臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第1263號原 告 吳炎成訴訟代理人 劉永培律師被 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁訴訟代理人 覃顯仁
巫光平黃書泓被 告 寶來營造有限公司法定代理人 林賜郎訴訟代理人 葉繼升律師上列當事人間請求拆除排水溝等事件，經本院於民國104年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告主張：坐落臺北市○○區○○段○○段000000000000
00000地號土地全部（面積分別為2.56、7、0.44平方公尺，下分稱134-1、134-2、134-3地號土地，合稱系爭土地）為原告所有，被告在鄰地即同小段131、133、134地號土地（下分稱
131、133、134地號土地，合稱系爭鄰地）建築15層建物時，未經原告同意，於民國99年2月6日無權占用系爭土地，闢建排水溝，原告得依民法第767條第1項請求被告除去排水溝，將土地返還原告；如被告主張有權占用系爭土地，則原告得依民法第179條請求被告自99年2月6日起至除去排水溝之日止，給付原告相當於租金之不當得利，其中99年2月6日至103年11月5日按申報地價10%計算為新臺幣（下同）1,540,565元，103年11月6日起按申報地價10%計算為每月16,296元等情。先位聲明請求命被告除去排水溝，將土地返還原告，備位聲明請求命被告連帶給付原告1,540,565元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，並自103年11月6日起至除去排水溝之日止，按月於每月5日前連帶給付原告16,296元，原告願供擔保，請准宣告假執行。
被告方面：被告均聲明請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，
如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行，並答辯如次。
㈠被告安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰商業銀行）辯稱
：訴外人陳寶珠、張簡吉誠、尖兵建設股份有限公司（下稱尖兵建設公司）為使系爭鄰地上之建築工程順利進行及完成建物所有權第一次登記，乃與被告安泰商業銀行簽訂不動產信託契約，被告安泰商業銀行僅受託辦理系爭鄰地之財產管理處分、稅費繳納及不動產物權登記移轉事宜，至於系爭鄰地建築工程之設計、監造及施作，仍由尖兵建設公司辦理，被告安泰商業銀行並未參與，且被告安泰商業銀行已於99年5月7日為結算報告，將信託財產塗銷信託登記，返還受益人陳寶珠、張簡吉誠及尖兵建設公司，故被告安泰商業銀行未侵害原告之土地所有權，亦無不當得利等語。
㈡被告寶來營造有限公司（下稱寶來營造公司）辯稱：原告曾
以被告寶來營造公司無權占有系爭土地為由，於97年間起訴請求被告寶來營造公司將系爭土地回復原狀並返還原告，暨返還不當得利，經臺灣高等法院99年度上移調字第11號調解成立，原告已拋棄其請求，本件重行起訴為不合法。且被告寶來營造公司於調解成立前已占有系爭土地，得類推適用民法第761條第1項但書之規定，依調解成立之買賣契約占有系爭土地，非無權占有，原告不得請求被告寶來營造公司拆除排水溝、返還系爭土地或給付不當得利。又被告寶來營造公司於調解成立後，已依約將400萬元價金支票交付訴外人林慶苗律師保管，待原告協同將系爭土地移轉登記為被告寶來營造公司指定之訴外人林賜郎所有後，林慶苗律師即可將支票轉交原告，惟原告拒不協同辦理所有權移轉登記，卻發函要求林賜郎儘速辦理，並於被告寶來營造公司與林賜郎函請原告協同辦理後，以被告寶來營造公司未辦理為由，表示解除系爭土地買賣契約並退還支票，顯然違反調解成立內容，其解除不生效力等語。
兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為原告所有，土地○○○區○○道路用地（公共設
施用地）。134-1地號土地於89年3月14日分割自134地號土地（當時134-1地號土地面積為10平方公尺），134-2、134-3地號土地分別於101年4月5日、101年5月15日分割自134-1地號土地（以下所稱系爭土地，同指101年分割前之134-1地號土地）。（見卷第22至24頁之土地登記謄本、第50頁之土地使用分區查詢資料）㈡訴外人尖兵建設公司（負責人林賜郎）於95年間就系爭鄰地
