祭祀公業張濟所有，其上坐落有系爭房屋，而被告許鍾柿、許庭郡為系爭房屋之事實上處分權人、被告高榮盛則現於系爭房屋一樓經營福軒西點麵包店；而臺北市文山區公所於102 年3 月21日同意核發祭祀公業張濟派下全員證明（包括派下會員名冊、派下全員系統表及不動產清冊）及附件祭祀公業張濟派下全員系統表；嗣原告於102 年12月27日向祭祀公業張濟買受系爭土地，並於103 年2 月18日辦妥所有權移轉登記；而被告許鍾柿與許庭郡101 年間起曾多次向古亭地政事務所就系爭房屋坐落系爭土地部分申請時效取得地上權登記均遭駁回，最近一次係於104 年5 月19日再度向古亭地政事務所就系爭土地申請時效取得地上權之登記，經地政事務所受理在案，收件字號為古亭地政事務所文山（AA59）字第080340號，嗣於104 年6 月17日亦遭古亭地政事務所以未照補正事項完全補正，依土地登記規則第57條第
1 項第4 款規定予以駁回；復原告於本案訴訟繫屬中，於10
4 年9 月22日將系爭土地以信託為登記原因，辦妥所有權移轉登記予受訴訟告知人林美東等情，有土地登記謄本、系爭房屋照片、104 年1 月9 日臺北市古亭地政事務所文山土字第00200 號土地複丈成果圖、臺北市古亭地政事務所函及土地登記案件駁回通知書稿、臺北市文山區公所102 年3 月21日北市文文字第10230603900 號函、福軒西點麵包店照片、土地登記第一類謄本、土地信託契約書等件在卷可稽（見本院卷㈠第10頁、第12頁、本院卷㈡第19頁、第88頁至第91頁、第153 頁至第164 頁、本院卷㈤第93頁、第174 頁至第17
5 頁、第195 頁），且為兩造所不爭執，此部份事實，應堪信為真實。
四、本案兩造所爭執之事項，應為：
㈠、本訴部份：
１、原告與祭祀公業張濟間就系爭土地所為之買賣契約與所有權移轉登記，是否為通謀虛偽意思表示而無效？即本件原告是否得基於系爭土地所有權人之地位向被告主張民法第767 條所有權物上請求權？
⑴、按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民
法第759 之1 條第1 項定有明文。次按依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力（最高法院50年台上字第96號判例要旨可參）。即在未提起塗銷所有權移轉登記，並獲勝訴確定判決以前，該登記仍不失其效力（最高法院78年台上字第1423號判決、88年台上字第2412號判決要旨參照）。另按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示；第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院62年台上字第316 號、48年台上字第29號判例意旨參照）。再按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年台上字第3865號判決意旨可資參酌）。
⑵、經查，本件被告辯稱原告與祭祀公業張濟間就系爭土地所為
之買賣契約與所有權移轉登記，為通謀虛偽意思表示而無效云云，僅係基於被告認原告未能提出買賣價金之交付方式，，且認原告實無可能願意以4 億元之高價購買有諸多建物坐落之系爭土地，及被告認其對祭祀公業張濟得主張有權占有使用系爭土地，故祭祀公業張濟虛偽將系爭土地出賣與原告，以切斷被告對祭祀公業張濟就系爭土地擁有占有權源之抗辯。本件原告否認有通謀買賣系爭土地一事，然除上開被告推測之詞外，本件被告尚未能舉出其他積極足夠之證據可證原告與祭祀公業張濟間就系爭土地所為之買賣契約與所有權移轉登記為通謀虛偽意思表示，已難認原告與祭祀公業張濟間就系爭土地所為之買賣契約與所有權移轉登記為通謀虛偽意思表示。至就原告交付買賣價金之方式，原告雖未提出明確之證據足佐其資金之來源及交付方式，然參諸上開法律說明，本件原告既為系爭土地登記所有權人，已推定適法有此權利，應係由被告就其抗辯原告與祭祀公業張濟間通謀虛偽意思表示負舉證之責，而非由原告須自證其有交付買賣價金真實買受系爭土地，且於被告提起塗銷系爭土地所有權移轉登記，獲得勝訴確定判決塗銷原告所有權登記前，原告均得本於所有權人地位，而基於系爭土地所有權人之地位向被告主張民法第767 條所有權物上請求權，應可認定。尤其，祭祀公業張濟前取得派下全員證明，而於102 年5 月4 日召開派下員大會，系爭土地係經祭祀公業張濟全體出席派下員決議通過全權授權交由祭祀公業張濟選任之三位管理人處理出售事宜，並同意選任張俊傑、張王福、張根為祭祀公業張濟之管理人，此有祭祀公業張濟派下全員會議簽到簿及記錄可稽（見本院卷㈣第13頁至第22頁），另依本件土地登記申請書記載，張濟公業派下員另有出具76份同意書暨印鑑證明，同意祭祀公業張濟所有之系爭土地全權授權祭祀公業張濟管理人張王福、張根、張俊傑等三人辦理買賣、簽約、領款及所有權移轉登記，並經古亭地政事務所審核「本案擬依備查規約，派下員逾3/4 同意移轉」（見本院卷㈣第23頁至第27頁），是以本件系爭土地之移轉業經古亭地政事務所審認，符合相關地政及祭祀公業法規始辦理移轉登記。再者，倘祭祀公業張濟無讓與移轉系爭土地所有權予原告之真意，祭祀公業張濟豈會任令原告事後將系爭土地向銀行設定高達2 億餘元之最高限額抵押借款（見本院卷㈠第175 頁至第176 頁）。綜上，被告上開所辯，委無可採，本件原告與祭祀公業張濟間就系爭土地所為之買賣契約與所有權移轉登記，尚無證據足資證明屬通謀虛偽意思表示而有無效之情形，本件原告應得基於系爭土地所有權人之地位向被告主張民法第767條所有權物上請求權。
２、被告許鍾柿、許庭郡就其等所有之系爭房屋是否無權占有使用系爭房屋坐落之系爭土地？即本件被告許鍾柿、許庭郡辯稱其等基於買受系爭房屋坐落之系爭土地部分之買賣契約關係、時效取得地上權、租賃契約、分管契約等關係，有權占有使用系爭房屋坐落之系爭土地部分，有無理由？
⑴、按祭祀公業條例於97年7 月1 日起施行，該條例施行前成立
