臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第249號原 告 張沛瀠（原名張書瑜）輔 助 人 張凱婷訴訟代理人 舒正本律師複代理人 王俊權律師被 告 鄭小蘭訴訟代理人 鐘為盛律師複代理人 游有方上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國104 年
7 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按受輔助宣告之人為訴訟行為時，應經輔助人同意；輔助人同意受輔助宣告之人為訴訟行為，應以文書證之，民法第15條之2 第1 項第3 款、民事訴訟法第45條之1 第1 項分別定有明文。查本件原告經臺灣桃園地方法院於民國102 年6 月25日以102 年度輔宣字第5 號裁定宣告為受輔助宣告之人確定之事實，有上開裁定在卷可稽（見本院卷㈠第37至39頁），並經調取臺灣桃園地方法院102 年度輔宣字第5 號卷宗核閱無訛。而本件訴訟係經該院於前開裁定所選定之輔助人張凱婷書面同意而提起，嗣委任原告訴訟代理人應訴等情，有蓋有輔助人印文之起訴狀、委任狀各1 份附卷足憑（見本院卷㈠第4 頁至第9 頁、第78頁），是原告所為本件訴訟行為，自屬適法，合先敘明。
貳、實體部份：
一、原告主張：㈠原告為如附表所示房地（下稱系爭房地）之所有權人，被告
則為系爭房地於民國101年7月17日設定本金最高限額新臺幣（下同）650 萬元之抵押權人（下稱系爭抵押權）。而原告自幼即智能不足，業經臺灣桃園地方法院以102 年度輔宣字第5 號裁定原告為受輔助宣告之人，由其姐張凱婷為其輔助人，並接受林口長庚醫院精神科門診、桃園地方法院囑託桃園療養院之智能衡鑑，鑑定結果符合輕度智能不足，顯見原告因心智欠缺，辨識意思表示效果及處理自己財產能力，顯有不足。
㈡訴外人盧銘麒、吳哲豪利用原告係智能不足且缺乏社會經驗
之人，先向原告佯稱「盧銘麒係某公司高階主管，可為其安排工作」，復稱「公司擬於新北市○○區○○路○○○ 號或新竹市新設門市並指派原告擔任店長」，繼而稱「原告既為店長，即會經手財務，為確保公司權益，原告應提供其所有不動產予公司進行紀錄，使公司知悉店長係有資力之人」，致原告誤以為其所簽署之文件僅用以向公司證明其係有資力之人，並非進行不動產交易，而任由吳哲豪使用原告印章蓋印於「土地登記申請書」及「土地、建築改良物抵押權設定契約書」上，並以原告為義務人兼債務人，訴外人黃志光、被告為權利人，分別設定系爭抵押權。而訴外人盧銘麒、吳哲豪等人共同詐欺原告之犯行，業經臺灣高雄地方法院102 年度訴字第185號、臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第73
0 號判決有罪在案。準此，系爭抵押權設定時原告雖尚未受法院裁定為受輔助宣告之人，惟原告智能不足係因天生缺陷所致，與一般因精神疾病所導致之精神障礙不同，故於系爭抵押權設定時，其為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能力仍有不足，原告既未能就消費借貸及抵押權設定契約為意思表示，因此與被告間並無消費借貸及抵押權設定契約之意思合致，消費借貸及抵押權設定契約應自始無效。又系爭抵押權設定雖記載債權人為被告，惟據訴外人黃志光於上開刑事案件陳稱係伊借用被告名義所為，則被告僅為黃志光之人頭，而非真正貸與人，顯然兩造間並無消費借貸之債權債務存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權亦失所附麗。
㈢再者，系爭借貸契約及抵押權設定契約之意思表示，原告係
遭盧銘麒、吳哲豪等人施用詐術致陷於錯誤，誤以為其所簽署文件僅係擔任店長必要手續，然該文件實際上卻係借貸及抵押權設定契約，而被告竟從未與原告間有任何談及借貸或設定抵押等事，而任由盧銘麒、吳哲豪等人施用詐術，參以吳哲豪亦供稱：「（是否知道張書瑜是身心障礙者？）這點我不清楚，但她外表就看起來怪怪的。（如何怪怪的？）眼神呆滯。」等語，被告顯然知悉或可得而知原告係智能不足並配合盧銘麒、吳哲豪詐欺之情事。本件係因原告胞姐張凱婷於101 年9 月24日向地政機關申請系爭房地之地籍謄本，始知原告遭訴外人盧銘麒、吳哲豪等人詐欺之事實，爰依民法第88條第1 項、第92條第1 項之規定，撤銷本件借貸契約及系爭抵押權設定契約之意思表示，則自發見詐欺時即101年9 月24日起算一年除斥期間，原告委請律師於102 年7 月16日發函，被告於同年8 月8 日收受，並未逾一年除斥期間。