臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第1223號原 告 呂涼和訴訟代理人 邱永豪律師被 告 周秀英
陳慶昌上 一 人訴訟代理人 李金澤律師上列當事人間塗銷不動產所有權移轉登記等事件，本院於中華民國104年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1項第2款、第3款及第2項分別定有明文。次按不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更追加，同法第
256 條亦有明文。查本件原告原起訴聲明為：「㈠被告周秀英應給付原告新臺幣（下同）218,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告周秀英將如附表一所示之不動產（以下簡稱「系爭萬華房地」），於101年8月30日辦理之所有權移轉登記塗銷。㈢被告周秀英應將如附表二、附表三所示之不動產（以下簡稱「系爭三重房地」），於101年8月29日辦理之所有權移轉登記塗銷。
㈣確認被告周秀英與被告陳慶昌間，就原告所有上開2、3項不動產設定之抵押權及抵押權債權均不存在。㈤被告陳慶昌應將前項抵押權登記予以塗銷」。後於104年2月5日言詞辯論程序中具狀變更訴之聲明第㈣項為：「㈣確認被告周秀英與被告陳慶昌間，就原告所有上開2、3項不動產之抵押權設定，其抵押債權不存在」。嗣於104年8月6日言詞辯論程序中具狀變更訴之聲明為：「㈠被告周秀英應給付原告218,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 %計算之利息。㈡被告周秀英應將系爭萬華房地，於101年8月30日以臺北市建成地政事務所101年萬華字第116610號收件辦理之所有權移轉登記塗銷。㈢被告周秀英應將系爭三重房地，於101年8月29日以新北市三重地政事務所101年重登字第182420號收件辦理之所有權移轉登記塗銷。㈣先位聲明：⒈確認被告周秀英與被告陳慶昌間，就原告所有上開2、3項不動產分別於102年7月18日以臺北市建成地政事務所102年萬華字第084420號收件、102年7月17日以新北市三重地政事務所102年重登字第170920號收件辦理之普通抵押權（以下簡稱「系爭抵押權」）設定，其所擔保之13,500,000元抵押債權不存在。⒉被告陳慶昌應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷；備位聲明：被告周秀英應給付原告10,100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」。核其訴之變更，所主張基礎事實相同，僅就請求確認不存在之標的予以減縮，再追加備位聲明請求損害賠償，分屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，基礎事實仍然同一，被告陳慶昌並於本院言詞辯論時就原告變更上開訴之聲明均表示無意見，而為本案之言詞辯論（見本院卷一第32頁、本院卷二第179頁），揆諸前揭說明，其所為訴之變更，應予准許。至其餘訴之聲明之變更，僅係將訴訟標的明確化而補充事實上之陳述，是依前揭說明，非屬訴之變更、追加，亦應准許。
二、又被告周秀英經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張略以：㈠原告於103年3、4 月間向訴外人國泰人壽保險股份有限公司
（以下簡稱「國泰人壽保險公司」）查詢以原告為要保人或被保險人之保單，得悉如附表四所示之各該保單，遭被告周秀英以偽造原告之簽名，自96年4 月10日起陸續向國泰人壽保險公司借款251,000 元，其中被告利用以原告為要保人之保單質借所得金額計218,000 元（即附表四編號1至5），原告分文未取，並使原告受有日後無法持保險契約向國泰人壽保險公司質借款項或受理賠之損害，爰依民法第184條第1項、第213條第1項之規定，請求被告周秀英賠償保單借款218,000元。
㈡原告於94年6 月16日因繼承分割取得系爭萬華房地之所有權
，又於94年6 月21日因繼承分割取得系爭三重房地之所有權，原告繼承上開房地，與被告周秀英共同居住於系爭萬華房地，生活狀況尚可維持。詎於102年5月間，原告胞兄即訴外人呂涼生收受系爭三重房地之房屋稅單後，發現系爭三重房地所有權遭信託登記，所有權人並非原告，次日由原告姪子即訴外人呂俊儀前往原告住所告知原告上情，適被告周秀英在場，並承認有以偽造文書移轉上開房地所有權之情事，原告要求被告周秀英儘速塗銷所有權移轉登記並返還上開房地之所有權，被告周秀英亦允諾歸還。嗣原告在呂俊儀陪同下至地政機關查詢上開房地之謄本與異動索引表，發現上開房地異動情況甚為頻繁、複雜。豈料，被告周秀英終未配合辦理產權移轉事宜，更於103年2月9日離家出走，迄今杳無音訊，原告遂於103年2月間對被告周秀英提出刑事告訴。原告與被告周秀英間就上開房地並無贈與之意思，亦無所有權移轉之合意，然被告周秀英以偽造印文等手法，將上開房地之所有權移轉登記為被告周秀英所有，顯屬無權處分，被告周秀英於土地登記簿上不實記載，自屬妨害原告對上開房地之所有權權能。爰依據民法第184條第1項、第213條第1項之規定，請求被告周秀英塗銷上開房地之所有權移轉登記。