申請建造執照（95建字第365號），建造地上15層、地下2層之建物，設計人為周夢龍等人，96年1月5日變更起造人為尖兵建設公司、江旭豪、張簡吉誠、江泰平等4人，96年7月11日變更起造人為被告安泰商業銀行。周夢龍建築師事務所曾申請審查自費開闢道路及公共排水溝設計圖，經臺北巿政府都巿發展局於98年8月3日函復檢送核准圖說，請周夢龍建築師事務所依核准圖說確實施工，並表示：本案道路及排水系統所經過路線，土地之取得或使用權及排水出口問題應由業主自行解決，如未能解決，則本審查圖說視同作廢無效，應重新申請等語。（見卷第10至19、82頁）㈢系爭鄰地所有人陳寶珠、張簡吉誠與尖兵建設公司以合建方
式共同投資興建房屋，為順利完成建物所有權第1次登記並移轉給受益人，共同於95年12月7日與被告安泰商業銀行簽訂不動產信託契約，將系爭鄰地及其上房屋信託被告安泰商業銀行管理、處分或收益，至於建築工程之設計、監造及施作仍由尖兵建設公司辦理。嗣被告安泰商業銀行於99年5月7日製作「信託財產結算報告」，表示：本案工程已完工，辦妥建物所有權第1次登記，依信託契約及協議分配指示書，將信託財產塗銷信託登記，返還受益人陳寶珠、張簡吉誠及尖兵建設公司等語，經陳寶珠、張簡吉誠及尖兵建設公司蓋章確認。（見卷第68至76頁）㈣關於兩造間之前案訴訟情形：
⒈原告曾以被告無權占有系爭土地為由，於97年6月3日起訴
，請求被告將系爭土地上澆置混凝土部分舖平回復原狀，將地下連鎖管（隔板）拆除並將占用土地返還原告，暨返還96年1月16日至97年6月24日所獲不當得利，由臺灣臺北地方法院97年度訴字第4114號（下稱前案）審理。證人陳昭煜於98年1月9日前案準備程序期日結證稱：系爭鄰地申請建築執照時之圖說顯示水溝會用到系爭土地，將來興建完成後，水溝確定是在系爭土地上等語，被告寶來營造公司於98年2月19日前案言詞辯論期日陳稱：將來會在系爭土地上設水溝，是依建築法規而設等語，原告則稱：當初申請時系爭土地確實涵蓋在建築執照內，但後來雙方簽訂買賣契約已經解除了等語。前案於98年3月5日判決命被告寶來營造公司將系爭土地上之混凝土除去以回復原狀，並返還96年1月16日至97年6月24日所獲不當得利147,275元及利息，另駁回原告其餘之訴。（見前案卷第128頁之民事辯論意旨狀、第115頁之準備程序筆錄、第132頁之言詞辯論筆錄、本院卷第51至55頁之民事判決）⒉被告寶來營造公司就前案敗訴部分未上訴，原告則提起上
訴，聲明請求將駁回原告請求被告寶來營造公司拆除系爭土地下連鎖管部分廢棄，改判命被告寶來營造公司將系爭土地下之連鎖管（隔板）拆除並將占用土地返還原告，由臺灣高等法院98年度上字第353號（下稱前案二審）審理。（見前案二審卷第8、9頁之聲明上訴狀）⒊原告與被告寶來營造公司於99年2月5日經臺灣高等法院99
年度上移調字第11號調解成立，成立內容為：原告願將系爭土地（面積10平方公尺）售與被告寶來營造公司指定之林賜郎，並願協同為所有權移轉登記，被告寶來營造公司與林賜郎願連帶給付原告買賣價金400萬元，並於收到調解筆錄後3日內，一次以現金或金融機構簽發及付款，指明受款人為原告、禁止背書轉讓票據交付林慶苗律師保管，由林慶苗律師於系爭土地完成所有權移轉登記予林賜郎時轉交原告，移轉登記所需費用及增值稅或贈與稅由林賜郎負擔，原告其餘請求拋棄。（見卷第56頁之調解筆錄）㈤關於調解成立後之履行情形：
⒈被告寶來營造公司於99年3月2日將第一銀行迴龍分行開立
之本行支票交付林慶苗律師保管，林慶苗律師出具保管條記載「依臺灣高等法院99年2月6日調解筆錄，99年度上移調字第11號…代上訴人吳炎成保管銀行本票新臺幣肆佰萬元整乙紙。俟…134-1地號土地全部（登記面積10平方公尺）完成所有權移轉登記予林賜郎時，轉交上訴人吳炎成」並附400萬元支票影本。（見卷第60頁）⒉林賜郎曾於99年9月8日向臺北巿建成地政事務所申請辦理
系爭土地之所有權移轉登記，經地政機關以「林賜郎非民事訴訟法第401條第1項所定之當事人及所定當事人以外之人，不符合單獨申請之要件，得依調解筆錄內容由登記名義人與申請人檢具契約書會同申請登記」且逾期未補正為由，駁回其聲請。（見臺灣高等法院100年度聲字第138號卷第2、3頁）⒊原告於99年10月15日發函限林賜郎於函到14日內完成系爭
土地所有權移轉登記。被告寶來營造公司與林賜郎於99年11月2日寄發存證信函向原告表示：請原告於函到後7日內依調解筆錄第1項會同辦理系爭土地所有權移轉登記等語。原告於100年1月27日寄發存證信函向被告寶來營造公司與林賜郎表示：經原告以99年10月15日函催告後，林賜郎迄今未辦理系爭土地所有權移轉登記，原告聲明解除買賣契約，並將林慶苗律師保管之400萬元價金支票返還林賜郎等語。（見卷第61至64頁）⒋被告寶來營造公司曾於100年3月24日具狀主張：林賜郎向
