臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第1225號原 告 祭祀公業周明珠法定代理人 周重安
周榮福周承俊訴訟代理人 陳在源律師
張梅音律師被 告 鄭松雄訴訟代理人 范值誠律師複 代理人 劉繼蔚律師被 告 周科文
鄭文雄上三人共同訴訟代理人 劉文崇律師被 告 沈祺舜
沈祺發沈祺鈞沈祺雄周承俊胡家樂上 一 人訴訟代理人 林亦書律師上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，本院於民國105年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告先位之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、被告鄭松雄對臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地所設定權利範圍六十六點五九平方公尺之地上權，其存續期間定為至本判決確定之日起壹年。
三、被告胡家樂應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號，如附圖二編號A所示占用面積二點六五平方公尺之地上物拆除後，將所占用土地返還原告。
四、原告其餘備位之訴駁回。
五、訴訟費用由被告鄭松雄負擔千分之六，由被告胡家樂負擔千分之九十五，餘由原告負擔。
六、本判決主文第三項，於原告以新臺幣肆拾壹萬壹仟柒佰元為被告胡家樂供擔保後得假執行；但被告胡家樂如以新臺幣壹佰貳拾叁萬肆仟玖佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘備位訴訟之假執行聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、被告沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告所列法定代理人周重安、周承俊、周榮福是否有合法代理原告之權限？㈠按祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為
「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（參見最高法院97年度第2次民事庭會議決議意旨）。經查，原告祭祀公業周明珠迄今尚未登記為法人，其前前任管理人周晉忠於民國84年6月17日死亡後，其派下員迄至92年間始推舉訴外人周廷芳、周秋溪、周買3人為管理人，並經臺北市中正區公所於92年7月16日備查在案；復於98年5月5日向臺北市中正區公所報備經其推舉出之新任管理人即周承俊、周榮福、周重安3人，並經該公所同意備查在案，迄今未另行推舉其他管理人等情，有臺北市中正區公所98年5月12日備查函、原告祭祀公業周明珠規約，及本院依職權函詢所得臺北市中正區公所104年12月10日北市正文字第10433241900號函及所附原告歷年登記案卷、臺北市政府民政局105年5月2日北市民宗字第10530616900號函及所附臺北市中正區公所98年5月13日北市正民字第09831066800號函、臺北市中正區公所105年5月3日北市正文字第1053106600號函及所附臺北市中正區公所92年7月16日北市正民字第09231525600號函、臺北市中正區公所86年10月20日北市正民字第8641572800號函、臺北市中正區公所105年7月12日北市正文字第10531715700號函及所附98年5月5日報備原告新任管理員相關資料等附卷可參（見本院卷㈠第43頁、第94頁，卷㈡第54至87頁、第219至224頁、第300至319頁），揆諸前揭說明，本件列周重安、周承俊、周榮福3人為原告祭祀公業周明珠之法定代理人，尚無不合。被告鄭松雄、周科文、鄭文雄雖抗辯：前開區公所之備查僅屬觀念通知，尚不生任何法律效力，亦未見原告提出派下員大會會議紀錄、簽到簿及同意書等件俾明周重安、周承俊、周榮福為原告推舉之管理人云云，然未能就此提出相當反證推翻本院前開認定，所辯要難憑採。
㈡至原告雖稱：其與被告周科文間另案請求撤銷所有權移轉登
記等事件即臺灣高等法院98年度上易字第1142號確定判決（下稱系爭另案判決），業已認定周重安、周承俊、周榮福係經合法選任為其管理人而有合法代理權限乙節，於本件自應有爭點效之適用云云。然按學說上所謂「爭點效」，係指法院於確定判決理由中就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形
外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。亦即，基於自己責任原理及權利失效原則，判決理由中判斷會產生爭點效（即爭點效之客觀範圍）仍需具備：⑴該判決理由中之判斷，必須為該訴訟之主要爭點，亦即足以影響判決結論之判斷；⑵必須限於當事人已在前訴進行充分攻防之爭點，始會發生爭點效；⑶法院必須就當事人擇定之爭點進行實質之審理判斷；⑷前訴所涉及者並非僅為訟爭利益極微而與後訴之訟爭利益顯不相當之紛爭等要件。故「爭點效」之適用，必須前後兩訴之訴訟當事人同一，始有適用。查，原告前所提起另案請求撤銷所有權移轉登記等事件固列被告鄭松雄、周科文為被告，惟觀雙方於該案一審審理時，尚未就原告管理人有無法定代理權限之爭點有何爭執，迄一審判決被告鄭松雄、周科文敗訴，經周科文不服提起上訴，原告與周科文方於二審審理中就該爭點為攻擊防禦，並經二審判決駁回周科文之上訴在案，業經本院依職權調閱該案全卷（包含本院98年度訴字第1039號、臺灣高等法院98年度上易字第1142號卷）核閱無訛。由是可知本件被告鄭文雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂均非該另案當事人，至被告鄭松雄亦未曾於另案就此爭點為實質攻防，自無另案爭點效效力及於前開被告可言。故本件難謂有原告所稱爭點效之適用，然仍無礙於本院就周重安、周承俊、周榮福係原告管理人而具合法代理權限之認定，併此敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號裁定要旨參照）。本件原告起訴時，原列鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂、周科文為被告，依民法第767條、第184條第1項前段、第179條規定，聲明請求：㈠確認被告鄭松雄對於坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地（下稱系爭土地）所設定權利範圍66.59平方公尺之地上權（下稱系爭地上權）不存在；被告鄭松雄就系爭土地所設定系爭地上權，以訴外人鄭坤圡名義申請收件字號民國45年4月15日古亭字第864號，以被告鄭松雄名義申請收件字號97年中正一字第067010號、97年中正一字第085680號之地上權繼承登記，及以被告鄭松雄名義申請收件字號100年8月8日中正一字第52580號之地上權登記，應予塗銷；㈡被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂應將坐落系爭土地上門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號，如附圖一（即起訴狀所附如本院卷㈠第9頁地籍圖謄本）編號A所示占用面積2.93平方公尺（以實測為準）之地上物拆除後，返還所占用土地與原告；㈢被告周科文應將位於系爭土地上門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號，如附圖一編號B所示占用面積26.32平方公尺（以實測為準）之地上物拆除後，返還所占用土地與原告；並應給付原告新臺幣（下同）1,263,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按月給付原告21,056元。嗣迭經訴之變更追加，先於104年8月24日追加鄭文雄、原麗芬為被告，復於104年11月25日當庭撤回對原麗芬之訴（見本院卷㈠第214至218頁、卷㈡第34頁反面），另追加以民法第833條之1規定為其請求權基礎，末於105年4月20日具狀變更聲明為：㈠先位聲明：⒈確認被告鄭松雄對系爭土地所設定系爭地上權不存在；被告鄭松雄就系爭土地所設定權利範圍66點59平方公尺，以鄭坤圡名義申請收件字號民國45年4月15日古亭字第864號之地上權設定登記及以被告鄭松雄名義申請收件字號民國100年8月8日中正一字第52580號之地上權登記，應予塗銷。⒉被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂應將坐落系爭土地上門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號，如附圖二（即臺北市古亭地政事務所104年5月28日複丈成果圖）編號A所示占用面積