㈢被告周秀英分別於102年7月17日將系爭三重房地，及於102
年7月18日將系爭萬華房地設定系爭抵押權予被告陳慶昌，以擔保債權總金額13,500,000元。惟上開房地為原告所有，被告周秀英未經原告同意，擅自將上開房地設定系爭抵押權予被告陳慶昌，自屬無權處分，系爭抵押權應為無效。況被告周秀英並無借貸鉅額款項之需求，斷無向被告陳慶昌借貸鉅額款項之可能，難認被告周秀英對被告陳慶昌負有任何金錢債務，加以上開房地價值僅數佰萬元，如何供作仟萬元債務之擔保，顯見被告周秀英與陳慶昌間之金錢借貸與設定系爭抵押權之法律行為，難謂有效，系爭抵押權登記應予塗銷。若認被告陳慶昌辯稱其與被告周秀英間存在消費借貸關係，且系爭抵押權登記係基於善意，應受保護等語有理由，將使原告就上開房地因遭設定系爭抵押權而受有損害，但該損害係由被告周秀英之侵權行為所致，應由被告周秀英承擔該損害並負損害賠償責任。爰先位主張依據民法第87條第1項、第113條之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記；備位主張則依據民法第184條第1項、第213條第1項之規定，請求被告周秀英賠償因系爭抵押權設定所受之損害10,100,000元。
㈣依最高法院103年度台上第393號判決意旨，本件應由被告陳
慶昌就系爭抵押權所擔保之債權存在，負舉證責任。被告周秀英並未投資任何事業，且僅受僱於市場工作，應無被告陳慶昌所稱有鉅額資金需求。再者，被告陳慶昌辯稱共借款被告周秀英11,500,000元，並未舉證以實其說。況被告陳慶昌提出之付款證據，除有同日分2次付款之不合理現象外，且經計算被告陳慶昌主張支付款總額僅10,530,000元。被告陳慶昌後改稱被告周秀英向其設定系爭抵押權之實際貸款金額為11,200,000元，何需預留違約金而設定13,500,000元之普通抵押權，凡此均難認與抵押權之從屬性相符。依被告陳慶昌主張之付款方式，有於借款期限後方由被告周秀英簽發之本票者，有屬利息而非借貸者，經予扣除後，並無法得出11,200,000元之借款等語。
㈤並聲明：
⒈被告周秀英應給付原告218,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告周秀英應將系爭萬華房地，於101年8月30日以臺北市建
成地政事務所101年萬華字第11661號收件辦理之所有權移轉登記塗銷。
⒊被告周秀英應將系爭三重房地，於101年8月29日以新北市三
重地政事務所101年重登字第182420 號收件辦理之所有權移轉登記塗銷。
⒋⑴先位聲明：
①確認被告周秀英與被告陳慶昌間，就原告所有上開2、3項不
動產分別於102年7月18日以臺北市建成地政事務所102年萬華字第084420號收件、102年7月17日以新北市三重地政事務所102年重登字第170920號收件辦理之普通抵押權設定，其所擔保之13,500,000元抵押債權不存在。
②被告陳慶昌應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
⑵備位聲明：被告周秀英應給付原告10,100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告陳慶昌則以：㈠被告陳慶昌與周秀英原不相識，係於102年7月間經房仲業者
而認識，並告知被告周秀英因投資姪子於中國大陸機油工廠，急需資金，且已經以上開房地貸款，尚有不足，需再增資，而被告周秀英從事環南市場大盤雞隻買賣，亦需現金周轉，要求被告陳慶昌貸予款項，經被告陳慶昌與代書調閱上開房地資料並請玉山銀行、東森房屋鑑價後，認尚有殘值空間，乃應允貸予款項。由於被告周秀英所持上開房地原已有抵押貸款予訴外人賴易易、李美葉，被告陳慶昌均如數代償再予增貸，除於102年7月15日分別開立玉山銀行本行支票2紙各1,000,000元予賴易易、李美葉外，另於102年7月18日分別代償賴易易3,540,000元（分2筆由台北富邦銀行埔墘分行存入）；同日代償李美葉3,540,000元（分2筆由玉山銀行光復分行存入），加上小額借貸均開立本票為憑，是被告陳慶昌純係貸款予被告周秀英之善意第三人，並非原告所述有虛偽債權，且被告陳慶昌借款予上開房地登記所有權人即被告周秀英，並設定系爭抵押權，依民法第759條之1規定，應推定合法擁有抵押權利，被告係信任地政機關登記之善意第三人，應受法律保護。