之祭祀公業而未依法變更登記為法人者，其性質仍屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下員公同共有，於祭祀公業條例施行後，祭祀公業如有原始規約約定祀產處分方式，自當依規約所定方式處分，無規約或規約未記載祀產處分方式者，在依祭祀公業條例第14條第3 項規定訂定或變更規約記載財產處分方式前，祭祀公業之財產處分行為，仍應依98年1 月修正前之民法第828 條第2 項之規定（最高法院103 年台上字第1643號判決意旨參照）。次按公同共有祭產之處分，如由公同共有人中之一人或數人為之者，依民法第828 條規定，應得其他公同共有人全體之同意，始生效力；祭祀公業所有土地，視為派下員全體公同共有，依民法第828 條（98年1 月修正前）規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之」、「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」，有關祭祀公業之土地，其設有管理人時，管理人固得依祭祀公業管理規約，對外代表祭祀公業行使權利，若未設有管理人時，則其處分行為及其他權利之行使依法當應得全體派下員之同意，始得為之，否則，依法應對祭祀公業不生效力，是以系爭土地之分管或出租，除祭祀公業都另有規約外，均應經該公業派下員全體之同意，始對之生效（最高法院86年台上字第976 號、88年台上字第1507號裁判要旨參照）。
⑵、經查，被告辯稱訴外人蔡伴、張天球前曾代表祭祀公業張濟
與訴外人張再添簽訂買賣契約，由張再添買受系爭土地，被告許庭郡再與張再添於58年4 月15日簽署不動產買賣契約，於契約第1 條約定：「買賣不動產標示○○○區○○段木柵小段二三○地號上房地產，房○○○區○○街○ 號乙棟（即
一、二、三樓全部）及基地全部以現狀杜賣」，即與張再添等人以合建之方式，共同出資建造系爭房屋及買受系爭房屋所坐落之系爭土地部分，故被告占有系爭土地興建系爭房屋，實係經過祭祀公業張濟之同意云云。然查，依被告所提蔡伴、張天球與張再添所簽訂之土地買賣契約書、杜賣證書（見本院卷㈠第122 頁至第124 頁、本院卷㈣第257 頁至第
259 頁），觀上開土地買賣契約書及杜賣證書之賣主簽約人名義均為「張天球」及「蔡伴」二人以個人名義與訴外人張再添所簽立，顯皆與祭祀公業張濟無關，被告主張其等二人係代表祭祀公業張濟簽立土地買賣契約或構成表見代理云云，已顯屬無據，況依上開土地買賣契約第1 條記載「買賣土地之標示…，持分參分之壹全部，以現狀斷賣，按本項土地係祭祀公業，故無法辦現過戶登記，惟乙方一賣千秋（包括日後乙方之繼承人等亦決承認本項斷賣行為絕不得異言生端）甲方願承受」，依此觀之張天球及蔡伴亦表明其非代表祭祀公業張濟出售系爭土地之所有權，且言明系爭土地無法過戶，則訴外人張再添未曾自系爭土地原所有權人祭祀公業張濟買受系爭土地乙情，應可認定；另被告提出被告許庭郡與木柵戲院代表人張再添於58年4 月15日所簽署之不動產買賣契約（見本院卷㈠第129 頁至第132 頁），於契約第1 條約定：「買賣不動產標示○○○區○○段木柵小段二三○地號上房地產，房○○○區○○街○ 號乙幢（即一、二、三樓全部）及基地全部以現狀杜賣」，然張再添未曾自系爭土地原所有權人祭祀公業張濟買受系爭土地，業已認定如前，況由上開被告許庭郡與木柵戲院代表人張再添所簽署之不動產買賣契約第1 條約定觀之（見本院卷㈠第129 頁），被告許庭郡應係購買坐落系爭土地上之系爭房屋乙幢而已，僅張再添另言明其就系爭房屋坐落之基地全部以現狀杜賣，被告許庭郡與張再添間所簽訂之上開不動產買賣契約，買賣標的本無系爭土地之所有權。綜合上情觀之，被告提出上開蔡伴、張天球與張再添間所簽訂之土地買賣契約書、杜賣證書，及被告許庭郡與木柵戲院代表人張再添間所簽署之不動產買賣契約，實無足證明系爭土地原所有權人祭祀公業張濟曾出售系爭土地予訴外人張再添及被告曾有買受系爭房屋坐落系爭土地基地部分，且揆諸首揭說明，系爭土地原為祭祀公業張濟全體派下員公同共有之財產，依修正前民法第828 條之規定，非經全體派下員同意所為之處分及權利之行使，本屬無效，即若欲處分祭祀公業張濟名下財產，須經全體共有人同意始得為之，不論祭祀公業張濟之管理人或派下員均無權代理祭祀公業處分系爭土地，應無疑義。故本件被告辯稱其占有使用之系爭土地部分，係因買賣契約關係輾轉受讓系爭房屋坐落之系爭土地基地部分自系爭土地原所有權人祭祀公業張濟，得對系爭土地所有權人主張有權占有使用系爭房屋坐落系爭土地基地部分云云，尚難可採。
⑶、按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取
得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年度第2 次民事庭會議決議、96年度台上字第2303號、88年度台上字第404 號裁判要旨參照）。查本件被告辯稱系爭房屋占有系爭土地基地部分，援引時效取得地上權為正當使用權源之抗辯，被告許庭郡、許鍾柿並於本件訴訟審理時，一併提起反訴，請求確認其等地上權登記請求權存在及命原告容忍其等為地上權登記，依上說明，本院即應就被告許庭郡、許鍾柿是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判要旨參照）。查本件原告應得基於系爭土地所有權人之地位向被告主張民法第767 條所有權物上請求權，業已認定如前，則被告就其抗辯其等係基於時效取得地上權占有使用系爭土地，其等均非無權占有等語，既為原告所否認，依前開說明，被告自應就此利己事實負舉證責任。而主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人已登記之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思依民法第944 條第1 項之規定，既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。再者，占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，遽認占有人係基於行使地上權之意思而占有（同院86年度台上字第619 號、第734 號、87年度台上字第1284號裁判要旨參照）。本件被告許鍾柿、許庭郡係以取得何項財產權之意思及行使何項權利而占有使用系爭房屋坐落系爭土地基地部分，依上說明，自須就其等係以行使地上權之意思占有系爭土地之要件，負舉證責任，尚難僅以被告許鍾柿、許庭郡在系爭土地上有系爭房屋之客觀事實，即遽認其等係基於行使地上權之意思而占有系爭土地。又按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，為99年2 月3 日修正前民法第83