2.65平方公尺之地上物（下稱系爭門牌86號地上物）拆除後，將該土地返還原告。⒊被告鄭松雄、周科文、鄭文雄應將坐落系爭土地上門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號，如附圖二編號B所示占用面積25.17平方公尺之地上物（下稱系爭門牌92號地上物）拆除後，將該土地返還原告；並應給付原告1,263,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按月給付原告21,056元。⒋原告就第2、3項請求願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告鄭松雄對系爭土地所設定之系爭地上權應予終止。⒉被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂應將系爭門牌86號地上物拆除後，將該土地返還原告。⒊被告鄭松雄、周科文、鄭文雄應將系爭門牌92號地上物拆除後，將該土地返還原告；並自第1項系爭地上權終止之日起至拆屋還地之日止，按月給付原告21,056元。⒋原告就第2、3項請求願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈡第174至175頁、第182頁正反面、第256頁反面至第257頁，卷㈢第16頁正反面）；被告鄭松雄、周科文、鄭文雄雖不同意原告所為訴之追加，惟觀原告所為，核屬擴張應受判決事項之聲明，且與起訴所憑事實相同，主要爭點均係探究被告是否無權占有系爭土地，二者具有社會生活上之共同關連性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被告鄭松雄之父鄭坤圡前於45年間以建築改良物為目的，就
伊所有系爭土地向地政機關申請登記取得系爭地上權，嗣鄭坤圡於79年1月3日死亡，其所遺系爭地上權及坐落該地上由其與被告沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂共有的系爭門牌86號地上物應有部分3分之1，均由被告鄭松雄繼承取得。惟伊第一任管理人即訴外人周流水既早於日治時期大正15年（即西元1926年、民國15年）7月24日死亡，迄至民國71年間方再選任訴外人周晉忠為管理人，顯見系爭地上權登記時，伊並無管理人存在，絕無可能與鄭坤圡就該地上權之設定達成合意；縱令雙方間有設定系爭地上權之合意，因系爭地上權在系爭土地上設定權利範圍之所在位置不明，無從確認其具體權利範圍為何，其設定亦屬無效，是系爭地上權自始即不存在。況系爭地上權設定之原因係以建築改良物為目的，而系爭門牌86號地上物因曾遭拆除，現僅餘面積2.65平方公尺，且業經臺北市古亭地政事務所於104年10月23日以中正一字第062940號辦竣滅失登記在案，無法作為建築改良物使用，已喪失設定地上權之目的。從而，伊先位自得請求確認被告鄭松雄對於系爭土地所設定之系爭地上權不存在，並塗銷鄭坤圡以其名義申請收件字號為45年4月15日古亭字第864號、被告鄭松雄以自己名義申請收件字號為100年8月8日中正一字第52580號之地上權登記；又系爭門牌86號地上物既已失其占有系爭土地之合法權源，爰依民法第767條第1項前段、中段、第184條第1項前段、第179條規定，請求擇一為有利於伊之審理，命系爭門牌86號地上物共有人即被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂將該地上物拆除後，返還所占用土地。再縱認系爭地上權屬合法成立生效，因已逾20年且失其設定之目的，伊備位亦得依民法第833條之1規定終止系爭地上權，並依民法第767條、第184條第1項前段、第179條規定，請求擇一為有利於伊之審理，命被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂將系爭門牌86號地上物拆除後，返還所占用土地與原告。
㈡另坐落系爭土地上未辦保存登記之系爭門牌92號地上物，亦
屬欠缺正當占有權源。而系爭門牌92號地上物前雖曾由被告鄭松雄出售與被告周科文，惟渠等間賣賣契約業經另案判決無效確定在案，是被告鄭松雄不僅為實際所有權人，現更將該地上物提供鄭坤圡另一子即被告鄭文雄使用；又因未辦理保存登記之建物向以稅籍名義人為所有權人，則仍登記為系爭門牌92號地上物稅籍名義人之被告周科文，即同為該地上物所有權人。堪認被告鄭松雄、周科文為間接占有人，被告鄭文雄為直接占有人，是渠等管領之該地上物無權占有系爭土地，且妨害伊所有權之行使，爰依民法第767條、第184條第1項前段、第179條規定，請求擇一為有利於伊之審理，命渠等將該地上物拆除後，返還所占用土地；並就無權占有系爭土地致伊所受相當於租金之損害，給付自起訴狀繕本送達翌日起回溯5年計算之不當得利或損害賠償共1,208,160元【計算式：26.32平方公尺（按：此為原告起訴時所稱系爭門牌92號地上物占用面積）×96,000元（系爭土地每平方公尺申報地價）×年息10%×5年＝1,263,360元】，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止每月21,056元【計算式：
26.32平方公尺（按：此為起訴時所稱系爭門牌92號地上物占用面積）×96,000元（系爭土地每平方公尺申報地價）×年息10%÷12月＝21,056元】。再縱令系爭地上權自始成立生效，而認系爭門牌92號地上物非無權占有系爭土地，惟承前所述，伊本件乃備位依民法第833條之1規定終止系爭地上權，並依民法第767條、第184條第1項前段、第179條規定，請求擇一為有利於伊之審理，命被告鄭松雄、周科文、鄭文雄將系爭門牌92號地上物拆除後，返還所占用土地；及自系爭地上權終止之日即法院判決確定之日起至拆屋還地之日止，按月給付原告相當租金之不當得利或損害賠償21,056元（計算式同前）等語。並聲明如前揭105年4月20日變更後之聲明。
二、被告答辯：㈠被告鄭松雄、鄭文雄、周科文以：
⒈原告雖將訴外人周重安、周承俊、周榮福列為其法定代理人
，並提出臺北市中正區公所98年5月12日北市正民字第09831066800號函為據，且其與被告周科文、鄭松雄間之系爭另案判決（即臺灣高等法院98年度上易字第1142號請求撤銷所有權移轉登記等事件）業已憑此認定周重安、周承俊、周榮福為原告之管理人；惟該函僅具備查性質，屬觀念通知而不生任何法律效力，主管機關亦無准否之權限，是系爭另案判決遽依上開備查函即認周重安、周承俊、周榮福有代理權，未依職權命原告提出如派下員大會會議紀錄、簽到簿及同意書等，顯然違背法令而有重大違誤，自無判決爭點效之效力，原告本不得援以拘束被告。況系爭另案判決係於99年2月2日言詞辯論終結，迄原告提起本件訴訟時已近5年，期間原告之管理人是否另經選任而有變動，不無疑義。從而，原告若未能就其所列法定代理人周重安、周承俊、周榮福提出相關文件以資證明，即難認渠等有合法代理原告之權限，則原告起訴為不合法，應以裁定駁回之。
⒉關於被告鄭松雄部分：
⑴鄭坤圡前於44年購得系爭1862建號建物持分3分之1，暨依
約分管系爭門牌92號地上物後，於同年間與原告就系爭土地約定由鄭坤圡以建築改良物為目的取得地上權，並按月支付每坪1.5元即每年4,000元之地租與原告作為使用系爭土地之對價後，雙方即於45年6月15日完成系爭地上權登記。原告雖主張系爭地上權設定時，其並無管理人可代為與鄭坤圡達成合意，且該地上權在系爭土地上設定權利範圍之所在位置不明，無從確認其具體權利範圍，故系爭地上權之設定應屬無效云云。然徵諸鄭坤圡自45年登記取得系爭地上權起至68年止，原告之實際管理人暨派下員均以系爭門牌92號地上物所占用土地面積為基準，向鄭坤圡收取系爭地上權之租金對價，並開立收據完訖；自69年起迄今，則先後由鄭坤圡及其繼承人即被告鄭松雄不間斷逐年以提存4,000元之方式支付地上權對價，是鄭坤圡（後由被告鄭松雄繼承）與原告間顯有不定期限之系爭地上權關係存在。復由臺灣省臺北市政府於45年7月18日所核發古亭字第10312號他項權利證明書、臺北市政府民政局於70年10月6日所為北市民三字第14666號公告之系爭土地欄位之記載，均可知系爭地上權之設定係經原告法定代理人或實際管理人協同辦理，方能合法完成登記。再者，因系爭地上權設定時，鄭坤圡所購得系爭門牌92號地上物早已存在，該地上物占地面積核與系爭地上權權利範圍完全相符，佐以原告數十年來均未曾就該地上權設定權利範圍之所在位置予以爭執，足證系爭地上權並無何設定權利範圍所在位置不明、無從確認其具體權利範圍之情形，此由臺北市古亭地政事務所77年3月25日北市古亭地㈡字第4788號函附件即地上權勘測成果表就系爭地上權在系爭土地上之具體權利範圍，以斜線標明特定即明。基上，鄭坤圡於45年間在系爭土地上設定登記之系爭地上權應屬有效存續，被告鄭松雄並因繼承而合法取得該地上權，是被告鄭松雄以系爭1862建號建物應有部分3分之1（暨所分管之系爭門牌92號地上物）占有系爭土地，堪認屬合法占有。況系爭另案判決業已就被告鄭松雄繼承其父鄭坤圡而成為系爭地上權人及系爭門牌92號地上物所有權人等節認定在案，兩造並於該案及其原審（案列本院98年度訴字第1039號）審理過程中為適當完全之辯論，且對爭點極盡攻防後由法院實質審理，即生判決爭點效之效力，原告自應受系爭另案判決之拘束。
⑵又原告另主張尚得依民法第833條之1規定終止系爭地上權