㈡被告周秀英向被告陳慶昌設定系爭抵押權之實際貸款金額為
11,200,000元，有被告周秀英於102年7月16日簽立之借款契約書暨領款收據，並有經公證之借款契約書，足證貸款金額為11,200,000元，設定13,500,000元，而設定金額超過實借金額之額度則屬預留違約金之額度，且被告周秀英開立面額11,200,000元之本票1 紙作為債權憑證，更足證債權非虛。
另依臺灣高等法院93年度上字第854 號民事判決要旨，原告應先就系爭抵押權所擔保債權不存在之事實，負舉證責任等語，資為抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、被告周秀英未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告與被告周秀英為夫妻。原告於94年6 月16日以分割繼承
為登記原因，取得系爭萬華房地之所有權，又原告於94年 6月21日以分割繼承原因，取得系爭三重房地之所有權。嗣被告周秀英分別於101年8月29日以夫妻贈與為登記原因取得系爭三重房地之所有權移轉登記；於101年8月30日以夫妻贈與為登記原因取得系爭萬華房地之所有權移轉登記，此有被告周秀英個人基本資料查詢結果、臺北市中山地政事務所異動索引表、新北市三重市地政事務所異動索引、新北市地籍異動索引、臺北市建成地政事務所異動索引表各1件在卷可證（見本院103年度北調字第9號卷第14至16、19至20、22至23頁、本院卷一第15、40至50、184至189頁）。㈡被告周秀英於102 年2月7日將系爭萬華、三重房地共同設定
最高限額抵押權於賴易易、李美葉，擔保債權總金額14,250,000元，嗣於102年7月18日以清償為登記原因，就系爭萬華、三重房地上之抵押權登記予以塗銷。另被告周秀英分別於102年7月17日將系爭三重房地，及於102年7月18日將系爭萬華房地設定系爭抵押權予被告陳慶昌，擔保債權總金額均為13,500,000元，擔保債權種類及範圍均為102年7月16日之金錢消費借貸，此有土地登記申請書6件在卷可證（見本院卷一第152至183頁、本院卷二第31至41、75至83頁）。
㈢被告陳慶昌於102年7月15日開立支票2紙，面額均為1,000,0
00元，分別支付李美葉、賴易易，上開支票2紙已經李美葉、賴易易兌領。被告陳慶昌於102年7月18日分別匯款1,770,000元、1,770,000元至賴易易於臺北富邦商業銀行股份有限公司（以下簡稱「臺北富邦銀行」）帳戶（帳號：6401XXXX9674，帳號詳卷），以及匯款1,770,000元、1,770,000元至李美葉於玉山銀行商業銀行股份有限公司（以下簡稱「玉山銀行」）帳戶（帳號：0598 XXXXX3935，帳號詳卷），此有上開支票2紙、臺北富邦銀行存摺類存款存入存根2件、玉山銀行存款憑條2件在卷可證（見本院卷一第26至28頁）。
五、本件之爭點及本院得心證之理由：原告主張被告周秀英擅將原告保單辦理質借，並將原告所有之上開房地辦理所有權移轉登記，且設定系爭抵押權予被告陳慶昌，均屬無效，被告陳慶昌與周秀英間並無存在消費借貸之債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告陳慶昌應將系爭抵押權登記塗銷，或被告周秀英應賠償因系爭抵押權設定所受之損害等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之處厥為：㈠原告依據民法第184條第1項、第213條第1項之規定，請求被告周秀英賠償保單借款218,000元，有無理由？㈡原告依據民法第184條第1項、第213條第1項之規定，請求塗銷原告與被告周秀英間就系爭萬華房地於101年8月30日辦理之所有權移轉登記；以及請求塗銷原告與被告周秀英間就系爭三重房地於101年8月29日辦理之所有權移轉登記，有無理由？㈢先位聲明部分：⒈被告周秀英與陳慶昌間是否存在系爭抵押權所擔保之債權？原告求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？⒉被告周秀英與陳慶昌間有關系爭抵押權設定，是否出於通謀虛偽意思表示而無效？原告主張依據民法第87條第1項、第113條之規定，請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？備位聲明部分：原告主張依據民法第184條第1項、第213條第1項之規定，就系爭萬華房地及三重房地遭設定系爭抵押權部分，請求被告周秀英賠償10,100,000元，有無理由？茲分述如下：