地政機關申請辦理系爭土地所有權移轉登記，經地政機關以「林賜郎非民事訴訟法第401條第1項所定之當事人及所定當事人以外之人，不符合單獨申請之要件」為由，駁回其聲請等語，向臺灣高等法院聲請於系爭調解筆錄當事人欄增列「第三人林賜郎」；原告則於100年4月8日具狀稱：林賜郎遲未完成系爭土地所有權移轉登記，經原告於99年10月15日發函限期催告後，仍未履行，原告已於100年1月27日發函表示解除買賣契約，並將價金支票返還林賜郎，不同意被告寶來營造公司之聲請等語；嗣被告寶來營造公司於100年5月4日撤回聲請。（見臺灣高等法院100年度聲字第138號卷第1至3、8至14、20頁）㈥原告於101年7月20日起訴請求宣告系爭調解無效，經臺灣高
等法院101年度調訴字第3號判決駁回其訴及最高法院102年度台上字第2469號裁定駁回其上訴。（見卷第134至136頁）本院之判斷
本件原告主張：被告在系爭鄰地建築15層建物時，未經原告同意，於99年2月6日無權占用原告所有系爭土地，闢建排水溝，原告得依民法第767條第1項請求被告除去排水溝，將土地返還原告，如被告主張有權占用系爭土地，則原告得依民法第179條請求被告自99年2月6日起至除去排水溝之日止，返還原告相當於租金之不當得利等語，為被告所否認。茲就兩造爭執要點分述如次。
㈠關於原告對被告安泰商業銀行請求部分
本件原告雖主張：被告安泰商業銀行在系爭鄰地建築15層建物時，於99年2月6日在系爭土地上闢建排水溝等語，惟兩造不爭執尖兵建設公司於95年間就系爭鄰地（99年3月2日合併為131地號土地）申請建造執照，建造地上15層、地下2層之建物，系爭鄰地所有人陳寶珠、張簡吉誠與尖兵建設公司為順利完成建物所有權第1次登記並移轉給受益人，共同於95年12月7日與被告安泰商業銀行簽訂不動產信託契約，將系爭鄰地及其上房屋信託被告安泰商業銀行管理、處分或收益，至於建築工程之設計、監造及施作仍由尖兵建設公司辦理，尖兵建設公司於96年7月11日變更建造執照之起造人為被告安泰商業銀行等情（見兩造不爭執事項㈡、㈢），可見被告安泰商業銀行雖因95年12月7日所訂不動產信託契約而對系爭鄰地及其上房屋有管理、處分權，並因此成為建造執照之起造人，惟關於系爭鄰地上之建築工程，被告安泰商業銀行不負設計、監造或施作之責；再參酌系爭鄰地於95年間申請建造執照時，其圖說早已將排水溝設計在系爭土地上等情（見兩造不爭執事項㈣之⒈），可見排水溝之設計或施工，均難認係被告安泰商業銀行所為。從而原告主張：被告安泰商業銀行於99年2月6日無權占用原告所有系爭土地，闢建排水溝等語，難認可採，其依民法第767條第1項請求被告安泰商業銀行除去排水溝，將土地返還原告，或依民法第179條請求被告安泰商業銀行返還不當得利，均無理由。
㈡關於原告對被告寶來營造公司請求部分
⒈「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」、「調解成
立者，與訴訟上和解有同一之效力。」、「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」、「當事人就未聲明之事項或第三人參加和解成立者，得為執行名義。」民事訴訟法第380條第1項、第416條第1項、第400條第1項、第380條之1定有明文。訴訟上之和解或調解，既為訴訟法上之訴訟行為，亦兼有私法上和解之性質（參見最高法院43年台上字第1075號、71年台上字第1009號判例意旨）。
⒉被告寶來營造公司雖辯稱：原告於臺灣高等法院99年度上
移調字第11號調解成立時，已拋棄其於前案之請求，本件重行起訴為不合法等語。惟審酌原告對前案判決提起上訴時，聲明請求命被告寶來營造公司將系爭土地下之連鎖管（隔板）拆除並將占用土地返還原告，嗣於99年2月5日與被告寶來營造公司調解成立時，固於同意將系爭土地售與被告寶來營造公司指定之林賜郎後，拋棄其餘請求（見兩造不爭執事項㈣之⒉、⒊），惟所拋棄者應係「被告寶來營造公司將系爭土地下之連鎖管（隔板）拆除並將占用土地返還原告」之請求，而本件原告係主張被告寶來營造公司於調解後之99年2月6日無權占用系爭土地闢建排水溝，而請求被告寶來營造公司除去排水溝，將土地返還原告，核其前後主張之事實不同，難認本件係就已調解成立之同一事件重行起訴。
⒊原告對前案判決提起上訴時，聲明係請求將駁回原告請求