2 條所明定。雖修正後民法第832 條因增訂包含以種植竹木為目的之農育權，將地上權限縮為以有建築物或其他工作物為目的者（民法第832 條修正理由參照），惟此修正規定於民法物權編施行法別無溯及既往之特別規定，應回歸該施行法第1 條後段規定，是本件被告許鍾柿、許庭郡是否因時效取得地上權，仍應適用修正前民法第832 條之規定。次按以所有之意思，20年間和平、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人，亦為98年1 月23日修正前民法第
769 條所明定。至修正後民法第769 條僅增列學者通說之「公然占有」要件（立法理由參照），其餘要件仍同一；且依民法第772 條規定，民法第769 條規定為地上權所準用。又地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。是占有人占有土地之始，非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945 條所定變為以地上權之意思而占有者，自不能本於民法第772 條準用同法第769 條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。準此，當事人主張時效完成而取得地上權或地上登記請求權者，必須以行使地上權之意思，20年間和平繼續公然在他人土地上有建築物、其他工作物、或竹木為目的，而占有使用他人之土地為其要件。經查，被告辯稱被告許庭郡於58年4 月15日張再添簽署上開不動產買賣契約後，被告許庭郡及被告許鍾柿共同出資建造系爭房屋，嗣於60年間被告許庭郡與許鍾柿即一同入住系爭房屋，是被告許庭郡及被告許鍾柿均係系爭房屋之所有權人及事實上處分權人，其後許庭郡曾多次以口頭及寄發存證信函催促出賣人盡快辦理系爭土地所有權移轉登記，然仍遲無下文，嗣被告許庭郡及許鍾柿即於77年5 月間改以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭房屋坐落系爭土地基地部分長達25年以上云云，惟被告許庭郡、許鍾柿業已自承其於58年間占有使用系爭房屋坐落之系爭土地基地部分，係在與張再添簽署上開不動產買賣契約後，而觀諸前開被告提出被告許庭郡與木柵戲院代表人張再添於58年4 月15日所簽署之不動產買賣契約（見本院卷㈠第129 頁至第132 頁），於契約第1 條約定：「買賣不動產標示○○○區○○段木柵小段二三○地號上房地產，房○○○區○○街○ 號乙幢（即一、二、三樓全部）及基地全部以現狀杜賣」，其關於系爭房屋坐落之系爭土地基地部分僅記載「基地全部以現狀杜賣」，並未有任何地上權約定之意，且被告亦未證明上開不動產買賣契約有關「基地現狀」之記載即謂系爭房屋有使用其坐落基地土地之權利，被告並自陳其多次以口頭及寄發存證信函催促張再添辦理系爭土地移轉過戶登記，足證被告許庭郡、許鍾柿初始占有使用系爭房屋坐落之系爭土地基地部分，實非基於行使地上權之意思，且被告提出被告許庭郡與木柵戲院代表人張再添於58年4 月15日所簽署之不動產買賣契約（見本院卷㈠第129 頁至第132 頁），另於第5 條約定「乙方（即木柵戲院代表人張再添）於第四條收款同時應備有關權利書狀，建物附表，印鑑證明書，戶籍謄本，杜賣證書，委託書，稅捐完納證明書並需要證據文件等項齊全交與甲方（即被告許庭郡），並協助甲方辦理產權過戶登記手續，本條雙方言明不限期」（見本院卷㈠第130 頁），足見被告許庭郡與木柵戲院代表人張再添就上開不動產契約買賣標的移轉過戶期限，業已言明「不限期」，則何以僅因於77年5 月間仍無法取得系爭房屋坐落基地之所有權，被告許庭郡及許鍾柿即突然於77年5 月間改以行使地上權之意思占有系爭房屋坐落系爭土地基地部分，實有疑義，被告辯稱因經多次以口頭及寄發存證信函催促出賣人盡快辦理系爭土地所有權移轉登記未獲回應，被告許庭郡及許鍾柿即於77年5 月間改以行使地上權之意思，占有系爭房屋坐落系爭土地基地部分長達25年以上云云，尚難可採。至被告另辯稱被告許庭郡、許鍾柿與系爭土地上其他建物住戶自77年間起即代繳系爭土地之地價稅，足佐其等自77年間起改以行使地上權之意思占有系爭房屋坐落系爭土地基地部分，然被告亦自承臺北市○○街○○○ ○○ ○○ ○○○號，指南路一段17、19、21、23、25號住戶於77年12月23日簽署「協議書」，記載：「茲因祭祀公業張濟欠地價稅…未繳，經台灣台北地方法院77年財執專拙第