㈠原告依據民法第184條第1項、第213條第1項之規定，請求被
告周秀英賠償保單借款218,000元，有無理由？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第184條第1項前段、第213條第1項分別定有明文。經查，原告主張被告周秀英偽造原告之簽名，以原告為要保之保單（保單編號：0000000000）向國泰人壽保險公司辦理借款計218,000元（即附表四編號1至5）之事實，業據其提出保單借款借據2件及保單借款約定書3紙為證（見本院103年度北調字第9號卷第28至29頁、第30至32頁）。雖被告周秀英於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀答辯以供本院參酌。惟原告主張被告周秀英偽造原告簽名辦理保單質借之時間，係自96年4月10日起至101年3月15日止，距今已有多年，原告亦不否認被告周秀英另有以自己為要保人，以原告為被保險人辦理保單質借之情形，而原告對於被告周秀英以偽造原告簽名方式將原告保單質借款項，或借款均由被告周秀英自行取走等節，均未具體舉證以實其說，則原告就被告周秀英涉有此部分之侵權行為，致原告受有保單借款損害等情，舉證容有不足。故原告依據民法第184條第1項、第213條第1項規定，請求被告周秀英賠償保單借款218,000元及法定遲延利息，尚非有據。
㈡原告依據民法第184條第1項、第213條第1項之規定，請求塗
銷原告與被告周秀英間就系爭萬華房地於101年8月30日辦理之所有權移轉登記；及請求塗銷原告與被告周秀英間就系爭三重房地於101年8月29日辦理之所有權移轉登記，有無理由？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第184條第1項前段、第213條第1項分別定有明文。經查，原告主張上開房地原為其所有，嗣以夫妻贈與為原因，移轉登記至被告周秀英名下等情，業據其提出上開房地之土地登記謄本2件、建物登記謄本3件、異動索引3件、臺灣臺北地方法院檢察署103年3月11日北檢治巨103立4301字第16056號通知1件、臺北市政府警察局萬華分局證人通知書1件為證，並經本院依職權分別向臺北市建成地政事務所調取系爭萬華房地自101年8月至102年7月間歷次土地、建物登記申請資料，以及向新北市三重地政事務所調取系爭三重房地自101年8月至102年7月間歷次土地、建物登記申請資料，核閱在案。惟原告主張其就上開房地並無贈與被告周秀英之意思，兩人亦無所有權移轉之合意，但被告周秀英竟以偽造文書行為，將上開房地以夫妻贈與為原因，移轉登記至被告周秀英名下乙節，雖被告周秀英於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀答辯以供本院參酌。但原告就此部分，亦未提出具體證據證明原告並無贈與之意思表示，或被告周秀英涉有偽造文書之行為。而本院訊問被告陳慶昌有關原告對於上開房地遭抵押借款一事之反應時，被告陳慶昌陳稱：「在周秀英第一期利息沒有還的時候，因為我也有壓力，因為我的錢是從玉山銀行貸款出來，大約是在102年11、12月左右，我有去找周秀英，剛好原告在家，我就告訴他這個過程」、「他也沒有說他太太偽造文書的事情，他也沒有說房屋是他的，被告周秀英之前都有借過錢，之前有辦過兩次貸款都有辦理抵押權設定還有信託設定，為什麼前面兩個貸款的人都沒有事，現在要查封了的時候，才說偽造文書，原告有說要找周秀英出來解決這件事情，但我等了5個多月了，剛開始還有電話聯絡，聯絡好幾個月，之後就沒有音訊了」等語（見本院卷一第13頁背面至14頁）。則如原告係遭被告周秀英以偽造文書方式，而以夫妻贈與為原因辦理所有權移轉登記，再將上開房地設定抵押權向第三人借款，衡情原告應在被告周秀英第一次向第三人借款時，即發現上開房地遭移轉之情事，或於被告陳慶昌告知原告未還款時，立即向被告陳慶昌表明上開房地係遭被告周秀英以偽造文書方式移轉並設定抵押權之事，以解免還款責任，惟原告並未如此，實有異於常情。故原告主張被告周秀英以偽造文書行為，將上開房地以夫妻贈與為原因，移轉登記至被告周秀英名下乙節，而侵害原告對於上開房地之所有權等節，尚非可採。原告依據侵權行為法律關係請求被告周秀英塗銷新北市三重地政事務所就系爭三重房地於101年8月29日所為之前揭所有權移轉登記，及臺北市建成地政事務所就系爭萬華房地於101年8月30日所為之前揭所有權移轉登記，以回復原告所受損害發生前之原狀，即無不合，亦非有理。
㈢先位聲明部分：
⒈被告周秀英與陳慶昌間是否存在系爭抵押權所擔保之債權？