云云。然系爭土地上之系爭門牌92號地上物，迄今仍為被告鄭松雄、鄭文雄占有使用中，則系爭地上權亦無成立目的不存在之情形。至系爭地上權之設定雖已逾20年，然該地上權未定有存續期限，且如前所述，其存續不受影響，成立目的尚存在，法院即不應逕行終止之。是以，原告請求確認被告鄭松雄對於系爭土地所設定之系爭地上權不存在，命被告鄭松雄塗銷該地上權登記，或終止其對於系爭土地所設定之系爭地上權，均非可採；而被告鄭松雄既係本於系爭地上權合法使用系爭土地，則原告請求其拆除系爭門牌86號地上物、系爭門牌92號地上物，返還所占用土地與原告，並給付無權占用系爭土地相當於租金之不當得利，即無理由等語置辯。
⒊關於被告鄭文雄部分：
鄭坤圡既為系爭門牌92號地上物設定系爭地上權，俾作為合法占有系爭土地之權源，復由被告鄭松雄繼承取得該地上物及系爭地上權，則伊基於被告鄭松雄之同意使用系爭門牌92號地上物暨坐落土地，自非無權占有。又房屋不能脫離土地獨立存在，且占有土地者為房屋所有人而非使用人，故縱令系爭門牌92號地上物確係無權占有系爭土地而有不當得利之情形，並致原告受有損害，因伊僅係該建物之使用人，與原告所受損害間無直接因果關係，原告除不得請求伊返還系爭門牌92號地上物所占土地外，亦不得請求伊給付無權占用系爭土地相當於租金之不當得利。復因原告未能舉證證明伊有何故意或過失不法侵害其權利之行為，則其依侵權行為法律關係對伊為請求，仍乏所據等語置辯。
⒋關於被告周科文部分：
被告鄭松雄雖於97年間擬將所有系爭地上權及系爭門牌86號地上物、系爭門牌92號地上物出賣與伊，雙方並曾簽訂「地上權、建物買賣契約書」（下稱系爭買賣契約）為據，然系爭買賣契約業經系爭另案判決認定為自始無效，原告亦應受系爭另案判決所生爭點效之拘束，故上開買賣標的依法均不生移轉被告之效力。此外，本件經法院於104年5月28日勘查時，被告鄭文雄已表示系爭門牌92號地上物現無人居住，其內物品為其所堆放等語，可證伊並未占有使用系爭門牌92號地上物。迺原告逕將伊列為本件被告，顯然欠缺當事人適格，應駁回其對伊所為拆除系爭門牌92號地上物及返還所占用土地，暨給付無權占用系爭土地相當於租金之不當得利之請求等語置辯。
⒌並均聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告胡家樂以：
⒈伊係以信託為原因，於103年5月7日自訴外人林冠君（原
名林純娥）輾轉取得系爭1862建號建物持分6分之1（暨所依約實際分管之系爭門牌86號地上物）。而因林冠君與原告間就該建物所坐落系爭土地有租地建屋之不定期限租賃關係存在，且林冠君及其前手即訴外人張金華自69年起即陸續以開立匯票與原告之管理人周晉忠，或向法院辦理提存之方式支付地租，是伊固未於系爭土地上設定地上權，惟已繼受林冠君與原告間所存續之不定期限租賃契約，得合法使用系爭土地，非無權占有，原告主張伊無權占有系爭土地，請求伊拆除該土地上與被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊共有之系爭門牌86號地上物，返還所占用土地與原告，並給付無權占用系爭土地相當於租金之不當得利，即無理由。
⒉又系爭門牌86號地上物雖經臺北市古亭地政事務所於104
年10月23日以中正一字第062940號案辦竣滅失登記在案，惟觀諸該所105年1月28日北市古地測字第10530129600號函覆內容，臺北市古亭地政事務所係以「實地建物為磚造1加1層與原登記建物構造為木造平房不符」為理由；然系爭門牌86號地上物實際上並未滅失，僅因南昌路拓寬有部分拆除改建，且為安全起見將原木造部分以水泥包覆補強，致其「實地建物」現況為「磚造1加1層」，與9年間登記之構造為「木造」不符，方遭辦理滅失登記。況經本件法院於104年5月28日實地勘查後，業已於筆錄中載明「臺北市○○路○段○○號（即系爭門牌86號地上物）之店面現放置冰箱、小L型櫃台…當場履勘一樓店面旁有一水龍頭（經開啟有水流出）」等情，再參系爭門牌86號地上物之水電費繳費單及有水電、鐵門區隔為獨立空間之現況照片，足認該建物仍有水電及獨立門戶，堪供店面使用。從而，原告主張系爭86號房屋業已滅失，縱有殘存亦無法供作建築改良物使用云云，仍無足取等語置辯。並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢被告周承俊、沈祺發、沈祺舜、沈祺鈞、沈祺雄均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件經本院協助原告及被告鄭松雄、周科文、鄭文雄、胡家樂整理不爭執事項如下（見本院卷㈡第106頁正反面、第258頁）：
㈠原告第一任管理人周流水於日治時期大正15年（即西元1926年、民國15年）7月24日死亡。
㈡系爭土地為原告所有。
㈢被告鄭松雄之父鄭坤圡（歿於79年1月3日）於45年間就系爭
土地向地政機關申請登記地上權（收件字號為臺北市古亭地政事務所45年4月15日古亭字第864號），並於45年6月15日完成系爭地上權（即權利範圍66點59平方公尺之地上權）登記。
㈣被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊及
胡家樂所共有坐落系爭土地上之系爭門牌86號地上物占有使用該土地如附圖二編號A所示、面積2.65平方公尺部分。
㈤系爭門牌86號地上物業經臺北市古亭地政事務所於104年10月23日以中正一字第062940號辦竣滅失登記在案。
㈥坐落系爭土地上之系爭門牌92號地上物稅籍名義人登記為被
告周科文，該地上物占有使用該土地如附圖二編號B所示、面積25.17平方公尺部分。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。本件原告主張被告鄭文雄繼承自鄭坤圡之系爭地上權登記為無效，是被告就系爭86號、92號地上物均無合法占用系爭土地之權源，當應拆除該等地上物後返還所占用土地，並給付相當於租金之不當得利暨損害賠償等節，為被告所否認，足見兩造就該系爭地上權之法律關係是否存在已有所爭執，且系爭門牌86號、92號地上物業已造成原告就系爭土地所有權之行使有受妨害之危險，此不安狀態能以確認判決除去之，是原告提起本件訴訟有確認之利益，堪以認定。
五、得心證之理由：原告主張被告鄭松雄之父鄭坤圡前就系爭土地所為系爭地上權登記，因登記時欠缺其管理人同意且設定範圍不明，應屬無效，其與被告胡家樂復別無其他不定期限土地租賃關係存在，可知系爭門牌86號地上物及系爭門牌92號地上物均欠缺合法占有系爭土地之權源，是伊自得先位請求確認系爭地上權不存在，訴請系爭門牌86號地上物共有人即被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂拆除該地上物後返還所占用土地，併訴請系爭門牌92號地上物之所有人即間接占有人被告鄭松雄、周科文、直接占有人被告鄭文雄拆除該地上物後返還所占用土地，並給付相當於租金之不當得利，又倘認系爭地上權屬合法成立生效，因已逾20年且失設定之目的，伊亦得備位依民法第833條之1終止系爭地上權，進而訴請前開被告分別拆除系爭門牌86號、92號地上物後返還土地，及給付相當於租金之不當得利暨損害賠償等語。被告則否認之，並以前詞置辯。茲就本院協同原告及被告鄭松雄、周科文、鄭文雄、胡家樂協議確認之爭點（見本院卷㈡第105頁反面至第106頁）析述如下：
㈠原告請求確認被告鄭松雄對於系爭土地所設定之系爭地上權
不存在，並塗銷該地上權登記，有無理由？⒈茲先就系爭門牌86號地上物、系爭門牌92號地上物之前身，即系爭1862建號建物之歷史演變過程，認定如下：
⑴經查，坐落重測前「臺北市古亭町五拾壹番地」土地上之
「臺北市○○段○○段○○○○○號」建物（下稱系爭1862建號建物），原為訴外人李水所有，李水於39年3月10日將該1862建號建物持分各3分之1分別出售與訴外人林邱椿、盧必興、沈文勇乙節，有房屋賣渡證書存卷可參（見本院卷㈢第42至43頁）。又該1862建號建物係占地面積約150.65平方公尺之日式木造平房，此徵諸前開房屋賣渡證書上載「房屋標示：一瓦葺木造平家建住家壹棟、建坪『四拾五坪六合五勺一才』」文字即可得證【按：因1「坪」等於10「合」即約3.3㎡，1「合」等於10「勺」即約0.33㎡，1「勺」等於10「才」約0.033㎡，1才約等於0.0033㎡，則此「四拾五坪六合五勺一才」相當45.651坪，約為15
0.65平方公尺（計算式：45×3.3＋6×0.33＋5×0.033＋1×0.0033＝150.6483㎡，百分位數以下四捨五入）】。
⑵林邱椿、盧必興、沈文勇復於購買系爭1862建號建物之同
日即39年3月10日，共同簽訂房屋分管契約證書，有房屋分管契約證書附卷可稽（見本院卷㈡第280至282頁，卷㈢第24至28頁、第44至46頁），此房屋分管契約證書之形式真正亦為原告所不爭執（見本院卷㈢第17頁）。復由該房屋分管契約證書載有：「南側第一間建坪貳拾壹坪七合五勺【按：即21.75坪約為71.78平方公尺（計算式：21.75×3.3＝71.775㎡，百分位數以下四捨五入）】，另附房屋圖面青色彩部分，盧必興分管取得」、「中央建坪參拾坪貳合七勺八才【按：即30.278坪約為99.92平方公尺（計算式：30.278×3.3＝99.9174㎡，百分位數以下四捨五入）】，另附房屋圖面黃色彩部分，沈文勇分管取得」、「北側建坪貳拾七坪一合參勺九才【按：即27.139坪約為