再觀諸系爭土地及建物登記謄本之記載，並無登記利息與遲延利息，則揆諸前揭最高法院100 年度台上字第2198號裁判要旨所示，利息未經登記，即不在抵押權所擔保之範圍內。至本件抵押權所擔保之範圍，雖登記為「每逾一日每萬元以新台幣20元計算懲罰性違約金」，惟依被告所提之借據，其上並未有懲罰性違約金之記載，則揆諸臺灣高等法院103年度抗字第680 號裁定要旨，本件抵押權所擔保之懲罰性違約金債權並不存在，爰依民法第767 條規定提起本件訴訟等語，並聲明：1.確認被告對原告所有如附表之系爭房地，由臺北市建成地政事務所101 年7 月17日中正二字第031960號登記，擔保債權總金額650 萬元之最高限額抵押權，以及該抵押權所擔保之債權均不存在。2.被告應將前項附表之系爭房地之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠原告學歷為二專肄業，並數度配合訴外人吳哲豪對外佯稱係
伊之女友、親自辦理印鑑證明、土地權狀遺失補發，甚且前往代書處辦理不動產抵押權之設定及金錢借貸，對於向盧銘麒、吳哲豪提出告訴時亦能詳述詐騙之被害經過；且原告向被告借貸及設定系爭抵押權前，已有向他人借貸及設定抵押權之經驗；又本件借款之介紹人許文琴於前揭刑事案件中亦證述原告對於借款並設定抵押之事宜不但相當知悉，尚表示借款之目的係為先立業再成家，足徵原告非無一般事理之辨識能力，其所為之法律行為當屬有效。況兩造間之借款及設定抵押權之行為，係發生在原告經臺灣桃園地方法院裁定為受輔助宣告人之前，且原告於101 年間業已成年，則其在未受任何監護或輔助宣告之情形下，仍係完全行為能力人。原告於行為時之系爭消費借貸、抵押權設定之法律行為既未受輔助宣告，原告亦未能經證明其係在無意識或精神錯亂中所為，則原告援引該裁定而主張兩造之上揭法律行為因意思不合致而不成立云云，自難採信。故本件借貸關係及系爭抵押權設定契約不因原告嗣後經裁定為受輔助宣告之人而不生效力。
㈡被告借款予原告，其中400 萬元則清償原告積欠訴外人詹妍
華之抵押借款，再扣除其他仲介費、代書費用後，由被告委託訴外人黃志光分別以55萬元及60萬元匯入原告中國信託商業銀行中壢分行及合作金庫商業銀行帳戶。原告有於系爭抵押權設定契約書上用印，且於借據及收據上親自簽名，而上開借據及收據均載明借款人為被告，上開115 萬元款項亦為被告名義所匯入，足證兩造間確實有借款之合意及交付借款之事實，不得因被告係委託黃志光與原告接洽本件借貸及抵押設定，即遽認被告非實際借款人。退步言之，縱被告事先不知情亦未授與黃志光代理權，惟被告既於102 年2 月間以抵押權人兼債權人之名義，具狀向鈞院聲請拍賣系爭抵押物，且於本件訴訟委任律師主張其係系爭抵押權之抵押權人，則依民法第170 條第1 項反面解釋，被告顯已承認黃志光之無權代理行為，從而，系爭消費借貸及抵押權設定契約存在於兩造間，尚非無據。
㈢被告於借款給原告時並不知悉原告係遭訴外人盧銘麒、吳哲
豪詐騙之事實，原告亦未舉證證明被告對盧銘麒、吳哲豪之詐欺行為明知其事實或可得而知。故原告主張撤銷本件借款及系爭抵押權設定之意思表示，並非有理。況系爭抵押權所擔保之債權，業經被告聲請強制執行而確定。準此，倘原告將本件借款債務全部清償，而使該擔保債務全部歸於消滅者，基於抵押權之從屬性，被告固有塗銷系爭抵押權之義務，若如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權之不可分性使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅時，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。本件系爭抵押權所擔保之借款債權既未全部清償，則原告遽為請求塗銷抵押權登記，於法自有未合。原告以102年7月16日所寄發之律師函撤銷本件借款及抵押權設定之意思表示，被告係於102年8月8 日收受，而系爭抵押權設定登記之日期為101年7月17日，姑不論原告是否具有民法第88條及第92條所規定之撤銷權，原告撤銷意思表示均已逾1 年之除斥期間。退步言，縱認原告之撤銷借款及設定抵押權之主張有理由，依民法第114 條之規定，法律行為經撤銷後，應溯及法律行為成立實失其效力。則系爭借款及抵押設定之互為給付行為，在撤銷後，應互負回復原狀之義務。是依民法第264條第1項前段之規定，原告尚未返還被告所借貸之金額前，自無塗銷系爭抵押權之義務。