九四一、九五十號查封台北市○○區○○段○○段0000000地號二筆土地，進行拍賣中。立協議書人地上物所有權人共拾棟為確保承購該土地權益願共同籌款以張榮水名義向法院繳納，以免上開土地進行拍賣，以利將來權利之主張。」（見本院卷㈠第188 頁），被告許庭郡、許鍾柿自77年起即與系爭房屋連棟建物之各住戶一同分擔繳納系爭土地之地價稅（見本院卷㈤第92頁至第93頁），由被告所自行提出之上開協議書可證，被告許庭郡、許鍾柿自77年起即與系爭房屋連棟建物之各住戶一同分擔繳納系爭土地之地價稅僅係因當時祭祀公業張濟未繳納系爭土地地價稅，被告許庭郡、許鍾柿及系爭土地上其他建物住戶擔憂系爭土地因欠繳地價稅而遭查封拍賣，並影響其等日後承購系爭土地之權益，此由上開協議書明載「為確保承購該土地權益願共同籌款以張榮水名義向法院繳納，以免上開土地進行拍賣，以利將來權利之主張」，可徵被告許庭郡、許鍾柿與系爭土地上其他建物住戶自77年間起即代繳系爭土地之地價稅，僅係為確保其等日後承購系爭土地之權益，以免系爭土地遭查封拍賣影響其等將來權利之主張，尚難以被告被告許庭郡、許鍾柿有自77年間起代繳系爭土地之地價稅即遽認其等自77年間起改以行使地上權之意思占有系爭房屋坐落系爭土地基地部分。故本件被告許庭郡、許鍾柿雖自系爭房屋興建完成後，即因其等為系爭房屋之事實上處分權人而和平、公然、繼續占有系爭房屋坐落系爭土地基地部分，然其等在系爭土地上有建築物之原因多端，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，揆諸上開判決意旨所示，被告許庭郡、許鍾柿在無法證明其等占有系爭土地有何法律上權源之情況下，因占有使用之原因多端，本院尚難僅以系爭房屋坐落系爭土地之客觀事實，遽爾認定其等主觀上係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，則被告許庭郡、許鍾柿占有系爭房屋坐落系爭土地之基地部分，難認係基於行使地上權之意思，自不能本於民法第772 條準用同法第769 條之規定，請求登記為地上權人。綜合上情觀之，被告許庭郡、許鍾柿並未具備時效取得地上權之要件，自遑論有地上權登記請求權存在，原告亦無容忍其等為地上權登記之義務，是以本件被告抗辯其等基於時效取得地上權而有權占有系爭房屋坐落系爭土地之基地云云，實不可採。
⑷、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。經查，本件被告另辯稱雖被告等與系爭土地之原所有權人並未簽有基地租賃契約，惟租賃契約屬諾成不要式契約，並不以訂立書面為必要，系爭土地原所有權人即祭祀公業張濟與被告等業已口頭約定以代繳地價稅之方式給付系爭土地之租金，是被告等與系爭土地之原所有權人祭祀公業張濟間實自77年起即就系爭土地有租賃關係云云，然被告許庭郡、許鍾柿與系爭土地上其他建物住戶自77年間起即代繳系爭土地之地價稅，僅係為確保其等日後承購系爭土地之權益，以免系爭土地遭查封拍賣影響其等將來權利之主張，業已認定如前，並有被告提出之上開協議書在卷可參（見本院卷㈠第188 頁），是本件被告許庭郡、許鍾柿自77年間起即代繳系爭土地之地價稅，係與系爭土地上其他建物住戶所為之協議，尚難認係與祭祀公業張濟口頭約定繳納租金之方式，且被告亦未證明其自77年間起究竟係與何有權代表祭祀公業張濟之人為口頭約定相關租賃系爭土地之租金等租賃契約要點，是實難認祭祀公業張濟與被告許庭郡、許鍾柿曾有租賃契約之意思表示合致，且設若被告等與系爭土地之原所有權人祭祀公業張濟間自77年起即就系爭土地有租賃關係存在，則被告等當係基於租賃契約占有系爭土地，並繳納租金，何以其等會在101 年、104 年間數次向古亭地政事務所就系爭房屋坐落系爭土地部分申請時效取得地上權登記，是以被告辯稱其等與系爭土地之原所有權人祭祀公業張濟間自77年起即就系爭土地有租賃關係存在，係基於租賃契約而有權占有系爭房屋坐落系爭土地之基地云云，亦不可採。
⑸、又被告辯稱被告占有系爭土地興建系爭房屋之初，實係經過
祭祀公業張濟之同意，始建造之，蓋系爭房屋不僅係整齊排列之連棟建物，且系爭土地之地價稅乃祭祀公業張濟之派下員申請由系爭土地上各建物之住戶代繳，尤有甚者，祭祀公業張濟之祭祀地點更設立於系爭房屋連棟建物中之一戶，若謂其未經系爭土地原所有權人同意興建或未有分管約定存在，實殊難想像云云，然查系爭房屋為未經保存登記建物乙情，為兩造所不爭執，且系爭房屋亦未領有建築執照，此有臺北市建築管理工程處函文在卷可稽（見本院卷㈤第54頁），由此可徵系爭房屋興建當時是否有取得坐落基地即系爭土地所有權人祭祀公業張濟之同意，已有疑義，被告辯稱系爭房屋興建業已取得系爭土地當時所有權人祭祀公業張濟之同意云云，尚乏依據。況按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其之效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；於起訴前，固長期未有積極管理行為，惟僅係單純未行使權利，並無以默示意思表示同意承受（最高法院29年上字第762 號判例及104年台上字第1249號判決要旨可參）。又知悉並不等同於同意，又某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，依社會觀念，足以推知其有同意之意思者，始足當之，否則僅能視為單純之沉默（最高法院99年台上字第920 號判決意旨參照），查系爭房屋連棟建物之住戶雖亦有祭祀公業張濟之派下員，及有祭祀公業張濟派下員張源宗於系爭土地上其他建物頂樓供奉奉祀祭祀公業張氏先祖，然此僅為奉祀祭祀公業少數派下員與被告等同有占有系爭土地之情形，尚難認祭祀公業張濟有同意被告使用系爭土地或系爭土地已有分管之存在，且依修正前民法第828 條之規定，公同共有物權利之行使須得全體公同共有人同意，原土地所有權人祭祀公業張濟因派下全員身份尚待確認而有不明致祀產疏於管理之情，未對被告長期占有系爭土地主張權利，是否僅屬單純之沈默，而非承認被告之權利，實有疑義，被告以此主張祭祀公業張濟有默示同意被告使用系爭土地或系爭土地已有分管契約存在云云，亦非可採。
⑹、綜上，本件被告許鍾柿、許庭郡辯稱其等基於買受系爭房屋
坐落之系爭土地部分之買賣契約關係、時效取得地上權、租賃契約、分管契約等關係，有權占有使用系爭房屋坐落之系爭土地部分，應無足採信，即本件尚難認定被告許鍾柿、許庭郡取得占有系爭房屋坐落之系爭土地部分係有正當權源。
３、本件原告訴請被告許鍾柿、許庭郡應將坐落系爭土地上之系爭房屋拆除，並將系爭房屋占有使用之系爭土地如附圖一所示之編號A 部分面積60.38 平方公尺土地返還原告，有無違反誠信原則，是否屬權利濫用？另原告訴請被告高榮盛即福軒西點麵包店應自系爭土地上之系爭房屋遷出，有無理由？