原告求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。經查，原告主張被告周秀英與陳慶昌就並未存在系爭抵押權所擔保之債權，而系爭抵押權所擔保之債權如存在，將導致其為所有權人之法律上地位，有不安狀態存在，且該不安之狀態，得以確認判決將之除去，故原告請求確認被告周秀英與陳慶昌間就系爭抵押權所擔保之債權並不存在，顯然具有確認利益。
⑵次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院著有42年台上字第170 號判例意旨可資參照。
又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，此亦有最高法院19年上字第2345號判例意旨可參。本件原告否認被告周秀英與陳慶昌間有13,500,000元之債權存在，依舉證責任分配原則，如被告陳慶昌抗辯對被告周秀英有系爭抵押權登記所擔保之13,500,000元債權存在，自應由被告陳慶昌就系爭抵押權所擔保之債權存在之有利於己事實，先負舉證責任。
⑶經查，被告陳慶昌抗辯其已借款11,200,000元予被告周秀英
，並以部分代償被告周秀英對賴易易、李美葉之借款債務，因此設定系爭抵押權作為擔保乙節，業據其提出支票2紙、存摺類存款存入存根2件、存款憑條2件、本票4紙、經公證之借款契約書1件、借款契約書暨領款收據1件及本票1紙等為證（見本院卷一第26至30頁、本院卷二第115至117頁）。
而被告周秀英曾於102年2月7日將上開房地共同設定最高限額抵押權於賴易易、李美葉，擔保債權總金額14,250,000元，嗣於102年7月18日以清償為登記原因，就上開房地之抵押權登記予以塗銷，以及被告陳慶昌於102年7月15日開立面額均為1,000,000元之支票2紙分別支付李美葉、賴易易，上開支票2紙均經兌領，被告陳慶昌再於102年7月18日各將3,540,000元分別匯款至李美葉、賴易易之銀行帳戶等情，為兩造所不爭執。參諸借款契約書約明：「乙方（即被告周秀英）向甲方（即被告陳慶昌）借款訂立此約，條件如下：1、借款金額：新臺幣1,120萬元正，借款期限102年07月16日至102年10日15日。2、辦理流程：乙方以新北市○○區○○○段○○○○號土地，持分3/10，及其上491建號，持分1/2及492建號，持分全部，上揭建物門牌：新北市○○區○○路○段0號（三樓及四樓）。另乙方並同時以臺北市○○區○○段○○段000地號土地，持分全部，及其上86建號，持分全部（含增建物），辦理陳麗花信託返還周秀英以終止信託關係、設定抵押權及預告登記陳慶昌，並塗銷本案賴易易及李美葉之抵押權登記。立約時乙方完成產權過戶所需之書件用印及將身份證明影本、借據、本票交由甲方保管（含權狀正本），全數清償後始返還乙方，甲方並配合辦理塗銷抵押權及預告登記」等語，及借款契約書暨領款收據亦記載：「借款金額：新臺幣1120萬元正（設定1350萬元）（2件）；辦理方式：設定、限制登記、代償前胎借款、塗銷前胎設定、前胎信託返還；借款期間：102/7/16至102/10/15（共3個月）；本房產所有權人全權授權周秀英處理本案房產抵押借款所有登記及領款事宜。授權人：周秀英。被授權人：周秀英」等語（見本院卷二第115至116頁）。證人李美葉於本院言詞辯論程序中亦證稱：「我都是請代書辦理，我記得周秀英沒有幾個月就還我錢了，周秀英本人到萬華地政事務所拿現金給我，現金一次還清，我們每一個人拿回本金425萬元，我忘記是現金還是銀行本票，因為他是一次還清，我們就當場在地政事務所塗銷抵押權登記，信託登記也是一起塗銷，我都是委託代書辦理」、「因為我不是在做這個的，我想說錢還了就算了」、「資金流向我們都不清楚了，我們只是想說錢拿回來就好了。我覺得這件事情很單純，沒有在記這個事情，我不記得有沒有拿這兩張票，要去查銀行才知道」、「（問：你是否知道你的帳戶於同一天曾經有100多萬的存款存入？）這個我知道」、「我確定周秀英有全部還清款項」、「（問：這個清償證明是否你與賴易易自己出具的？）是」等語（見本院104年6月15日言詞辯論筆錄）。且本院依職權分別向臺北市建成地政事務所調取系爭萬華房地之萬華字第8616號土地登記申請書以及向三重地政事務所調取系爭三重房地之重簡字第111070號土地登記申請書，其塗銷抵押權登記所附繳之債務清償證明均記載：「查周秀英前向本人借款提供不動產為抵押品經本人設定抵押權在案，茲以所借款項業已償還，原設定之抵押權應請塗銷特給此證」等語（見本院卷一第178至179頁、本院卷二第77頁），復觀諸賴易易於臺北富邦銀行帳戶（帳號：6401XXXX96 74，帳號詳卷）之交易明細表記載：「0000000、存現、清償周秀英、＄1,770,000.00、埔墘；0000000、存現、代償周美英、＄1,770,