㈣原告就本件之同一基礎事實已於臺灣高等法院高雄分院103
年度重訴字第1 號判決，向訴外人盧銘麒、吳哲豪等人取得金錢賠償之勝訴確定判決而獲得債權之滿足，其就同一基礎事實復行起訴請求確認兩造就系爭房地所為設定之系爭最高限額抵押權及借貸之債權均不存在，及請求塗銷系爭房地之抵押權設定與回復登記等事項，顯屬雙重得利等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張兩造間並無消費借貸及抵押權設定契約之意思合致，亦無任何消費借貸法律關係存在，且已撤銷意思表示等情，為被告所否認，而此項法律關係之存否尚非明確，顯致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告請求確認被告對原告之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，應認有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
四、原告主張其所有之系爭房地，經臺北市建成地政事務所以中正二字第031960號，於101 年7 月17日登記，設定擔保債權總金額650 萬元之最高限額抵押權予被告等情，有系爭房地之登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第11至16頁），且為被告所不爭執，堪以信採。原告復主張其未向被告借款，亦未同意將系爭房地設定抵押權，其自幼智能不足，與被告間並無消費借貸及抵押權設定契約之意思表示合致，且係遭訴外人盧銘麒、吳哲豪詐騙，誤以為其所簽署文件僅係證明為有資力之人，並已撤銷本件借款及抵押權設定契約之意思表示等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告主張其因自幼智能不足，致其為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能力亦有不足，與被告間並無消費借貸及抵押權設定契約之意思表示合致，是否可採？㈡原告依民法第88條、第92條之規定撤銷本件消費借貸及系爭抵押權設定契約之意思表示，有無理由？㈢系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求被告塗銷系爭抵押權之登記，是否有理？茲析述如下：
㈠按民法就行為能力之有無或限制，原則上係以年齡為其區別
之標準（民法第13條），而依年齡區分結果應具有完全行為能力之人，如有因精神障礙或其他心智缺陷，而致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果之狀況，或因此致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力顯有不足者，固得分別在符合民法第14條、第15條之1第1項規定之情形下，經法院為監護或輔助宣告，而使其成為無行為能力人或限制行為能力人，然在受監護或輔助宣告前，除有民法第75條後段之情形（意思表示係在無意識或精神錯亂中所為者）外，仍不能因此認定依年齡區分後具有完全行為能力之人所為之意思表示為無效，更無所謂應經輔助人同意始生效力之問題。次按民法第75條後段所謂無意識或精神錯亂，均指事實上欠缺意思能力而不能為有效之意思表示，前者係指全然無識別、判斷之能力；後者則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度。未受禁治產宣告之成年人，於行為時縱不具正常之意思能力，惟如未達上述無意識或精神錯亂之程度，要難謂其意思表示無效（最高法院98年度台上字第1702號、99年度台上字第1994號判決意旨參照）。本件原告主張其智能不足係因天生缺陷所致，故其於101 年7 月17日就系爭房地設定抵押時，其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力係屬不足等語。惟原告係於102 年6 月25日經臺灣桃園地方法院以102年度輔宣字第5 號裁定為受輔助宣告之人，而該裁定則係於
102 年7 月15日確定等事實，有該裁定足憑（見本院卷㈠第37至39頁），並經調取臺灣桃園地方法院102 年度輔宣字第
5 號卷宗核閱無訛（見本院卷㈡第85至96頁），顯見原告於