⑴、按在私法領域，權利人固得自由決定如何行使其權利，惟倘
權利人就其已可行使之權利，在相當期間內不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人正當信任，以為權利人不欲行使其權利，惟權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷於窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失效原則，即應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，不能發生應有之效果（本件林長慶公業因積欠系爭土地地價稅，致系爭土地遭法務部行政執行署彰化行政執行處查封，乃由林麗紅、林仲助、林侯美玉以次六人以現金160 萬元及林麗紅簽發之60萬元支票支付，施清河亦曾繳納一年之地價稅，乃原審所確定之事實倘林長慶公業就其前述五房子孫建物使用系爭土地，長久以來未請求拆除或遷讓，且對派下員林仲綿與施清河訂立房屋建地租借契約、收取租金，未曾置喙，復就應繳納之地價稅未為繳納，而由在系爭土地上有建物之林仲助、林侯美玉以次六人、施清河繳納，則似此情形，是否不足以引起施清河、陳美智以次三人正當信任林長慶公業不欲行使其權利？亦有再進一步研求必要），最高法院著有105 年台上字第209 號判決意旨可資參照。又按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2 項所明定。權利固得自由行使，義務本應隨時履行。惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務。於此情形，經盱衡該權利之性質，法律行為之種類，當事人之關係，經濟社會狀況，當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會通念，可認其權利之再為行使，有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」，法院應依職權為必要之調查審認，始不失民法揭櫫「誠信原則」之真諦，並符合訴訟法同受有「誠信原則」規範之適用（最高法院97年度台上字第950 號判決要旨參照）。
⑵、經查，被告許庭郡、許鍾柿於58年間起共同出資建造系爭房
屋，嗣一同入住系爭房屋，迄原告於102 年間向系爭土地原所有權人祭祀公業張濟買受系爭土地前，被告許庭郡、許鍾柿居住使用系爭房屋及其坐落之系爭土地部分，業已長達40餘年，此長達40餘年期間祭祀公業張濟均未曾向被告主張行使任何權利，且與系爭房屋連棟建築於系爭土地上之住戶不乏祭祀公業張濟之派下員，且祭祀公業張濟之派下原員亦將祭祀公業張濟之供奉祭祀地點設於系爭土地上之建物等情，此為原告所不爭執，足見祭祀公業張濟明知被告等占有系爭房屋坐落之系爭土地部分達40餘載，不但未曾表示異議，甚者祭祀公業張濟就系爭土地應繳納之地價稅亦未為繳納，而由在系爭土地上有建物之住戶包含被告許庭郡、許鍾柿繳納，則此情形，應已足以引起被告許鍾柿、許庭郡之正當信任，以為祭祀公業張濟已不欲行使其權利，則在祭祀公業張濟長期未盡管理之責而未依法繳納地價稅之情形下，若非系爭土地長期以來祭祀公業張濟未曾向被告等住戶行使權利，引起被告許庭郡、許鍾柿等住戶之正當信任以為祭祀公業張濟已不欲行使其權利，而長期主動代祭祀公業張濟依法繳納地價稅等管理行為，系爭土地是否早因長期欠繳地價稅等因素而遭追繳稅款查封拍賣，實非無疑，故祭祀公業張濟長期因其自身因素疏於管理公業財產，卻仍可在102 年間維持擁有系爭土地所有權之狀況，被告許庭郡、許鍾柿等系爭土地上建物之住戶，亦應有相當之付出。則設若系爭土地原所有權人祭祀公業張濟於102 年間忽又出而向被告許庭郡、許鍾柿行使權利，足以令長期在系爭土地上耗資興建、修繕、維護系爭房屋及繳納地價稅之被告許庭郡、許鍾柿陷於窘境，實有違公平及正義，此際權利人所行使之權利有違誠信原則，不能發生應有之效果。而原告於102 年間向系爭土地原所有權人祭祀公業張濟買受系爭土地時顯然亦明知系爭土地上存有系爭房屋等建物，且系爭房屋等建物坐落系爭土地占有使用權利不明，又系爭房屋等建物存在系爭土地上甚久，原告既已知悉上情，仍願意向祭祀公業張濟買受系爭土地繼受系爭土地之所有權，其權益亦無保護之必要，其對系爭土地所有權行使之限制，亦應同於祭祀公業張濟之限制，不應享有優於前手之權利，據此，原告今向被告許庭郡、許鍾柿行使拆屋還地之權利，致令被告許庭郡、許鍾柿等陷於窘境，應屬違反誠信原則。
⑶、況且，系爭房屋興建迄今，雖已40餘年，然其為加強磚造建
物，建物保存良好，此有系爭房屋之照片在卷可參（見本院卷㈠第12頁），應仍可使用相當之期間，而尚具經濟價值，又原告聲請送鑑定之鑑定機關財團法人臺北市不動產估價師公會所出具之鑑定報告亦認系爭房屋依使用現況及維護保養情況，以尚可使用15年評估，此有財團法人臺北市不動產估價師公會104 年12月29日函文所附之鑑定報告在卷可參（見本院卷㈣第152 頁），是系爭房屋仍可使用相當之期限，應可認定，而系爭房屋所坐落之集英街為木柵地區傳統早市聚集之處，周邊均為零售攤商使用，透天店面整棟租金可達每坪每月約1,400 元至2,000 元之價值，此有上開鑑定報告在卷可參（見本院卷㈣第156 頁背面至第157 頁），而系爭房屋1 