被告寶來營造公司拆除系爭土地下連鎖管部分廢棄，改判命被告寶來營造公司將系爭土地下之連鎖管（隔板）拆除並將占用土地返還原告（見兩造不爭執事項㈣之⒉），嗣於99年2月5日與被告寶來營造公司調解成立時，則是同意將系爭土地售與被告寶來營造公司指定之林賜郎，並拋棄其餘請求（見兩造不爭執事項㈣之⒊），關於原告同意將系爭土地售與被告寶來營造公司指定之林賜郎部分，雖係就未聲明之事項成立調解，無確定判決之效力，然得強制執行，且不失私法上和解之性質，應認原告與被告寶來營造公司已就系爭土地成立買賣契約。至於原告雖主張調解無效，惟原告曾於101年7月20日起訴請求宣告調解無效，業經臺灣高等法院101年度調訴字第3號判決駁回其訴及最高法院102年度台上字第2469號裁定駁回其上訴（見兩造不爭執事項㈥），故原告此部分主張並無理由。又原告雖主張：被告寶來營造公司於調解成立後，因可歸責於己之事由致無法辦理所有權移轉登記，原告於催告後已解除買賣契約等語，並以100年1月27日存證信函為證（見卷第64頁及兩造不爭執事項㈤之⒊），惟調解成立內容包括原告「願協同為所有權移轉登記」（見兩造不爭執事項㈣之⒊），而原告既不爭執被告寶來營造公司所稱：調解成立後，原告不曾協同被告寶來營造公司、林賜郎辦理所有權移轉登記等語，且表示：因認調解無效而未協同辦理所有權移轉登記等語（見卷第167頁之104年10月30日言詞辯論筆錄），可見系爭土地遲未能辦理所有權移轉登記，實係原告拒不履行調解成立內容關於「協同為所有權移轉登記」之義務，難認可歸責於被告寶來營造公司，故原告解除買賣契約為不合法。
⒋「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所
有權之義務。」民法第348條第1項定有明文；所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人。依民法第946條第2項規定，占有之移轉準用同法第761條之規定，亦即移轉占有並不以現實交付為限，簡易交付、占有改定或指示交付，均生移轉占有之效力。故買受人如已先占有其物，嗣於買賣雙方達成讓與合意時，依民法第761條第1項但書之規定，即生移轉占有之效力。於土地買賣之情形，雖尚未辦理所有權移轉登記，惟買受人占有土地如係出賣人本於買賣關係所交付，無論現實交付抑或簡易交付，其占有即具有正當權源，出賣人不得主張無權占有而請求返還。審酌原告於99年2月5日調解成立，就系爭土地與被告寶來營造公司成立買賣契約時，既已對被告寶來營造公司拋棄「將系爭土地下之連鎖管（隔板）拆除並將占用土地返還原告」之請求，且調解成立內容未另約定被告寶來營造公司應將系爭土地返還原告，又原告於100年1月27日發函向被告寶來營造公司與林賜郎表示解除買賣契約時，僅返還價金支票，迄103年11月12日本件起訴時方請求被告寶來營造公司返還系爭土地等情，堪認原告於調解成立時，已默示同意被告寶來營造公司於買賣關係存在期間得繼續占有系爭土地，是依民法第946條第2項準用第761條第1項但書之規定，即生移轉占有之效力。因此，系爭土地於調解成立後，雖尚未辦理所有權移轉登記，惟被告寶來營造公司占有系爭土地既係原告本於買賣關係所交付，自有正當權源，原告不得主張被告寶來營造公司無權占有而請求返還。從而，原告依民法第767條第1項請求被告除去排水溝，將系爭土地返還原告，為無理由。
⒌至於原告雖主張：如被告寶來營造公司主張有權占用系爭
土地，應依民法第179條規定，自99年2月6日起至除去排水溝之日止，返還原告相當於租金之不當得利等語，惟民法第179條係規定「無法律上之原因而受利益」，致他人受損害者，始應返還其利益，而被告寶來營造公司既本於買賣關係而占有系爭土地，其因此獲得使用系爭土地之利益，即非無法律上之原因。故原告依民法第179條請求被告寶來營造公司返還不當得利，為無理由。
綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，先位請求被告除去
排水溝，將土地返還原告，另依民法第179條規定，備位請求被告連帶給付原告1,540,565元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，並自103年11月6日起至除去排水溝之日止，按月於每月5日前連帶給付原告16,296元，均無理由，應予駁回；其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
民事第三庭 法 官 林玲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
書記官 陳玉鈴