101 年7 月間尚非受輔助宣告之人。又原告為00年00月生，故原告於101 年間借款及系爭抵押權設定登記時為年滿20歲之成年人，則依前揭說明，其在未受任何監護或輔助宣告之情況下，自仍屬完全行為能力人，所為意思表示除有符合民法第75條後段之情形者外，不能認為無效，更無所謂應經輔助人同意否則不生效力之問題。
㈡經查，本件起因為原告於100 年12月12日於「雅虎奇摩知識
+ 」網頁中尋求可在短時間內借得資金管道，訴外人許文子即以「3C分期換現」為由與之聯繫，並介紹張沛瀠予盧銘麒、吳哲豪認識，而發生原告後續遭詐騙之情事，有臺灣高等法院高雄分院102 年度上訴字第730 號及臺灣高雄地方法院
102 年度訴字第185 號刑事判決在卷可參（見本院卷㈠第40至71頁），再參以訴外人許文琴即貸款仲介人、代書於臺灣高等法院高雄分院102 年度上訴字第730 號案件中證稱：伊有告知原告，借錢給男友做生意，萬一生意垮了，錢就賠掉了，結果原告就笑笑的回說，沒關係，伊等要先立業再成家等語（見本院卷㈠第135 頁），核與原告於上開刑事案件中自陳：伊會如此回答均係吳哲豪教伊講的等語相符（見本院卷㈠第162 頁），則原告於許文琴詢問之際，已能回應「借錢做生意」、「先立業再成家」等用詞，復能於借據及收據上之立據人乙方（債務人及收款人）欄處親自簽名（見本院卷㈠第192 至193 頁），參以原告學歷為二專肄業，且能認知借款之意，並能依吳哲豪指示向許文琴等人佯稱欲貸款予男友做生意等情，可見原告於為前開借款及就系爭房地設定抵押時，縱有上述智能不足之狀況，但尚未達於使其完全喪失為意思表示及辨識其意思表示效果能力之程度，依前開說明，難認原告已符合民法第75條後段所定「無意識」或「精神錯亂」之要件。況觀以臺灣桃園地方法院家事庭前曾委託行政院衛生署桃園療養院就原告之精神或心智狀態為鑑定，結果為：「張員符合輕度智能障礙之診斷。張員目前日常生活自理可獨立完成，具有一定程度的經濟活動及社會性活動之能力，但因其智能較常人為不佳，現實情境之判斷力較差，社會功能和適應能力有所減損。故謂因心智缺陷，致其為意思表示、受意思表示或辨識意思表示效果能力，達顯有不足之程度。」等語（見本院卷㈡第95至96頁），堪認原告縱因智能障礙，致其為意思表示、受意思表示或辨識意思表示之效果能力有所不足，惟仍與完全欠缺或喪失之行為人有異，故該案僅為輔助而非監護之宣告，而原告復無法證明其於為前開借貸及抵押權設定之際，係在無意識或精神錯亂中而為意思表示，縱其確有精神障礙或其他心智缺陷之情況，惟既未達上述無意識或精神錯亂之程度，其所為之意思表示自仍屬有效。故原告主張為上開意思表示時已陷於精神障礙或其他心智缺陷之情況，並援此主張兩造間消費借貸契約及抵押權設定契約因意思表示不合致而不成立云云，自不足取。㈢按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思
表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第88條定有明文。再按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1 項亦有明文。又按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例參照）。
是原告應就本件消費借貸、抵押權設定有意思表示錯誤、被詐欺而得撤銷意思表示之情形，應負舉證責任。經查，實際處理系爭抵押權設定及借款事務之人即訴外人黃志光於臺灣高等法院高雄分院102 年度上訴字第730 號刑事事件審理期日證稱：「我們會問借款原因，她（指原告）是說她的未婚夫在做西藥批發，需要週轉金，我也有請吳先生（指吳哲豪）過來見面，了解他們實際在做什麼」（見本院卷㈠第160頁），對照原告於上開審理期日陳稱：伊貸款時有說貸款出來是要給未婚夫男朋友用，是吳哲豪教伊講的等語（見本院卷㈠第162 至163 頁），是依照當時談話情形，並無證據顯示被告或黃志光明知或可得而知訴外人盧銘麒、吳哲豪詐欺原告之行為；至於黃志光雖另證稱有聽到原告要去當店長等語（見本院卷㈠第162 頁），惟黃志光主觀上既認為原告與吳哲豪為未婚夫妻關係，則原告要在吳哲豪的公司裡當店長掌管事務亦非悖於常理，尚難以此為不利於被告之認定；再參照吳哲豪於臺灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第9437號詐欺案件中供稱：「（問：黃志光、鄭小蘭、吳駿松是否認識？）鄭小蘭我聽過，但不認識。黃志光、吳駿松我認識。他們三人就是我跟盧銘麒拿張書瑜的不動產去抵押借錢給我們的人」、「（問：黃志光、吳駿松、鄭小蘭是否知道你們在騙？）他們不知情」等語（見本院卷㈡第144 至145 頁）。是原告主張之詐欺情事既係由第三人吳哲豪、盧銘麒所為，亦未舉證證明被告或訴外人黃志光就該詐欺情事係明知或可得而知，原告自無從依民法第92條第1 項之規定，撤銷其所為消費借貸及系爭抵押權設定契約之意思表示。