89.56平方公尺（計算式：27.139×3.3＝89.5587㎡，百分位數以下四捨五入）】，另附房屋圖面黃色彩部分，林邱椿分管取得」等旨以觀，足證林邱椿、盧必興、沈文勇乃約定系爭1862建號建物中，面向臺北市○○街○段最左方面積89.56平方公尺由林邱椿分管取得、中間71.78平方公尺由盧必興分管取得、最右方99.92平方公尺由沈文勇分管取得。惟渠等就系爭1862建號建物約定之分管面積合計261.26平方公尺（89.56＋71.78＋99.92＝261.26），明顯遠逾該1862建號建物原始面積。
⑶而林邱椿、盧必興、沈文勇就系爭1862建號建物所約定實
際分管總面積，之所以逾越系爭1862建號建物原始面積，乃因系爭1862建號建物早於39年簽約之數十年前即已興建完成，此稽之卷附他項權利證明書建物附表欄記載「建築日期：10年5月10日」（見本院卷㈡第112頁反面）即可證該1862建號建物於10年間即已存在；惟因先前歷任所有權人曾加以增擴建並多次移轉所有權，令該建物於日治時期之登記面積，與實際面積不符所致，此參諸前開房屋分管契約證書所載「盧必興、沈文勇、林邱椿向原業主李水購得臺北市古亭町五拾壹番地所在瓦葺木造平家建住家壹棟建坪四拾五坪六合五勺一才各持分3分之1為共有權，緣因該房屋營建數十年並其業主權移轉多次，歷來業主屢次將房屋形狀任意改遷，建築坪數隨之更易，以致登記面與家屋台帳面及現地之形狀坪數發生大異，因之無從將該房屋分割手續…」等旨（見本院卷㈡第280頁，卷㈢第24頁、第44頁）亦明。
⑷李水於締結前開39年3月10日房屋買賣契約後，方於39年7
月19日向臺北古亭地政事務所申請就系爭1862建號建物為建築物總登記，在登記簿明載該建物「面積150.91平方公尺（即45.651坪）」、「主要建築材料：木造」、「平房或樓房層數：平房」等文字，並持該39年3月10日之買賣為原因，於同日將該建物應有部分各3分之1辦理移轉登記與林邱椿、盧必興、沈文勇完訖之情，有臺北市○○區○○段建築改良物登記簿附卷可稽（見本院卷㈠第130至131頁）。
⑸又系爭1862建號建物依現行建物謄本所示，固僅以系爭門
牌86號地上物作為相對應之建物門牌（見本院卷㈠第22頁），然被告就此辯稱：系爭1862建號建物實經編列為「門牌號碼臺北市○○○○街0路0段00000000000號」數戶房屋等語。而查：
①系爭1862建號建物共有人盧必興、訴外人劉子珍於44年
間出售系爭門牌92號地上物與鄭坤圡時，皆以「臺北市○○○○路0段00號」地址為渠等個人住居或聯絡處所，此有卷附44年5月4日鄭坤圡與劉子珍間房屋買賣契約書記載「房屋坐落臺北市○○路○段○○號」（見本院卷㈡第120頁）、45年7月15日收件之建築改良物登記簿記載「權利移轉交付人盧必興住所：臺北市○○路○段○○號」（見本院卷㈠第132頁、第170頁）、45年7月18日他項權利證明書記載「建築改良物附註：南昌街2段92號」（見本院卷㈡第112頁反面）為佐；復經本院互核勾稽45年7月18日他項權利證明書、系爭1862建號建物登記謄本（見本院卷㈡第112頁反面、卷㈠第22至23頁）之結果，可知鄭坤圡嗣於45年間，旋為其所購得址設「臺北市○○路○段○○號」房屋（即系爭門牌92號地上物）設定系爭地上權。從而，堪認門牌號碼「臺北市○○路○段○○號」建物於44年間即已存在。
②又觀卷附他項權利證明書（見本院卷㈡第112頁反面）
，可知前開鄭坤圡於45年間「以建築改良物為目的」設定之系爭地上權，其主建物總建坪為「45坪6合5勺1才（150.91平方公尺）」，此占地面積核與前述系爭1862建號建物登記面積完全相符，佐以該證明書分別在共有人姓名及比例欄、權利事項欄、建築改良物情形欄加諸「鄭坤圡、所有權部分比例持分3分之1」、「權利範圍：內28坪」、「附註：南昌街92號」，足見該主建物即係其擁有持分3分之1的系爭1862建號建物，而門牌號碼「南昌街92號」除實為該主建物之一部外，復為鄭坤圡憑以申請登記地上權之標的。再者，系爭門牌86號地上物於103年間經另案訴訟拆除大半前，原總面積約為28.94平方公尺【亦即：另案確定判決命拆除系爭門牌86號地上物所占用臺北市○○區○○段0○段00地號土地面積26.29平方公尺＋系爭門牌86號地上物占用系爭土地面積2.65平方公尺＝28.94平方公尺（見本院卷㈢第7至9頁之另案判決確定證明書暨本院101年度司執字第00000號103年5月28日執行筆錄、第19頁之地籍圖謄本、第30至33頁之本院101年度司執乙字第71664號執行命令暨88年4月16日古亭地政事務所複丈成果圖，及附圖二）】，此顯與系爭1862建號建物總面積150.91平方公尺有極大差距；且系爭門牌92號地上物占用系爭土地如附圖二編號B所示、面積25.17平方公尺，佐以本院現場履勘之結果，門牌號碼「臺北市○○○○路0段00○00號」確實坐落於系爭門牌86號地上物、系爭門牌92號地上物間之同排房屋（見本院卷㈠第191頁），益證系爭1862建號之建物範圍實囊括「門牌號碼臺北市○○○○街0路0段00000000000號」房屋（即包含系爭門牌92號地上物），尚非僅指系爭門牌86號地上物。
③基上脈絡，可知林邱椿、盧必興、沈文勇遷入所購得系
爭1862建號建物中，由渠等依約分管所各自隔成之空間後，系爭1862建號建物曾經編列為「門牌號碼臺北市○○○○街0路0段00000000000號」房屋，且系爭門牌92號地上物、系爭門牌86號地上物之門牌號碼早於44年之前即已存在，尚非如卷附門牌證明書所載迄至49年7月15日始經初編（見本院卷㈠第171至172頁）。是被告所辯：系爭1862建號建物之登記謄本僅以系爭門牌86號地上物之「臺北市○○○○路街0段00號」作為相對應門牌號碼，而漏未將其餘南昌路2段88號、90號及系爭門牌92號地上物等門牌號碼如實載入等語，要非虛誑，應堪採信。
⑹綜諸前述，堪認系爭1862建號建物原所有權人李水於39年
間將該建物持分各3分之1出售與林邱椿、盧必興、沈文勇，且林邱椿、盧必興、沈文勇就該建物約定各自分管取得之範圍後，李水復於同年間，就該建物辦理建築改良物總登記（建物總面積登記為150.91平方公尺），並以買賣為原因辦畢應有部分移轉登記與林邱椿、盧必興、沈文勇；嗣系爭1862建號建物實經編列為門牌號碼臺北市○○○○街0路00號（即系爭門牌86號地上物）、88號、90號、92號（即系爭門牌92號地上物）等4戶地址，惟該建物登記謄本僅載入系爭門牌86號地上物之地址，而未將其餘3戶即南昌路2段88號、90號及系爭門牌92號地上物等門牌號碼一併登載，方導致系爭1862建號建物登記面積150.91平方公尺遠逾系爭門牌86號地上物實際面積之矛盾現象。
⒉系爭1862建號建物嗣後出售、占有系爭土地之情形：
⑴林邱椿取得系爭1862建號建物應有部分3分之1並分管取得系爭門牌86號地上物（即有關被告胡家樂部分）：
①徵諸卷附建築改良物登記簿（見本院卷㈠第130至133頁
），可知林邱椿於39年間購買系爭1862建號建物持分3分之1，且取得所分管部分後，因該1862建號建物經編列為4戶門牌，林邱椿所分管部分之房屋地址乃核屬「臺北市○○○○路0段00號」（即系爭門牌86號地上物前身），嗣林邱椿將之隔成2間房屋，於63年6月23日增編分戶出另一門牌號碼「臺北市○○○○路0段0000號」，再於64年2月2日將系爭1862建號建物應有部分6分之1各移轉登記與張金華、徐○○，均於64年7月3日辦畢登記，且由張金華取得系爭門牌86號地上物、徐○○取得前開門牌86-1號地上物。嗣後，系爭1862建號建物應有部分6分之1（即系爭門牌86號地上物）陸續於70年12月24日、71年1月12日經斯時所有權人張金華與劉○○、林冠君（原名林純娥）間辦畢移轉登記，末由被告胡家樂於103年5月7日以信託為原因登記取得乙節，有建物登記謄本、建築改良物登記簿附卷可考（見本院卷㈠第23頁、第130至137頁）。
②至前述徐○○於64年7月3日登記取得之系爭1862建號建
物持分6分之1（即門牌號碼臺北市○○○○路0段0000號地上物），則於74年3月15日移轉登記與訴外人蕭世賢，蕭世賢復於102年9月3日移轉與「周承俊」（即本件原告現行管理人之一）乙節，亦有該門牌86-1號地上物照片、建物登記謄本、建物登記簿附卷可佐（見本院卷㈠第23頁、第135頁，卷㈢第29頁），洵堪認定。
③綜觀前述歷程，可知林邱椿曾為系爭1862建號建物應有
部分3分之1之所有人，且其實際分管部分即為系爭門牌86號地上物（即系爭1862建號建物持分6分之1）、門牌86-1號地上物（即系爭1862建號建物持分6分之1）。嗣其中系爭門牌86號地上物（即系爭1862建號建物持分6分之1），歷經林邱椿、張金華、劉○○、林冠君間所有權移轉，末由被告胡家樂取得系爭1862建號建物應有部分6分之1暨實際分管之系爭門牌86號地上物；至另門牌86-1號地上物（即系爭1862建號建物持分6分之1），則歷經林邱椿、徐○○、蕭世賢間之所有權移轉，終由原告管理人之一周承俊（同本件被告周承俊）取得系爭1862建號建物應有部分6分之1暨實際分管之該門牌86-1號地上物，核與現行建物謄本所示相符（見本院卷㈠第23頁），堪信屬實。
⑵盧必興取得系爭1862建號建物應有部分3分之1並分管取得
系爭門牌92號地上物（即有關被告鄭松雄、鄭文雄、周科文等部分）：
①查盧必興於39年間購買系爭1862建號建物持分3分之1後