000.00、埔墘」等語，以及李美葉於玉山商業銀行股份有限公司帳戶（帳號：0598XXXXX3935，帳號詳卷）之交易明細表記載：「0000000、1078、轉帳、臺幣、（存入金額）0000000.00；0000000、轉帳、臺幣、（存入金額）0000000.00」等語（見本院卷二第149、153頁），此有本院函調上開交易明細表核閱屬實。足見被告陳慶昌抗辯被告周秀英已向被告陳慶昌借得11,200,000元，並以該借款部分供代償被告周秀英對賴易易、李美葉之借款債務，因而設定系爭抵押權作為擔保等語，非無所據。是被告周秀英與陳慶昌間存在系爭抵押權所擔保之債權，應可認定。
⑷原告固主張系爭抵押權設定擔保之債權總金額為13,500,000
元，惟被告周秀英實際上僅向被告陳慶昌借款11,200,000元，系爭抵押權設定時並無同額之債權存在，已難認與抵押權之從屬性相符云云。然被告陳慶昌於本院言詞辯論程序中陳稱「周秀英13,500,000元尚未借滿」、「但是這50萬元是包括在1350萬元的借款內，不是另外借的，他借錢的時候，我們本來就有預留一些空間讓他借款」、「設定金額超過實借金額之額度，則為預留違約金之額度」等語（見本院卷一第33頁反面）。且借款契約書亦約定：「3、但若乙方（即被告周秀英）屆期未能全數清償，即需於102年10月16日給付第一期違約金新台幣280,000元正予甲方（即被告陳慶昌），之後按月給付違約金直至清償日止」等語，另借款契約書暨領款收據亦記載：「若屆期未全數清償借款時，借款人同意每月以未還之本金加計25%作為違約金」等語（見本院卷二第115至116頁）。可見系爭抵押權設定時，被告陳慶昌與周秀英間確有11,200,000元之債權債務關係存在，且有以高於實際借款金額設定抵押權之約定。再者，被告陳慶昌與周秀英實際借款金額11,200,000元，與系爭抵押權設定擔保金額13,500,000元，雖相差2,300,000元，被告陳慶昌與周秀英就本件借款雖無利息與遲延利息之約定，但仍有違約金「每逾一日每萬元以新臺幣30元計算違約金」之約定，此有上開房地之土地登記謄本2件及建物登記謄本3件可證（見本院103年度北調字第9號卷第12至13、17至18、21頁），則以此中差距作為違約金之擔保，亦非無據。況不動產交易實務上以略高於實際借款金額設定抵押權者，亦屬常見，則系爭抵押權擔保金額之設定，並非迥異於常情。故原告主張系爭抵押權設定時因無同額擔保之債權存在，違反抵押權之從屬性云云，尚非可採。
⒉被告周秀英與陳慶昌間有關系爭抵押權設定，是否出於通謀
虛偽意思表示而無效？原告主張依據民法第87條第1 項、第113條之規定，請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1 項本文定有明文，其中所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方互相故意為不符真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院50年台上字第421號、62年台上字第316號判例意旨參照）。又，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上第29號判例、99年度台上字第915 號判決參照意旨參照）。查原告主張被告周秀英與陳慶昌間有關系爭抵押權設定係出於通謀虛偽意思表示，理由無非以被告周秀英無借貸鉅額款項之需求，加以上開房地之價值僅數佰萬元，如何供作仟萬元債務之擔保？顯見被告周秀英與陳慶昌間消費借貸與設定系爭抵押權之行為均與常理有違等語，惟被告周秀英確有向被告陳慶昌借款 11,200,000元，已如前述，足見被告周秀英與陳慶昌間消費借貸與設定系爭抵押權之行為並無不合理之處。原告空言臆測兩人係出於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，尚非可採。
⑵另原告固主張被告周秀英未經原告同意，擅將上開房地設定
系爭抵押權予被告陳慶昌，自屬無權處分，系爭抵押權應為無效云云。惟原告主張被告周秀英以偽造文書行為，將上開房地以夫妻贈與為原因，移轉登記至被告周秀英名下乙節，而侵害原告對於上開房地之所有權等節，並非可採，業如前述。則上開房地依據土地登記外觀，已係被告周秀英所有，被告周秀英因向被告陳慶昌借款，而以名下上開房地設定抵押權作為擔保，自屬所有權人對於不動產之使用、收益、處分權能之行使，並非無權處分。且被告陳慶昌因善意信賴不動產公示外觀，認定被告周秀英為上開房地所有權人，而借款予被告周秀英，並設定系爭抵押權作為借款債權之擔保，核與通常不動產利用情形相符，系爭抵押權自應受到保護。故原告依據民法第87條第1項、第113條之規定，請求塗銷系爭抵押權登記，實無所據。
備位聲明部分：就系爭萬華房地及三重房地部分，原告主張