樓現做店面營業使用，亦為兩造所不爭執，則系爭房屋所處之木柵市場現為當地繁榮之早市，聚集甚多零售攤商，為木柵地區生活圈之一環，則系爭房屋作為透天店面，實具有相當之經濟價值，應堪認定，原告雖擁有系爭土地之所有權，然其買受時既然知悉系爭房屋等建物長期坐落系爭土地，且占有權源不明，祭祀公業張濟均未主張任何權利，是原告所有權繼受自祭祀公業張濟，其對系爭土地所有權行使之限制，亦應同於祭祀公業張濟之限制，不應享有優於前手之權利，業已認定如前，況其買受系爭土地後，就系爭土地有何開發利用計畫，可有效整合開發妥善將系爭土地之經濟價值發揮較現狀更大，亦未見原告舉證以實其說，是原告若訴請被告等拆屋還地後，其取回系爭土地是否能有效開發利用發揮較現況為佳之經濟效益，實有疑義，則相較於系爭房屋上開現況，其所處之木柵市場，長期以來以融入木柵地區生活圈，為木柵地區居民生活採購所必須，早市採購人潮甚多，而系爭房屋因坐落木柵市場商圈，為透天店面，具有相當之經濟價值，原告自承與系爭房屋相同之鄰近透天店面建物，整棟月租金可達十餘萬元，建物前之騎樓作為攤商早市擺攤所用，單一日租金即可達千元，顯見系爭土地在被告等興建系爭房屋將1 樓作為店面使用，長期以來集結市場、攤商，及早市採購人潮，不僅繁榮周遭，且亦為系爭土地帶來極大之商業使用價值，而依系爭房屋之現況亦尚可使用相當之年限，系爭房屋周遭現況亦為市場所在，而原告擁有系爭土地之所有權，縱使維持現況，其仍可與被告許庭郡、許鍾柿為協商或依法訴請相當之使用系爭土地對價，此原告所可獲得之系爭土地使用收益，亦可因結合系爭房屋之現況即坐落木柵市場透天店面之優厚商業使用價值，而使原告所有之系爭土地發揮相當之經濟效益，則在原告未能說明其突然向被告許庭郡、許鍾柿行使拆屋還地之權利，如何可使系爭土地發揮更大及較佳之經濟效益下，雖本件被告許庭郡、許鍾柿並無占有系爭房屋坐落之系爭土地部分之正當權源，然原告訴請被告許鍾柿、許庭郡應將坐落系爭土地上之系爭房屋拆除，並將系爭房屋占有使用之系爭土地如附圖一所示之編號
A 部分面積60.38 平方公尺土地返還原告，應認已違反誠信原則，屬權利濫用，而不應准許。
⑷、本件原告訴請被告高榮盛即福軒西點麵包店應自系爭土地上
之系爭房屋遷出部分，經查，被告高榮盛係因為被告許鍾柿之女婿，被告許鍾柿基於親屬情誼，遂經被告許庭郡之同意，將其等擁有事實上處分權之系爭房屋出借予被告高榮盛作為經營西點麵包店使用，故被告高榮盛係因與被告許鍾柿、許庭郡間就系爭房屋存有不定期借貸關係，而占有使用系爭房屋，應堪認定，況本件原告訴請被告許鍾柿、許庭郡應將坐落系爭土地上之系爭房屋拆除，並將系爭房屋占有使用之系爭土地基地部分返還原告，應無理由，業如前述，是被告高榮盛既然有占有系爭房屋之正當權源，且原告訴請被告許鍾柿、許庭郡拆屋還地，並無理由，則本件原告請求被告高榮盛應自坐落系爭土地上之系爭房屋遷出，洵屬無據。
４、若被告許鍾柿、許庭郡係無權占有系爭房屋占有使用之系爭土地如附圖一所示之編號A 部分面積60.38 平方公尺土地，則原告所得請求被告許鍾柿、許庭郡給付之不當得利數額為若干？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文；無權占有他人之土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。經查，本件被告許鍾柿、許庭郡不能證明其等基於買受系爭房屋坐落之系爭土地部分之買賣契約關係、時效取得地上權、租賃契約、分管契約等關係，有權占有使用系爭房屋坐落之系爭土地部分，即本件難認被告許鍾柿、許庭郡占有系爭房屋坐落之系爭土地部分係有正當權源，業如前述，則被告許鍾柿、許庭郡所有系爭房屋既無權占用系爭土地，致原告受損害，則原告依民法第179條規定，請求被告許鍾柿、許庭郡返還所獲相當於租金之利益，應有理由，另系爭土地原所有權人祭祀公業張濟已出具同意書將其為所有權人期間對被告許鍾柿、許庭郡之上開不當得利請求權讓與原告（見本院卷㈣第117 頁），原告並已以訴訟書狀將債權讓與乙情通知被告許鍾柿、許庭郡，即應已對被告許鍾柿、許庭郡生效。其次，建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97條第1 項規定，固以不超過該土地申報價額年息百分之十為限；惟城市地方供營業用之土地，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供建築住宅使用之土地可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院94年3 月1 日94年度第2 次民事庭會議決議意旨參照）。本件經審酌系爭土地面臨集英街，坐落地段均供營業使用，系爭房屋為位於臺北市木柵市場之店面使用，是本件原告依不當得利請求權請求被告許鍾柿、許庭郡所返還相當於租金之利益，不受上開土地法有關不超過該土地申報價額年息百分之十之限制，應認適當。而被告許鍾柿、許庭郡所有系爭房屋占有系爭土地部分之租金利益，經送財團法人臺北市不動產估價師公會鑑定，所出具之鑑定報告認合理之土地租金價額為月租金每月總價60,795元（見本院卷㈣第163 頁背面），而祭祀公業張濟業已將其對被告鍾柿、許庭郡之上開不當得利請求權讓與原告，故原告自得依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告許鍾柿、許庭郡返還於105 年2 月3 日前5 年，占有系爭房屋坐落之系爭土地如附圖一所示之編號A 部分面積60.38 平方公尺之土地，所受有相當於土地租金之不當得利共計3,647,700元（計算式：60,795×12×5 ＝3,647,700 ），及自105 年
2 月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（原告訴之聲明此部分雖為自105 年2 月3 日起算法定遲延利息，見本院卷㈤第2 頁，然觀其於上開鑑定機關出具土地租金鑑定報告後，隨即於105 年2 月2 日依該鑑定報告擴張不當得利請求數額，此部分訴之聲明記載為被告許鍾柿、許庭郡應給付原告3,647,700 元及自本書狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息，見本院卷㈣第194 頁，而該書狀係於