，其依約取得之分管部分業經編列為系爭1862建號建物4戶門牌中之系爭門牌92號地上物，嗣於44年5月4日，先由訴外人劉子珍與鄭坤圡簽訂房屋買賣契約書，約定由鄭坤圡向劉子珍買受該地上物即「坐落臺北市○○路○段○○號壹軒」房屋，復由登記所有權人盧必興出面與鄭坤圡於44年6月17日簽訂絕賣證書，約定由鄭坤圡向盧必興買受系爭1862建號建物之持分3分之1，林邱椿、劉子珍並擔任該買賣之見證人，此有房屋買賣契約書及蓋有臺北市政府45年6月15日土地登記收文戳章之絕賣證書附卷可憑（見本院卷㈡第116頁、第120頁）；盧必興乃於45年6月15日辦理系爭1862建號建物應有部分3分之1之移轉登記與鄭坤圡完訖，亦有卷附建築改良物登記簿可參（見本院卷㈠第132頁），可知渠等間買賣標的即「系爭門牌92號地上物」、「系爭1862建號建物應有部分3分之1」，兩者實屬同一。嗣鄭坤圡於79年1月3日死亡後，系爭1862建號建物應有部分3分之1迭經轉讓，末由鄭坤圡之子即被告鄭松雄於100年8月8日登記取得。故堪信盧必興、鄭坤圡、被告鄭松雄乃為系爭1862建號建物中應有部分3分之1之歷任所有權人，且接續分管該建物中的系爭門牌92號地上物。
②鄭坤圡於45年6月15日經登記取得系爭1862建號建物應
有部分3分之1（並分管系爭門牌92號地上物），且於同日以「建築改良物為目的、權利範圍28坪」等內容辦畢系爭地上權登記，復於45年7月18日經臺北市政府發放他項權利證明書乙情，有土地登記簿、他項權利證明書附卷可考（見本院卷㈠第16頁、卷㈡第112頁正反面）。又承前所述（參㈠⒈⑸②），鄭坤圡於45年間設定系爭地上權所憑之主建物為系爭1862建號建物，而該地上權權利範圍則登記為其中系爭門牌92號地上物占地範圍，即系爭1862建號建物總面積150.91平方公尺中之92.56平方公尺（相當28坪），此觀諸他項權利證明書明載系爭地上權坐落古亭段51地號土地（即系爭土地前身），建築改良物係「日本式木造住家建坪：四拾五坪六合五勺一才、150.91」，地上權權利範圍為「內28坪」、「附註：系爭門牌92號地上物」等旨甚明（見本院卷㈡第112頁正反面），足見鄭坤圡取得所分管系爭1862建號建物中的系爭門牌92號地上物後，旋於45年間就斯時占地面積28坪（約92.56平方公尺）之系爭門牌92號地上物申請登記取得系爭地上權。
③嗣於67年間，前開臺北市○○段○○○號土地經重測分割
為臺北市○○區○○段0○段00地號（即系爭土地）、同小段36-1、36-2、36-3地號土地，有土地登記謄本、土地登記簿存卷可稽（見本院卷㈠第10頁、第130頁）。又依卷附77年3月25日臺北市古亭地政事務所函及所附地上權勘測成果表（見本院卷㈡第151至153頁，即附圖三）所示，鄭坤圡以系爭門牌92號地上物設定系爭地上權之範圍，經古亭地政事務所重新勘測結果，乃占有36地號土地66.59平方公尺、36-3地號土地0.5平方公尺、37地號土地25.47平方公尺，合計92.56平方公尺（即28坪），核與前開重測前古亭段51地號所設定地上權權利範圍92.56平方公尺相符；再稽以現土地登記謄本所示，系爭地上權之權利範圍占系爭土地（即36地號土地）66.59平方公尺（見本院卷㈠第10至11頁、第105頁反面），更顯見現今系爭地上權權利範圍，即係依前開77年3月25日臺北市古亭地政事務所地上權勘測成果表（即附圖三）轉載而成。另佐以土地所有權人即祭祀公業周明珠（即原告）亦由管理人周晉忠出面蓋章於前開地上權勘測成果表（見本院卷㈡第153頁），更足見鄭坤圡係基於使系爭門牌92號地上物獲得占有土地泉源，方設定系爭地上權，是系爭地上權之權利範圍核屬具體明確，且原告斯時亦不否認系爭地上權之設定及其範圍。⑶沈文勇取得系爭1862建號建物應有部分3分之1並分管取得
門牌80、90號地上物（即有關被告沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄等部分）：
查沈文勇於39年間購買系爭1862建號建物持分3分之1後，其依約取得之分管部分，業經編列為系爭1862建號建物4戶門牌中之臺北市○○○○路0段00○00號地上物；嗣沈文勇於63年12月27日死亡後，被告沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄迄至102年4月22日始以繼承為原因取得前開建物持分及所分管之地上物等情，亦有建物登記謄本、建物登記簿附卷可佐（見本院卷㈠第22至23頁、第132頁），洵堪認定。
⒊鄭坤圡於45年間在系爭土地上設定登記之系爭地上權是否有
效？⑴按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工
作物，或竹木為目的而使用其土地之權」；「地上權為不動產物權，其依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力」，修正前民法第832條、第758條分別定有明文。查，系爭地上權登記日期為民國45年6月15日，並「以建築改良物為目的」，有系爭土地之土地登記簿、謄本附卷可參（見本院卷㈠第16頁、第105頁反面），而依當時土地法第102條規定：「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後2個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記」，可知租地建屋，應由出租人與承租人共同為地上權之登記，出租人並負與承租人登記之義務（最高法院41年台上字第117號判例要旨參照）。
再臺灣光復之初，因辦理有關建築改良物登記，臺灣省政府訂有「頒發臺灣省各縣市政府辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」，依該要點第2條第5款第2項規定：「土地與建物權利人不同者，除填報『建物填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他項權利部及建築物標示部」、第5目規定：「土地之所有權人與建物所有人不同時，在登記簿依法應分別以所有權地上權予以登記…」，況按「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記」為35年04月29日修正之土地法第102條所明文，足見當時就房屋與基地不同屬一所有權人之租地建屋法律關係，依照土地法之相關規定，房屋所有人若欲聲請為地上權登記，即必須會同土地所有人，方得辦理（此參最高法院44年台上字第1646號判例要旨亦明）。
⑵原告主張鄭坤圡於45年6月15日所為系爭地上權之設定登
記無效，無非以其第一任管理人周流水早於日治時期大正15年（即西元1926年、民國15年）7月24日即已死亡，迄至民國71年間方再選任訴外人周晉忠為管理人，期間並無任何管理人可資與鄭坤圡就系爭地上權達成合意為論據。
而查：
①原告第一任管理人即四房次男「周流水」於日治時期大
正15年（即西元1926年、民國15年）7月24日死亡，其長子「周晉忠」則於日治時期大正7年（即西元1918年、民國7年）0月0日出生，惟原告仍於36年4月5日列周流水為其管理人並申請總登記為系爭土地之所有權人，有戶籍謄本、土地登記簿附卷可參（見本院卷㈠第13頁、第15頁），可知當時應有派下員出面實際管理原告之相關事務。又稽諸卷附105年7月13日臺北市中正區公所函所附祭祀公業周明珠派下子孫系統表（見本院卷㈡第311頁），可知「周煙霞」係與「周流水」同世系（同輩），但為不同房之五房長男，並育有與「周晉忠」同世系（同輩）之「周明標」、「周青潭」、「周興旺」、「周廷芳」等子。
②而盧必興於39年購買系爭1862建號建物持分3分之1，且
分管取得其中系爭門牌92號地上物（面積28坪）之權利後，於40年至44年間皆以半年為期，由盧必昌、劉子珍向原告管理人繳納該地上物所占土地之相當對價，此觀卷附40年至44年間數份收據各略載「茲收到盧君給付租用本處（周明珠祭祀公業管理處，即原告）所有臺北市古亭町51番地之建物內有28坪…之地租…」、「今收劉子珍先生…租用南昌路南昌街2段92號（原為古亭町51番地）28，租金每坪月租…」等文字（見本院卷㈢第47至49頁）即明，復徵諸該等收據係以印刷印製「周明珠祭祀公業管理處（即原告）收據」之抬頭及格式，且上載「管理人周煙霞」、「法定代理人周興旺」、「收款人周興旺」或「此據周明珠祭祀公業（即原告）管理人周興旺」等姓名，核與前述原告派下員即五房之「周煙霞」、「周興旺」相符，顯見原告斯時應有實際管理之人無訛。
③鄭坤圡於45年間取得系爭1862建號建物持分3分之1並分
管其中系爭門牌92號地上物後，與原告之實際管理人就該地上物坐落之系爭土地範圍，約定由鄭坤圡「以建築改良物為目的」取得「未定期間」之系爭地上權，並按月支付每坪1.5元即每年4,000元之地租與原告作為使用系爭土地之對價，雙方乃於45年6月15日完成系爭地上權登記，此觀系爭土地之手寫土地登記簿記載「權利範圍28坪（按：此為該地上物占有重測前臺北古亭51地號之全部面積，詳前述）、地上權權利價值新臺幣5,600元、存續期限未定、每坪月租1元5角計算」，及土地謄本記載「權利範圍：66.59平方公尺（按：此僅針對該地上物占有重測後分割為系爭土地之面積）」等文字即明（見本院卷㈠第16頁、第105頁反面）。況揆諸前揭法規，益證鄭坤圡必須會同斯時土地所有人即原告向地政機關聲請，方可獲地政機關核准辦理系爭地上權登記完訖。又自該45年起至68年間，原告即開始由「周明標」以半年或一年為期，出面向鄭坤圡收取其系爭門牌92號地上物占用古亭町51地號土地面積28坪之地租或對價，且每坪承租金額亦逐年調升，有印製固定格式且蓋印「周明珠祭祀公業管理代行周明標」字樣之多份收據在卷可考（見本院卷㈡第154至162頁）。顯見斯時原告派下員即五房「周明標」確以行使原告管理權責者之身分，收取鄭坤圡所給付系爭地上權使用對價並開立收據。④俟原告所有古亭町51地號土地於67年間重測為新地號後