㈣又按抵押權為不動產物權，依民法第758 條規定，非經登記
，不生效力。故抵押權人或抵押債務人僅能依設定登記之內容行使權利或負擔義務，亦即抵押債務人及抵押債權人究為何者人，應以設定登記之內容為準。苟抵押權登記為某甲本人對於某丙之債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷（最高法院70年度第18次民事庭會議決議及72年台上字第2432號判例意旨參照）。是抵押權登記有無塗銷之原因，自應以抵押權登記之債務人對抵押權人是否負有債務為斷（最高法院88年度台上字第670 號判決意旨參照）。原告雖主張系爭抵押權設定係由訴外人黃志光以被告名義為之，則兩造間並無消費借貸法律關係及借款債權債務存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權則失所附麗。經查，被告對於原告係與黃志光接洽本件借款事宜、兩造間從未有任何實質接觸等情，並無爭執。然觀諸原告於101 年7 月16日以其所有系爭房地設定最高限額抵押權時，即以被告登記為系爭最高限額抵押權之抵押權人，有臺北市建成地政事務所103 年3 月17日北市建地資字第00000000000 號函文暨所附土地登記申請書可參（見本院卷㈠第86至94頁）；再參照原告於101 年7 月18日所簽立載有：「茲向債權人『鄭小蘭』抵押設定借款現金伍佰萬元整無誤，上項金額業於本借據簽章時一次收到無誤」等語之借據（見本院卷㈠第192 頁），已清楚表明登記抵押權人及借貸債權人均為被告名義，顯見黃志光出面與原告接洽處理設定抵押權及交付借款事宜，並非以自己名義自任債權人，而係代理被告為之；再者，本件借款中之115 萬元款項亦係以被告名義匯入原告之帳戶內，有原告中國信託商業銀行南中壢分行、合作金庫商業銀行新明分行帳戶明細在卷可參（見本院卷㈠第228 、232 頁），足證兩造間確實有借款之合意及交付借款之事實，核與被告所辯黃志光為被告之代理人乙節相符。至於系爭115 萬元實際出資人為被告或黃志光，要屬被告與黃志光二人間資金運用之問題，並不影響借款債權人之認定。況消費借貸原不以訂立字據或字據存在為要件，是被告縱未於前揭借據、收據親自簽名，或以文字載明黃志光係被告代理人之旨，仍不得僅因原告係與黃志光接洽借款事宜，並由黃志光代為交付借款，即謂兩造間不存在消費借貸契約。又原告雖提出黃志光於臺灣高雄地方法院檢察署10
2 年度偵字第2650號詐欺案件中曾於警詢中陳稱：「因為鄭小蘭跟我是同居關係，而有關跟借款人張書瑜之債權等事宜全我本人在處理，而只用鄭小蘭之名義在處理債務，因為要分散風險，這樣子提拍會比較好處理，所以這一案件跟他沒有關係且鄭小蘭並不知情」等語（見本院卷㈠第106 頁），縱被告事先並不知情亦未授與黃志光任何代理權，惟被告既然曾於103 年4 月1 日以抵押權人兼債權人之身分，具狀向本院聲請拍賣系爭房地，有本院103 年度司執字第38420 號執行卷可憑，又於本件訴訟委任律師主張其為系爭房地之抵押權人無誤，依民法第170 條第1 項之反面解釋，被告顯已承認黃志光之無權代理行為，從而，本件消費借貸及系爭抵押權設定契約自存在於兩造之間，原告此部分主張，洵非有理。
㈤末按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權
，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權所擔保債權，必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係；最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權；該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。而最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881 條之12第1 項第5 款規定甚明。本件被告前以抵押權人兼債權人之身分，向本院聲請拍賣系爭房地，經本院以