105 年2 月3 日送達被告，此有原告自行提出之中華郵政掛號郵件收件回執在卷可參，見本院卷㈣第213 頁，是此部分法定遲延利息，應自105 年2 月3 日之翌日即105 年2 月4日起算，方有理由），應屬有據。另原告依民法第179 條不當得利請求權，請求被告許鍾柿、許庭郡，自上開5 年期間之後即105 年2 月3 日起，至被告許鍾柿、許庭郡不再無權占有系爭土地之日即將坐落系爭土地上，如附圖一所示之編號A 部分面積60點38平方公尺之系爭房屋拆除，並將占用之土地返還原告之日止，按月給付原告60,795元，亦有所據。
㈡、反訴部份：反訴原告許鍾柿、許庭郡主張依民法第772 條準用同法第76
9 條，就系爭房屋占有使用之系爭土地部分已時效取得地上權，反訴被告應容忍反訴原告二人辦理上開地上權登記，是否有理由？
⑴、按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取
得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年度第2 次民事庭會議決議、96年度台上字第2303號、88年度台上字第404 號裁判要旨參照）。查本件反訴原告許庭郡、許鍾柿於本訴中就系爭房屋占有系爭土地基地部分，援引時效取得地上權為正當使用權源之抗辯，並於本件訴訟審理時，一併提起反訴，請求確認其等地上權登記請求權存在及命反訴被告容忍其等為地上權登記，依上說明，本院即應就反訴原告許庭郡、許鍾柿是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究。反訴被告雖稱時效取得地上權登記請求權乃公法上權利，應係向地政機關為之，不能為民事確認之訴之訴訟標的，法院毋庸為實體裁判云云，顯未慮及本件當事人均為私人，反訴原告許庭郡、許鍾柿並非向反訴被告申請登記或訴請命反訴被告協同其等辦理該項權利登記，亦非以地政機關為對造而提起公法訴訟，民事法院自有權審判，且兩造就反訴原告許庭郡、許鍾柿是否具備時效取得地上權之要件既有爭執，反訴原告許庭郡、許鍾柿反訴請求確認其等地上權登記請求權存在，即有受確認判決之法律上利益，依民事訴訟法第247 條第1 項前段規定，自應准許其等提起，是反訴被告前開抗辯，尚不足採，其所援引之實務見解與本件之情形未盡相同。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人已登記之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思依民法第944 條第1 項之規定，既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。再者，占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，遽認占有人係基於行使地上權之意思而占有（同院86年度台上字第619 號、第
734 號、87年度台上字第1284號裁判要旨參照）。又按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，為99年2 月3 日修正前民法第
832 條所明定。雖修正後民法第832 條因增訂包含以種植竹木為目的之農育權，將地上權限縮為以有建築物或其他工作物為目的者（民法第832 條修正理由參照），惟此修正規定於民法物權編施行法別無溯及既往之特別規定，應回歸該施行法第1 條後段規定，是本件反訴原告許鍾柿、許庭郡是否因時效取得地上權，仍應適用修正前民法第832 條之規定。
再按以所有之意思，20年間和平、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人，亦為98年1 月23日修正前民法第769 條所明定。至修正後民法第769 條僅增列學者通說之「公然占有」要件（立法理由參照），其餘要件仍同一；且依民法第772 條規定，民法第769 條規定為地上權所準用。又地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。是占有人占有土地之始，非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945 條所定變為以地上權之意思而占有者，自不能本於民法第772條準用同法第769 條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。準此，當事人主張時效完成而取得地上權或地上登記請求權者，必須以行使地上權之意思，20年間和平繼續公然在他人土地上有建築物、其他工作物、或竹木為目的，而占有使用他人之土地為其要件
⑵、經查，反訴原告許鍾柿、許庭郡主張依民法第772 條準用同
法第769 條，就系爭房屋占有使用之系爭土地部分已時效取得地上權，反訴被告應容忍反訴原告二人辦理上開地上權登記等語，既為反訴被告所否認，依前開說明，反訴原告自應就此利己事實負舉證責任。而本件反訴原告許鍾柿、許庭郡係以取得何項財產權之意思及行使何項權利而占有使用系爭房屋坐落系爭土地基地部分，依上說明，自須就其等係以行使地上權之意思占有系爭土地之要件，負舉證責任，尚難僅以反訴原告許鍾柿、許庭郡在系爭土地上有系爭房屋之客觀事實，即遽認其等係基於行使地上權之意思而占有系爭土地。而本件反訴原告許庭郡、許鍾柿業已自承其等於58年間占有使用系爭房屋坐落之系爭土地基地部分，係在與張再添簽署上開不動產買賣契約後，而觀諸該不動產買賣契約（見本院卷㈠第129 頁至第132 頁）有關於系爭房屋坐落之系爭土地基地部分僅記載「基地全部以現狀杜賣」，並未有任何地上權約定之意，另反訴原告並自陳其多次以口頭及寄發存證信函催促張再添辦理系爭土地移轉過戶登記，足證反訴原告許庭郡、許鍾柿初始占有使用系爭房屋坐落之系爭土地基地部分，實非基於行使地上權之意思，且上開不動產買賣契約（見本院卷㈠第129 頁至第132 頁），另於第5 條約定買賣標的移轉過戶期限為「不限期」，則何以反訴原告許庭郡、許鍾柿僅因於77年5 月間仍無法取得系爭房屋坐落基地之所有權，其等即突然於77年5 月間改以行使地上權之意思占有系爭房屋坐落系爭土地基地部分，實有疑義，另依反訴原告所提之協議書，記載：「茲因祭祀公業張濟欠地價稅…未繳，經台灣台北地方法院77年財執專拙第九四一、九五十號查封台北市○○區○○段○○段0000000地號二筆土地，進行拍賣中。立協議書人地上物所有權人共拾棟為確保承購該土地權益願共同籌款以張榮水名義向法院繳納，以免上開土地進行拍賣，以利將來權利之主張。」（見本院卷㈠第