，原告第一任登記管理人「周流水」之子「周晉忠」另於68年間，居於原告管理人地位向原告所有土地上之占有人收取地租、向鄭坤圡收取系爭地上權之使用對價，此情參諸卷附手寫土地登記謄本（見本院卷㈠第15頁）、奚樹基律師69年1月12日律師函記載「受文者：祭祀公業周明珠（即原告）管理人周晉忠先生：茲據黃藤村、鄭坤圡、…張金華、…等共同委稱：本人等均係祭祀公業周明珠所有坐落臺北市○○區○○段4小段36（即系爭土地）、37、38、50等地號土地之地上權人，數十年來均無欠租違約等情事。縱因該祭祀公業屢經變更周煙霞、周興旺、周□中、周明標等諸先生為管理人，及因未辦妥變更登記新管理人而對部分地上權人於5年間不行使收取地租…忽於日前接到該祭祀公業管周晉忠先生來函，意圖收取不符事實、不依約定、及意圖收取依法已消滅請求權之地租…且未依約定計算地租金額，並對部分地上權人之姓名及土地面積亦有錯誤…」等旨（見本院卷㈠第138至142頁）、奚樹基律師69年1月30日律師函記載「受文者：祭祀公業周明珠管周晉忠先生。㈠本律師先後於本月12日及17日代表黃藤村等25戶地上權人催收68年底之地租函，均蒙查收。㈡茲遵照台端協同周清潭先生於19日駕臨面談之協定，郵奉黃藤村先生等25位地上權人關於68年底前之地租請即查收…」」等旨（見本院卷㈠第143頁），及68、69年間已提兌之匯票數紙上均載「受款人：祭祀公業管理人周晉忠」（見本院卷㈠第144至145頁）亦明，佐以周晉忠為周流水之子，又周煙霞、周興旺、周青潭確為原告之派下員無誤（詳前述，可併參見本院卷㈡第84頁之原告派下全員名冊、第311頁派下員系統表），益徵原告於36年間就系爭土地登記為所有權人後，確有由其派下員擔任實際管理人持續處理祭祀公業事務之行為，此要不因其形式上迄至民國71年間方向主管機關登記管理人為周晉忠而有異。
⑤另觀臺灣省臺北市政府於45年7月18日所核發古亭字第0
0000號他項權利書記載「為發給他項權利證明事據地上權人鄭坤圡現取得左記土地地上權業經呈驗證件核明登記合給證明書為憑此證」、「建物附表：南昌街2段92號（即系爭門牌92號地上物）」等語（見本院卷㈡第112頁正反面），及臺北市政府民政局於70年10月6日所為北市民三字第14666號公告之系爭土地欄位載明「『備考：黃藤村、鄭坤生（即鄭坤圡之誤植）、黃續等三人地上權設定』」等內容，暨原告於92年9月12日向主管機關申報之財產清冊欄位列明「『種類：土地』、『坐落及所在地：臺北市○○區○○段0○段00地號』、『備考：黃藤村、鄭坤生（即鄭坤圡之誤植）、黃續等三人地上權設定（因分割○○○區○○段地號36、36-1、36-2、36-3）』」等內容（見本院卷㈠第106頁），益見系爭地上權之設定係經原告法定代理人協同辦理，方能合法完成登記。
⑥由上脈絡，可知就系爭門牌92號地上物所占用土地範圍
，原告業於45年間由實際管理人出面與鄭坤圡（後由被告鄭松雄繼承）達成系爭地上權法律關係之意思表示合致，洵堪認定。原告雖稱系爭地上權於設定時，其並無管理人可代為與鄭坤圡達成合意，故系爭地上權之設定應屬無效云云；然承前所述，原告確有管理人出面為其處理事務，並有實際與他人達成地上權合意之可能，則原告當不得再藉其自身拖延辦理管理人變更登記，諉稱無管理人可同意設定地上權，而逕將此不利益推由外人或系爭地上權人負責，是原告主張其絕無與鄭坤圡就該地達成設定地上權之合意云云，委無可採。
⒋鄭坤圡及被告鄭松雄與原告間有無不定期限之地上權關係存
在？⑴經查，原告與鄭坤圡自始即係基於租地建屋之目的，為系
爭門牌92號地上物所占用土地範圍設定系爭地上權，且鄭坤圡確有將該地上權之對價給付或提存與原告，俱如前述。且觀45年間土地登記簿、他項權利證明書各記載「存續期限：未定」、「存續期間：（留白）」，迄90年3月22日土地登記謄本亦載「存續期間：不定期」（見本院卷㈠第16頁、第105頁反面，卷㈡第112頁），輔以原告所有土地上之地上權人即鄭坤圡及其餘24人除曾於68年間以匯票方式支付地租予原告（由「周晉忠」代收）外，渠等亦陸續於72年起為原告提存歷年地租迄今，鄭坤圡及其繼承人即被告鄭松雄亦未間斷逐年以提存方式支付系爭地上權之對價等情，有70年提存書、國庫存款收據、奚樹基律師72年12月18日律師函及附件、73年、76年、78年、81年、84年、101年、103年提存書，及所附給付地租明細表、國庫存款收據、本院104年提存書附卷可稽（見本院卷㈠第107至119頁、第144至161頁），顯見原告與鄭坤圡暨鄭坤圡之繼承人間具有「有償且不定期限」之系爭地上權關係存在。況稽以原告與鄭坤圡於45年間合意設定系爭地上權後，嗣後長達30多年亦實際收取鄭坤圡所給付使用土地對價，期間未見原告歷任實際管理人或派下員出面爭執或否認系爭地上權之存在，當不得因原告新任管理人逕予推翻原告前任管理人所為之承諾或意思表示，而遽行否認系爭地上權之存續效力。是堪信原告與鄭坤圡暨鄭坤圡之繼承人間確實存在「有償且不定期限」之系爭地上權關係。
⑵原告雖稱：系爭地上權在系爭土地上設定權利範圍之所在
位置不明，無從確認其具體權利範圍，故系爭地上權之設定應屬無效云云。惟承前所述（詳參㈠⒉⑵②、③），鄭坤圡於45年6月15日經登記取得坐落原告所有古亭町51地號土地上系爭1862建號建物（總面積150.91平方公尺）應有部分3分之1，並分管其中系爭門牌92號地上物（面積92.56平方公尺、28坪），復於同日以系爭門牌92號地上物占地面積92.56平方公尺為基準，辦畢相同權利範圍之系爭地上權登記，嗣因前開51地號土地經重測分割為多筆地號土地，系爭門牌92號地上物經堪測後占有重測後「36地號土地66.59平方公尺」、36-3地號土地0.5平方公尺、37地號土地25.47平方公尺，合計92.56平方公尺（即28坪），方轉載登記為今日所見坐落系爭土地上權利範圍66.59平方公尺之系爭地上權，此由附圖三（即卷附臺北市古亭地政事務所77年3月25日地上權勘測成果表，見本院卷㈢第39至40頁反面），業就系爭地上權在系爭土地上之具體權利範圍，以斜線標明特定即可得徵；又佐以系爭地上權自45年經設定登記後，原告之實際管理人數十年來亦皆以系爭門牌92號地上物28坪為基準，向鄭坤圡收取地上權對價，不曾就該地上權設定權利範圍之所在位置予以爭執，益證系爭地上權並無何設定權利範圍所在位置不明、無從確認其具體權利範圍之情形。申言之，鄭坤圡本係為其實際分管之系爭門牌92號地上物設定系爭地上權，至被告胡家樂實際分管之系爭門牌86號地上物，要系爭地上權無涉（按：該門牌86號地上物占有系爭土地之權源，詳後述），原告逕稱系爭門牌86號地上物、系爭門牌92號地上物同以系爭地上權為占有土地之權源，則該2地上物面積加總遠逾系爭地上權之權利範圍，進而推論地上權面積無從特定云云，顯容有誤會。是原告前開主張洵屬無由。
⑶是綜諸前述，鄭坤圡於44年間取得系爭門牌92號地上物後
，憑其與原告於同年合意成立未定期限之系爭地上權關係，於45年間在系爭土地上設定登記之系爭地上權（該地上權之權利範圍具體特定如附圖三所示），為屬有效，則被告鄭松雄嗣因繼承而合法取得系爭地上權及系爭門牌92號地上物之權利，洵堪認定。
⒌從而，原告以先位之訴，請求確認被告鄭松雄對於系爭土地
所設定之系爭地上權不存在，並塗銷該地上權登記，為無理由，不應准許。至被告鄭松雄、鄭文雄、周科文辯稱：系爭另案判決業已就被告鄭松雄繼承其父鄭坤圡而成為系爭地上權人及系爭86號（應有部分3分之1）、92號建物所有權人等節認定在案，兩造並於該案及其原審（本院98年度訴字第1039號）審理過程中為適當完全之辯論，於本件應有爭點效之適用云云；然按爭點效之適用須以前、後訴訟之當事人相同為前提，查原告、被告鄭松雄及周科文固為另案訴訟當事人，惟本件被告鄭文雄既非該另案當事人，亦未曾於另案出庭為任何實質攻防，業據本院調閱該案全卷核閱無訛，已難認有何於本件適用爭點效之餘地；況系爭地上權、系爭門牌86號地上物、系爭門牌92號地上物之權益歸屬既業經本院實質認定如前，是就「此有無系爭另案判決（即原告與被告周科文間之另案即臺灣高等法院98年度上易字第1142號請求撤銷所有權移轉登記等事件判決）爭點效之適用？」之爭議，不再予贅述。
㈡原告依民法第833條之1規定，請求終止被告鄭松雄對於系爭
土地所設定之系爭地上權，有無理由？⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。99年2月3日修正公布之民法第833條之1定有明文。考其立法理由，乃因地上權雖未定有存續期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，民法第833條之1乃明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。且前開規定，依民法物權編施行法第13條之1之規定，於修正前未定有期限之地上權，亦適用之。是法院受理此類案件，自應斟酌系爭建築物之種類、性質、利用狀況、尚得使用之期間如何，其是否已至不堪使用，是否成立之目的已不存在，據以認定系爭地上權得否終止（最高法院100年度台上字第599號判決參照）。