依據民法第184條第1項、第213條第1項之規定，請求被告周秀英賠償10,100,000元，有無理由？原告主張因被告周秀英之侵權行為，致原告所有上開房地遭設定系爭抵押權而受有價值減損之損受之事實，雖提出上開房地之土地登記謄本2件、建物登記謄本3件為證。惟原告主張被告周秀英以偽造文書行為，將上開房地以夫妻贈與為原因，移轉登記至被告周秀英名下乙節，而侵害原告對於上開房地之所有權等節，既非可採，已如前述，則被告周秀英以自己名下之不動產設定抵押權向被告陳慶昌借款，本即為所有權人對於不動產使用、收益、處分權能之行使，原告無從受有損害。從而，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告周秀英賠償10,100,000元及法定遲延利息，亦非有理。
五、綜上所述，原告依據侵權行為法律關係主張被告周秀英偽造原告之簽名，向保險公司辦理保單借款218,000元；及利用偽造文書方式，以夫妻贈與為由，將上開房地移轉所有權登記至被告周秀英名下，侵害原告對於上開房地之所有權，致原告受有損害；及請求確認被告周秀英與陳慶昌間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記；及請求被告周秀英依據侵權行為之法律關係就系爭抵押權之設定負損害賠償責任，均非有理。從而，原告聲明請求：㈠被告周秀英應給付原告218,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告周秀英應將系爭萬華房地，於101年8月30日以臺北市建成地政事務所101年萬華字第11661號收件辦理之所有權移轉登記塗銷；㈢被告周秀英應將系爭三重房地，於101年8月29日以新北市三重地政事務所101年重登字第182420號收件辦理之所有權移轉登記塗銷；㈣⑴先位聲明：①確認被告周秀英與被告陳慶昌間，就原告所有上開2、3項不動產分別於102年7月18日以臺北市建成地政事務所102年萬華字第084420號收件、102年7月17日以新北市三重地政事務所102年重登字第170920號收件辦理之普通抵押權設定，其所擔保之13,500,000元抵押債權不存在；②被告陳慶昌應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷；⑵備位聲明：被告周秀英應給付原告10,100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
民事第一庭 法 官 郭顏毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 劉庭君附表一：
┌─┬────────────┬──┬──┬───────┬──────────┬───┐│土│土地坐落 │地號│地目│土地面積 │權利範圍（應有部分）│備註 ││地│ │ │ │（平方公尺） │ │ ││ ├────┬───┬───┼──┼──┼───────┼──────────┼───┤│ │鄉鎮市區○段 ○○段 │394 │建 │38 │全部 │ ││ ├────┼───┼───┤ │ │ │ │ ││ │臺北市 ○○○段│一小段│ │ │ │ │ ││ │萬華區 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼───┴──┴──┼───┬───┼──────────┼───┤│建│建號 │建物門│建地坐落 │建物用│總樓層│建物面積 │ ││物│ │牌 │ │途建材│數 │ │ ││ ├────┼───┼───┬──┬──┼───┼───┼────┬─────┼───┤│ │86 │臺北市○段 ○○段│地號│磚造 │2層 │層次 │附屬建物 │權利範││ │ │萬華區│ │ │ │ │ ├────┼─────┤圍 ││ │ │桂林路│ │ │ │ │ │面積 │面積 │ ││ │ │242巷 ├───┼──┼──┤ │ ├────┼─────┼───┤│ │ │44弄13│華江段│一小│394 │ │ │第1、2層│無 │全部 ││ │ │號 │ │段 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ├────┼─────┤ ││ │ │ │ │ │ │ │ │52.89㎡ │無 │ │└─┴────┴───┴───┴──┴──┴───┴───┴────┴─────┴───┘附表二：