188 頁），雖足佐反訴原告許庭郡、許鍾柿自77年起即與系爭房屋連棟建物之各住戶一同分擔繳納系爭土地之地價稅（見本院卷㈤第92頁至第93頁），然依上開協議書之內容可明反訴原告自77年起即與系爭房屋連棟建物之各住戶一同分擔繳納系爭土地之地價稅僅係因當時祭祀公業張濟未繳納系爭土地地價稅，反訴原告及系爭土地上其他建物住戶擔憂系爭土地因欠繳地價稅而遭查封拍賣，並影響其等日後承購系爭土地之權益，此由上開協議書明載「為確保承購該土地權益願共同籌款以張榮水名義向法院繳納，以免上開土地進行拍賣，以利將來權利之主張」，可徵反訴原告與系爭土地上其他建物住戶自77年間起即代繳系爭土地之地價稅，僅係為確保其等日後承購系爭土地之權益，以免系爭土地遭查封拍賣影響其等將來權利之主張，尚難以反訴原告有自77年間起代繳系爭土地之地價稅即遽認其等自77年間起改以行使地上權之意思占有系爭房屋坐落系爭土地基地部分。故本件反訴原告雖自系爭房屋興建完成後，即因其等為系爭房屋之事實上處分權人而和平、公然、繼續占有系爭房屋坐落系爭土地基地部分，然反訴原告在系爭土地上有建築物之原因多端，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，揆諸上開判決意旨所示，反訴原告在無法證明其等占有系爭土地有何法律上權源之情況下，因占有使用之原因多端，本院尚難僅以系爭房屋坐落系爭土地之客觀事實，遽爾認定反訴原告主觀上係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，則反訴原告占有系爭房屋坐落系爭土地之基地部分，難認係基於行使地上權之意思，自不能本於民法第772 條準用同法第769 條之規定，請求登記為地上權人。綜合上情觀之，反訴原告並未具備時效取得地上權之要件，自遑論有地上權登記請求權存在，反訴被告亦無容忍其等為地上權登記之義務，是以本件反訴原告主張其等依民法第772 條準用同法第769 條，就系爭房屋占有使用之系爭土地部分已時效取得地上權，反訴被告應容忍反訴原告二人辦理上開地上權登記，應無理由。
五、綜上所述，本訴部分：本件原告與祭祀公業張濟間就系爭土地所為之買賣契約與所有權移轉登記，尚無證據足資證明屬通謀虛偽意思表示而有無效之情形，本件原告應得基於系爭土地所有權人之地位向被告主張民法第767 條所有權物上請求權，又本件尚難認定被告許鍾柿、許庭郡取得占有系爭房屋坐落之系爭土地部分係有正當權源，然原告依民法第767條提起本件訴訟訴請被告許鍾柿、許庭郡應將坐落系爭土地上之系爭房屋拆除，並將系爭房屋占有使用之系爭土地如附圖一所示之編號A 部分面積60.38 平方公尺土地返還原告，應認已違反誠信原則，屬權利濫用，而不應准許，又因被告許鍾柿、許庭郡所有系爭房屋既無權占用系爭土地，致原告受損害，原告自得依民法第179 條規定，請求被告許鍾柿、許庭郡返還所獲相當於租金之利益，即請求其等返還於105年2 月3 日前5 年，占有系爭房屋坐落之系爭土地如附圖一所示之編號A 部分面積60.38 平方公尺之土地，所受有相當於土地租金之不當得利共計3,647,700 元，及自105 年2 月
4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨請求被告許鍾柿、許庭郡，自上開5 年期間之後即105 年2 月3 日起，至被告許鍾柿、許庭郡將坐落系爭土地上，如附圖一所示之編號A 部分面積60點38平方公尺之系爭房屋拆除，並將占用之土地返還原告之日止，按月給付原告60,795元，應有所據，從而，原告依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告許鍾柿、許庭郡應給付原告3,647,700 元，及自105年2 月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨應自105 年2 月3 日起，至將坐落系爭土地上，如附圖一所示之編號A 部分面積60點38平方公尺之系爭房屋拆除，並將占用之土地返還原告之日止，按月給付原告60,795元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回；反訴部分：反訴原告主張依民法第772 條準用同法第769 條，就系爭房屋占有使用之系爭土地部分已時效取得地上權，反訴被告應容忍反訴原告二人辦理上開地上權登記，而反訴訴請確認反訴原告就反訴被告所有系爭土地如附圖二所示A之部分，有地上權登記請求權存在及反訴被告應容忍反訴原告就反訴被告所有臺北市○○區○○段○○段000 地號土地如附圖二所示A 之部分，辦理地上權登記，為無理由，應予駁回。
六、本訴部分，原告及被告均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之金額准許之，就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。反訴部分，反訴原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，因反訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不逐一贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
民事第七庭 法 官 張宇葭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
書記官 鍾子萱