102 年度司拍字第358 號裁定准許拍賣抵押物，被告並持該裁定聲請就系爭房地為強制執行等情，則依前開規定，系爭抵押權所擔保之債權，業於被告聲請裁定拍賣抵押物時即已確定，而非於抵押權存續期間（121 年7 月15日）屆至時始告確定。又當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。是主張被擔保債權係金錢消費借貸債權之債權人，應就其與債務人間之金錢消費借貸意思表示合致及借款業已交付之積極事實，負舉證責任。如貸與人提出之相關文件，可證明借用人或其代表人已當日親收所借款項足訖無訛者，自應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證之責任。本件被告就其辯稱系爭抵押權所擔保之債權，乃兩造間於101 年7 月18日就借貸500萬元所生之債權債務關係，且被告已依約交付該借貸款項予原告收執等情，業據提出與其所述相符之借據、收據為證（見本院卷㈠第192 至193 頁）；且上開借據及收據已明確記載：「…茲向債權人（甲方）：鄭小蘭抵押設定借款現金新台幣：伍佰萬元整無誤，上項金額業於本借據簽章時一次收到無誤（不另給收款收據）…立據人乙方（債務人及收款人）：張書瑜…」、「茲收到新台幣（以下同）：伍佰萬元整無誤，…立據人（債務人及收款人）；張書瑜…」等語，足認於系爭最高限額抵押權存續期間內，兩造間確實成立消費借貸契約，被告亦因此交付500 萬元借款予原告。此部分亦經臺灣高等法院高雄分院102 年度上訴字第730 號刑事判決認定：盧銘麒、吳哲豪於101 年5 月10日經由許文琴介紹，以系爭房地及原告所有坐落桃園市○鎮區○○段○○○○○ ○號土地（權利範圍：1/8 ）及其上同段668 建號建物（即門牌號碼桃園市○鎮區○○路○○○ 號4 樓房屋，權利範圍：1/2，下稱系爭桃園房地）設定抵押權，分別設定最高限額700萬元及100 萬元抵押權，以擔保盧銘麒、吳哲豪以張沛瀠名義向陳麗絨借用之400 萬元（陳麗絨以其女兒詹妍華為債權人）……。盧銘麒、吳哲豪於101 年7 月17日在位於臺北市○○街許文琴代書事務所內，以系爭房地及系爭桃園房地，分別設定最高限額650 萬元、150 萬元抵押權，以原告名義向黃志光借款600 萬元（黃志光以鄭小蘭為債權人），而為抵押權登記……。抵押權登記後，其中400 萬元清償前向詹妍華借款，並除塗銷詹妍華之抵押權外，其餘200 萬元扣除利息、費用、佣金，由黃志光於101 年7 月18日以鄭小蘭名義分別以現金匯入原告所申辦中國信託商業銀行南中壢分行帳號末3 碼為903 號帳戶及合作金庫商業銀行新明分行帳號末3 碼為759 號帳戶各55萬元、60萬元乙節，亦有該判決在卷可參（見本院卷㈠第217 頁），並經證人陳麗絨到庭證稱：要把錢借給原告的金主將2 張、面額各2 百萬元之支票交給原告，原告把支票交給伊，伊收到支票並簽寫「代收陳麗絨」、「塗銷張書瑜借貸」、「101 、7 、18」等字，當天就把伊設定的抵押塗銷掉，當天是約在中山地政。當時這2張支票是原告要清償與伊之間400 萬元借款之用等語（見本院卷㈡第8 至10頁），復有被告所提出之支票影本在卷可稽（見本院卷㈠第191 頁），堪認被告確已將借款交付，至原告借得款項後作何用、流向何處、孰為最後受益人，與兩造間之消費借貸關係成立並無關聯。是貸與人對於借貸之意思表示合致及借貸款項交付之事實，既已盡舉證責任，而系爭抵押權所擔保之借款債權既未受償，則原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法未合，自不應准許。從而，是原告主張系爭抵押權之設定並無擔保債權存在，請求塗銷系爭抵押權，非屬有據，應予駁回。
五、綜上所述，原告就本件消費借貸、系爭抵押權設定之意思表示並非無效，亦無從依民法第88條第1 項、第92條第1 項規定撤銷其意思表示，又原告就本件借款尚未清償，則原告請求確認系爭抵押權之擔保債權不存在，暨請求塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
民事第五庭 法 官 林佑珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
書記官 林宏宇