⒉原告主張系爭地上權已逾20年，且系爭門牌86號地上物已拆
除大半、僅餘斷垣殘壁而喪失當初設定地上權之目的，而影響其效力，爰依法終止之等語。本件自應依據系爭地上權設定登記之存續期間及成立地上權之目的，暨地上建築物之種類、性質、利用狀況、尚得使用之期間如何，是否已至不堪使用等情形予以判斷之。經查：
⑴針對系爭門牌86號地上物：
鄭坤圡以建築改良物為目的設定之系爭地上權，所憑之建築改良物實係系爭門牌92號地上物，尚與被告胡家樂實際分管之系爭門牌86號地上物毫無相干（詳前揭㈠⒋⑵、⑶），是系爭門牌86號地上物之現狀如何，即與系爭地上權是否應予終止之判斷無涉，原告前開主張容有誤會，合先敘明。從而，原告逕持卷附本院101年度司執字第71664號103年5月28日、103年6月11日筆錄（見本院卷㈠第224頁、卷㈢第8至9頁）為證，以系爭門牌86號地上物曾於103年間經另案強制執行程序拆除大半、僅剩斷垣殘壁為論據，訴請判命系爭地上權溯及於另案強執拆除當日即103年5月28日終止，為屬無據。
⑵針對系爭門牌92號地上物：
系爭1862建號建物於39年間經總登記後，鄭坤圡於44年間購得該建物應有部分3分之1、暨實際分管其中系爭門牌92號地上物，復於45年間與原告實際管理人合意設定系爭地上權，設定權利範圍28坪，存續期間不定期，鄭坤圡死亡後由被告鄭松雄繼承該地上權權利並辦訖登記在案，是原告與被告鄭坤圡、鄭松雄間確存在未定存續期間之系爭地上權等情，業經詳論如前。而查：
①地上權為一種用益物權，旨在強化土地之利用，使地上
權人取得就土地使用收益之權能，其設定之初並不以原有建築物、竹木或其他工作物存在為必要（最高法院87年台上字第92號判決參照），自不因地上權之舊建物滅失即當然認地上權成立之目的已不存在。又以有建築物為目的而設定之地上權，非有相當期間不能達其目的，則基於對地上權人之保護，不宜較基地承租人為薄弱，但又為避免土地所有權人因地上權之永久存在而無法就該土地作更有效之經濟利用，故於土地所有權人依民法第833條之1規定請求法院斟酌地上權成立之目的而判決終止地上權時，仍應就地上權人目前對於土地之利用情況綜合審認之。
②系爭土地上由被告鄭松雄繼承取得鄭坤圡實際分管之系
爭門牌92號地上物，現為磚造水泥建物，有照片附卷為佐（見本院卷㈠第31頁），並業經本院勘驗現場無訛（見本院卷㈠第190至191頁），核與45年間系爭地上權之他項權利證明書所載房屋構造為木造（見本院卷㈡第112頁反面），雖有不符，但酌以該屋約於10年5月10日興建（即於45年間設定地上權登記時早已存在），嗣該屋所坐落臺北古亭町51地號土地重測分割為多筆地號（包含系爭土地），其中部分地號土地於77年間因政府道路拓寬改建政策經徵收，致系爭門牌92號地上物部分遭拆除而必須重新補強建物主體，有工程用地徵收補償地價歸戶清冊附卷可考（見本院卷㈠第120頁），是被告辯稱坐落系爭土地之系爭門牌92號地上物自始至終均存在，僅因道路拓寬，鄭坤圡不得已將原木造平房改建修整成質地堅固之磚造房屋爾爾，尚無礙系爭地上權之設定目的等語，應堪採信。
③又系爭門牌92號地上物，現由被告鄭松雄提供與其兄即
被告鄭文雄占有，該屋內陳設及裝潢足供居家使用，其一樓目前僅置放家具雜物、無人居住，二樓則為神明廳，置放鄭氏祖先牌位，被告鄭松雄、鄭文雄及其兄弟均會不定期前往祭拜等情，有勘驗筆錄及現場照片在卷可查（見本院卷㈠第190至191頁、第201至202頁），稽以系爭門牌92號地上物占有系爭土地之面積，確係坐落系爭地上權設定權利範圍內，自堪認系爭地上權範圍之系爭門牌92號地上物仍可供日常使用，其起造之年代雖已久遠，然因地上權人之平日修繕維護，並無年久失修、破敗傾頹，致達不堪使用之情事。且本諸地上權不因建築物或其他工作物而消滅，依舉重以明輕之法理，系爭地上權自不因地上權人為維持其建物之良善，即認地上權成立之目的業已不存在，是與民法第833條之1法院得終止地上權之要件即屬不符，原告遽行訴請判決終止系爭地上權，自非有理。
④然依前揭，民法第833條之1規定之立法理由，因科技進
步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，土地所有人或地上權人針對未定有期限之地上權，均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間。故縱地上權成立之目的仍然存在，法院非不得斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況、經濟效用，並兼顧土地所有權人及地上權人之利益等情事，就系爭地上權之存續期間為酌定。經查：系爭地上權於45年間即已設定，且未定有期限，原占有重測前面積28坪（重測分割後，該權利範圍即係系爭土地之66.59平方公尺），既如前述，則依民法第833條之1規定，本院即得斟酌該地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間。而系爭門牌92號地上物之結構為水泥磚造，雖面臨原有磚造結構及其他材料的老化，與有無逾耐用年限使用等問題，惟以現代建築技術不斷進步與更新而言，倘加以適當整修，應可延長建築物之壽命，固足堪繼續使用；惟查，系爭土地之價值甚鉅（於102年1月申報地價為每平方公尺96,000元、於本件起訴時即103年1月公告現值高達每平方公尺466,000元），衡以該土地附近商業發達、辦公大樓林立、交通方便且市景繁榮，原告倘將系爭土地取回，將可藉自用、出租他人或改建等土地利用，發揮系爭土地之最大效用，此相較前述系爭門牌92號地上物屋內陳設及裝潢雖足供居家使用，惟被告鄭松雄、鄭文雄兄弟僅不定期前往神明廳祖先牌位祭拜，該屋目前無人居住等情，益見系爭門牌92號地上物繼續占有系爭土地，致該土地之利用現況難以充分發揮該土地之經濟價值，對於原告顯屬不利益。本院綜合考量前揭地上權成立之目的在供建築物使用，迄今已存在長達60年，系爭門牌92號地上物之建築物結構、使用機能雖尚屬完善，然該屋目前空置而無人居住，被告鄭松雄、鄭文雄亦無居住需求，暨地上權存續與否影響原告之權益等情狀，認該地上權之存續期間應再以1年為當，較能兼顧兩造之權益。又民法第833條之1規定關於酌定地上權存續期間之請求，係由法院變更原物權之內容，在性質上為形成之訴，應以形成判決為之。法院就變更一定法律關係之形成訴訟，固應斟酌當事人之聲明、利益為綜合判斷，然尚不受其聲明之拘束，且需判決確定，當事人間之物權關係始形成變更，故關於系爭地上權存續期間之變更，自應以形成判決生效即本件判決確定時起算，故定系爭地上權之存續期間至本判決確定之日起1年。
⒊綜上，原告訴請判命系爭地上權應溯及於103年5月28日終止
，尚屬無據。惟經本院權衡兩造就系爭地上權存續之利益及相關情事，認系爭地上權存續期間應定為至本判決確定之日起1年為適當。又本件原告既欲將未定有期限之系爭地上權予以終止，係屬變更原物權之內容，性質上為形成之訴，在系爭地上權未經判決終止前，要無從逕行判命被告塗銷系爭地上權，併此敘明。
㈢原告依民法第767條、第184條第1項前段、第179條規定，請
求被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂拆除系爭門牌86號地上物，並返還該建物所占用系爭土地之部分，有無理由？⒈被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊是
否有合法占有權源？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條本文規定甚明。又請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例要旨參照）。而是否為現在占有該物之人，應以最後事實審言詞辯論終結時之事實狀況為認定之標準。
⑵查，系爭門牌86號地上物占有系爭土地面積2.65平方公尺
如附圖二編號A所示。原告就此主張被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂拆除系爭門牌86號地上物，並返還該建物所占用系爭土地云云，無非以前開被告皆為系爭1862建號建物之登記共有人乙情（見本院卷㈠第22至24頁建物登記謄本）為論據。然查，系爭1862建號建物自39年間經李水分別將應有部分3分之1出售與盧必興、沈文勇、林邱椿後，即由渠等依約分管各自取得之部分，彼此互不干涉；其中盧必興分管之部分編為系爭門牌92號地上物，沈文勇分管之部分編為門牌號碼臺北古亭2段88、90號等地址，林邱椿分管之部分則編為系爭門牌86號地上物，縱令嗣後系爭1862建號建物應有部分歷經多次移轉登記，亦係依循所對應之門牌號碼為轉讓，則系爭門牌86號地上物乃由被告胡家樂繼受60年來之分管約定，實際取得該地上物並獨自占有之，業經本院認定如前（詳參前揭㈠⒉⑴至⑶）。此情復為被告胡家樂所不爭執（見本院卷㈢第23頁），足證其餘被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊均未曾占有系爭門牌86號地上物，就該地上物亦無何處分或拆除之權限。是原告訴請被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊拆除系爭門牌86號地上物並返還土地，要屬無由。