┌─┬──────────┬──┬──┬─────────┬──────────┬───┐│土│土地坐落 │地號│地目│土地面積（平方公尺│權利範圍（應有部分）│備註 ││地│ │ │ │） │ │ ││ ├────┬─────┼──┼──┼─────────┼──────────┼───┤│ │鄉鎮市區○段 │336 │建 │50 │3/10 │ ││ ├────┼─────┤ │ │ │ │ ││ │新北市 ○○○○段 │ │ │ │ │ ││ │三重區 │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───┬─┴──┴──┼─────┬───┼──────────┼───┤│建│建號 │建物門│建地坐落 │建物用途建│總樓層│建物面積 │ ││物│ │牌 │ │材 │數 │ │ ││ ├────┼───┼────┬──┼─────┼───┼────┬─────┼───┤│ │491 │新北市│段 │地號│鋼筋混凝土│5層 │層次 │附屬建物 │權利範││ │ │三重區│ │ │造 │ ├────┼─────┤圍 ││ │ │自強路│ │ │ │ │面積 │面積 │ ││ │ │1段7號├────┼──┤ │ ├────┼─────┼───┤│ │ │3樓 │正義北段│336 │ │ │第3層 │陽台 │1/2 ││ │ │ │ │ │ │ ├────┼─────┤ ││ │ │ │ │ │ │ │29㎡ │3㎡ │ │└─┴────┴───┴────┴──┴─────┴───┴────┴─────┴───┘附表三：
┌─┬──────────┬──┬──┬─────────┬──────────┬───┐│土│土地坐落 │地號│地目│土地面積（平方公尺│權利範圍（應有部分）│備註 ││地│ │ │ │） │ │ ││ ├────┬─────┼──┼──┼─────────┼──────────┼───┤│ │鄉鎮市區○段 │336 │建 │50 │3/10 │ ││ ├────┼─────┤ │ │ │ │ ││ │新北市 ○○○○段 │ │ │ │ │ ││ │三重區 │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───┬─┴──┴──┼─────┬───┼──────────┼───┤│建│建號 │建物門│建地坐落 │建物用途建│總樓層│建物面積 │ ││物│ │牌 │ │材 │數 │ │ ││ ├────┼───┼────┬──┼─────┼───┼────┬─────┼───┤│ │492 │新北市│段 │地號│鋼筋混凝土│5層 │層次 │附屬建物 │權利範││ │ │三重區│ │ │造 │ ├────┼─────┤圍 ││ │ │自強路│ │ │ │ │面積 │面積 │ ││ │ │1段7號├────┼──┤ │ ├────┼─────┼───┤│ │ │4樓 │正義北段│336 │ │ │第4層 │陽台 │全部 ││ │ │ │ │ │ │ ├────┼─────┤ ││ │ │ │ │ │ │ │29㎡ │3㎡ │ │└─┴────┴───┴────┴──┴─────┴───┴────┴─────┴───┘附表四：
┌──┬─────┬───┬────┬──────┬─────┐│編號│ 保單編號 │要保人│被保險人│ 借款期間 │ 借款金額 ││ │ │ │ │ │（新臺幣）│├──┼─────┼───┼────┼──────┼─────┤│001 │0000000000│呂涼和│呂涼和 │96年4月10日 │100,000元 │├──┼─────┼───┼────┼──────┼─────┤│002 │0000000000│呂涼和│呂涼和 │96年5月11日 │50,000元 │├──┼─────┼───┼────┼──────┼─────┤│003 │0000000000│呂涼和│呂涼和 │98年11月12日│13,000元 │├──┼─────┼───┼────┼──────┼─────┤│004 │0000000000│呂涼和│呂涼和 │100年2月24日│27,000元 │├──┼─────┼───┼────┼──────┼─────┤│005 │0000000000│呂涼和│呂涼和 │101年3月15日│28,000元 │├──┼─────┼───┼────┼──────┼─────┤│006 │0000000000│周秀英│呂涼和 │98年11月12日│7,000元 │├──┼─────┼───┼────┼──────┼─────┤│007 │0000000000│周秀英│呂涼和 │101年3月15日│7,000元 │├──┼─────┼───┼────┼──────┼─────┤│008 │0000000000│周秀英│呂涼和 │102年12月9日│6,000元 │├──┼─────┼───┼────┼──────┼─────┤│009 │0000000000│周秀英│呂涼和 │100年2月24日│13,000元 │└──┴─────┴───┴────┴──────┴─────┘