⒉被告胡家樂是否有合法占有權源（其前手張金華與原告間就
系爭土地是否存在租地建屋之不定期限租賃關係，而得由其繼受）？又若系爭門牌86號地上物業已滅失，則現址殘存部分是否妨礙原告所有權之行使，而得請求拆除？⑴按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地
租賃物契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在，為民法第426條之1所明定，而台灣地區祭祀公業，關於其名下財產及派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查考，涉有舉證困難之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任，此有最高法院100年度台上字第2268號判決要旨可資參照。又按土地法為民法之特別法，土地法規定，租用建築房屋之基地，非有土地法第103條所列各款情形之一，出租人不得收回；租用基地建築房屋契約，既以承租人有特定之房屋而使用其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅，亦為最高法院87年度台上字第2475號判決要旨所揭櫫。
⑵查，系爭門牌86號地上物前手張金華、林冠君（原名林純
娥）曾於69年1月間與其他土地承租人共同委請奚樹基律師多次發函催請原告收取地租並寄發匯票（併參前述㈠⒊⑵④），原告則由「周晉忠」以原告管理人身分，向郵局出具祭祀公業周明珠及周晉忠之印鑑章，經郵局查驗無訛後領兌匯票款項完訖，嗣後張金華、林冠君亦逐年辦理提存、或委託律師代為付租，俾供清償系爭門牌86號地上物使用系爭土地之地租等情，有奚樹基律師69年1月12日法字第501號函、同年月30日法字第503號及所附3紙匯票、匯票提兌證明、本院提存書、付租明細表、國庫存款收款書等件附卷為憑（見本院卷㈠第138至161頁），堪信原告與被告胡家樂之前手間，就系爭門牌86號地上物所占用系爭土地確有租地建屋之基地租賃關係存在。
⑶而被告胡家樂於103年5月7日以信託為原因，登記取得系
爭1862建號建物應有部分6分之1暨所分管系爭門牌86號地上物，堪認前開基地租賃物契約，依法固仍對被告胡家樂繼續存在。惟觀系爭門牌86號地上物於103年5月28日、103年6月11日經本院101年度司執字第71664號強制執行程序拆除大半，僅剩一面牆及鐵捲門作為主要架構，且該牆面欠缺支撐而隨時有倒塌風險，前開強制執行程序之債權人乃於牆面後方豎立鋼條、鋼板固定，避免系爭門牌86號地上物坍塌落陷，有現場照片、前開強制執行筆錄附卷可考（見本院卷㈠第26至29頁、第199至200頁、第224頁，卷㈢第8至9頁），復徵以該地上物現行占地面積僅餘2.65平方公尺（如附圖二編號A所示），足證系爭門牌86號地上物已大半滅失殆盡、幾僅剩斷垣殘壁，喪失遮風蔽雨之功能，並達不堪使用之程度。此外，系爭門牌86號地上物更經臺北市古亭地政事務所於104年10月23日辦竣滅失登記在案，有臺北市古亭地政事務所函附卷可查（見本院卷㈡第38頁），顯見從經濟上、使用上、構造上獨立性以觀，系爭門牌86號地上物均難認屬獨立建物。是系爭門牌86號地上物既已傾圮荒廢，喪失經濟價值及使用功能，故認被告胡家樂所繼受前手與原告間租地建屋之基地租賃關係，已因該特定房屋（即系爭門牌86號地上物）不堪使用而消滅。此外，被告胡家樂復未能舉證證明其就該地上物占有系爭土地尚具其他正當權源，即應認原告訴請被告胡家樂拆除系爭門牌86號地上物，並返還所占有系爭土地如附圖二編號A所示面積2.65平方公尺，當屬有據。
㈣原告請求被告鄭松雄、周科文、鄭文雄拆除系爭門牌92號地
上物後，返還該建物所占用系爭土地之部分，並自系爭地上權終止之日起至拆屋還地之日止，給付相當於租金之不當得利，有無理由？⒈承前所述，被告鄭松雄就系爭門牌92號地上物所設定之系爭
地上權仍合法存續，且存續期間為至本判決確定日起1年期間（被告鄭松雄仍應於該期間內給付相當之地上權地租與原告），則於該地上權存續期間尚未屆滿前，系爭門牌92號地上物之實際分管人即被告鄭松雄、實際占有人即被告鄭文雄，自均非無權占有系爭土地，亦無不法侵害原告就系爭土地之所有權可言。是原告逕主張被告鄭松雄、鄭文雄應拆屋還地，並依不當得利、侵權行為之法律關係，訴請被告鄭松雄、鄭文雄自「系爭地上權終止之日」起至拆屋還地之日止，給付相當於租金之不當得利或損害賠償，為無理由。
⒉至原告另稱：因被告鄭松雄前曾於97年間，將系爭門牌92號
地上物出售與被告周科文，並將系爭地上權移轉登記與被告周科文，縱使渠2人間之買賣及地上權移轉登記行為嗣遭另案確定判決認定無效、判命塗銷該地上權移轉登記，惟依稅籍資料所示，被告周科文現仍登記為該門牌92號地上物之稅籍名義人，可知被告周科文外觀上既得享有系爭門牌92號地上物之權利，當應與被告鄭松雄等人共負其責等語，並據提出103年6月4日列印之房屋稅查詢表附卷為憑（見本院卷㈠第30頁）。但查，被告周科文與被告鄭松雄間，於97年間就系爭門牌92號地上物所為買賣及系爭地上權之移轉登記，業經本院以98年度訴字第1039號判決認定該買賣行為無效，並命渠等塗銷該地上權移轉登記；被告周科文不服提起上訴後，復經高等法院以98年度上易字第1142號判決駁回上訴而確定在案，有該判決附卷可參（見本院卷㈠第100至104頁），並據本院依職權調閱該案全卷核閱無訛，堪信被告周科文與被告鄭松雄間，就系爭門牌92號地上物所為買賣之債權及物權行為均不存在，被告周科文尚無從自立於系爭門牌92號地上物買受人之地位。況經本院於104年5月28日履勘現場時，系爭門牌92號地上物鐵門係由被告鄭松雄之兄即被告鄭文雄持鑰匙開啟，被告鄭文雄並稱該地上物鑰匙僅由其保有等語，有勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷㈠第190頁反面），顯見被告周科文已無權限可進入、更無實際占有系爭門牌92號地上物之情形，當難認其就該地上物保有事實上處分權或拆除權限。原告復未就被告周科文占有系爭門牌92號地上物等節舉證以實其說，是其主張被告周科文應拆屋還地，委屬無由。
⒊基上，堪認原告請求被告鄭松雄、鄭文雄、周科文拆除系爭
門牌92號地上物後，返還該建物所占用系爭土地之部分，並自系爭地上權終止之日起至拆屋還地之日止，給付相當於租金之不當得利，皆無理由；是有關「原告請求被告鄭松雄、鄭文雄、周科文拆屋還地，有無系爭另案判決爭點效之適用？」之爭議，即無贅述之必要，附此敘明。
六、按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨（最高法院83年台上字第787號判例要旨參照）。綜上所述：㈠原告先位之訴請求確認被告鄭松雄對於系爭土地所設定之系
爭地上權不存在，求為命鄭松雄塗銷鄭坤圡、鄭松雄就系爭地上權所為相關登記；又依民法第767條第1項前段、中段、第184條第1項前段、第179條規定，請求擇一有利於原告為審理，訴請系爭門牌86號地上物共有人即被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂拆除該地上物後返還所占用土地，復訴請系爭門牌92號地上物所有人鄭松雄、周科文及占有人鄭文雄拆除該地上物後返還所占用土地，並給付相當於租金之不當得利或損害賠償，均為無理由，應予駁回。原告上開部分之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。爰由本院判決如主文第1項所示。
㈡至原告備位之訴，依民法第833條之1規定請求本院酌定系爭
地上權存續期間，復依民法第767條、第184條第1項前段、第179條規定，請求擇一為有利於原告之審理，訴請被告胡家樂拆除系爭門牌86號地上物後返還所占用土地，為屬有據，應予准許，逾此範圍，則不應准許，應予駁回。再就原告備位之訴勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，乃分別酌定相當擔保金額予以宣告；至其餘敗訴部分之假執行聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用之負擔：原告請求法院定系爭地上權存續期間，非屬權利義務關係有無之爭執，不具訟爭性，本質上屬非訟事件而為形式上形成訴訟，其性質核與共有物分割、經界訴訟類似，由敗訴之當事人負擔訴訟費用即顯失公平，是此部分應命被告鄭松雄負擔。至其餘訴訟費用，則應由部分敗訴之被告胡家樂與原告，各依渠等勝、敗訴之比例負擔。
九、據上論結：本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第85-1條、第79條、第85條第1項但書、第390條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 張志全法 官 歐陽儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 15 日
書記官 徐筱涵附圖一：（本院卷㈠第9頁之起訴狀所附如本院卷㈠第9頁地籍圖謄本）。
附圖二：（本院卷㈠第205頁之臺北市古亭地政事務所104年5月28日複丈成果圖）。
附圖三：（本院卷㈢第41頁反面之臺北市古亭地政事務所77年3月25日勘測成果圖）。