臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第204號原 告即反訴被告 林益清訴訟代理人 許永展律師複代理人 陳建州律師被 告即反訴原告 同輝建設有限公司兼法定代理 郭憲桐人共 同訴訟代理人 陳勇成律師
陳睿智律師徐松龍律師複代理人 周宜文上列當事人間返還土地等事件，本院於民國一百零三年十月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，本件原告即反訴被告以共有物返還請求權之法律關係為據，起訴請求被告即反訴原告返還系爭房地，被告即反訴原告則於民國102年12月5日具狀主張反訴被告以訴訟註記方式侵害反訴原告系爭房地之所有權，依侵權行為之法律關係提起反訴。經核反訴與本訴間之標的及攻擊防禦方法具有相關連性，揆諸前開規定，其反訴自屬合法，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者者，不在此項。民事訴訟法第255條第1項但書第1款、第2款、第7款定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：被告應將座落於台北市○○區○○段○○段000地號，台北市○○○路○段00巷00弄0號，台北市○○區○○段○○段0000000000號，一樓登記為「一般事務所」建物之隔間、裝潢及陽台，悉予拆除，並將座落於同地址，同地號○○○區○○段○○段○○○○○○○○○○號，權利範圍100000分之12992，含平面停車位，編號地面層1號、2號，權利範圍100000之1901、100000分之2200，塗銷上開建物及平面停車位所有權登記；並將上開建物、平面停車位及其土地權利範圍交還原告及
共有人全體；於102年8月27日追加郭憲桐為被告，並變更聲明為：（一）被告同輝建設有限公司應將座落於台北市○○區○○段○○段000地號，台北市○○○路○段○○巷○○弄○號，台北市○○區○○段○○段0000000000號，一樓登記為「一般事務所」建物之隔間、裝潢及陽台，悉予拆除，並將座落於同地址，同地號○○○區○○段○○段○○○○○ ○○○○○號，權利範圍100000分之12992，含平面停車位，編號地面層1號、2號，權利範圍100000之1901、100000分之2200，塗銷上開建物及平面停車位所有權登記；並將上開建物、平面停車位及其土地權利範圍交還原告及共有人全體。（二）被告郭憲桐應○○○區○○段○○段○○○○號，權利範圍10000分之602，塗銷該土地所有權登記，並其該土地權利範圍交還原告及共有人全體。經核原告所主張者，均係本於同一共有物返還請求權之法律關係，其原提出之證據資料仍得相互援用，應認其基礎事實同一，無礙於被告之防禦及本件訴訟之終結，原告所為聲明之變更，自應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告林益清於民國99年6月18日，欲購買未施工之「紫金藏」大樓預售屋（分別為台北市○○○路○段○○巷○○弄○○號5樓A戶；同路段巷弄6號4樓C戶；同路段巷弄10號4樓A戶）（土地座落：台北市○○區○○段0○段00000地號；建照號碼：北市98建字第0439號，本院102年度補字第892號卷第14、15頁）。經由被告同輝建設有限公司（補字卷第16頁）之廣告及銷售人員推銷解說，保證「一戶一靜界…在繁華中覓得一處沈靜」、「奢華隱世一巷靜」、「虛席17戶、單純低調」、「居家寧靜」強調戶數只有17戶、住家安靜單純（補字卷第17、21、22頁），原告等人因信賴上述解說、保證與廣告，分別於上述時日與被告簽訂「紫金藏」房屋預定買賣契約書（補字卷第26至88頁），約定「紫金藏」房屋完工後交屋。隨後，原告等繳清買賣價金，並於101年6月、7月間交屋。
（二）豈料，於被告交屋後，原告發現「紫金藏」房屋有以下爭議：
1、施工過程經變更設計，違反銷售及廣告上強調居住安靜之宣稱，卻未通知原告：
⑴被告變更設計，使戶數增加、減少停車位，未通知原告：
原告簽訂上開預售屋買賣契約書時，被告銷售人員仍告知原告「紫金藏」房屋僅有17戶。然被告卻於「紫金藏」房屋施工前，向台北市政府都市發展局提出第一次變更設計，99年4月21日通過，將「紫金藏」建案由17戶增加為18戶，該增加之第18戶設為「一般事務所」（補字卷第89、
90、11至13頁：第一次變更概要、變更理由13），被告並將大樓一樓增設汽車位由3部減少為2部（補字卷第89、90頁：變更理由10）。依照都市計畫，1樓增設「一般事務所」1戶，即可做為營業用途，被告違反銷售時強調戶數只有17戶、住家安靜單純之承諾。且該次變更設計，被告全然未向原告提起。
⑵被告進行二次變更設計，將一樓2個停車位改為專有，從
未通知原告；又透過設計與建築構造之施工，剝奪大樓共有之一樓平面空間，而得以由一樓「一般事務所」買受人私自使用：被告嗣後又向台北市政府都市發展局提出第二次變更設計，99年7月29日通過，該次變更設計將一樓「一般事務所」增開後門，使其構造上可直通停車位，並將一樓2個增設停車位（地面層1號、2號）變更為專有（原證6：第二次變更-變更概要第2頁、3.部分），被告亦全程未通知原告。被告於101年4月25日進行「紫金藏」建物登記時，登記一樓空間為「一般事務所」（補字卷第91、92頁），得以營業使用，全然違反銷售時強調戶數只有17戶、住家安靜單純之承諾。更甚者，被告更於上開登記同時，未經原告及全體共有人同意，將屬於一樓之公共設施2平面停車位一併登記為「一般事務所」專有（補字卷第93頁）。又，被告蓄意將一樓原屬「紫金藏」房屋共有人之共用部分，於上開空間構造上施工以牆壁、設置獨立出入口等，將一樓「一般事務所」結合陽台、2停車位空間、前後庭院結合成一構造上獨立使用之空間（補字卷第11至13頁：A-3、4，B-3、4）。
⑶被告上述行為，乃無權佔有全體共有人之共有部分：依附
圖2（本院卷第72至74頁）所示，此係原告於買受「紫金藏」建物時之建物設計圖，該圖明確指出就聲明所示之「停車位」係「共用」。被告透過上述變更設計、建築構造施工與地籍登記之手段，使「一般事務所」（6.79平方公尺，陽台3.17平方公尺，共計9.96平方公尺基地權利範圍：長春段二小段801地號10000分之582，登記所有權人：
被告同輝建設有限公司）無權佔有「紫金藏」全體共有人共有部分，及二個停車位（車位編號停車位地面層1號、2號，佔共有部分權利範圍100000之1901、2200，共計約
27.97平方公尺，補字卷第93頁）（本院卷第72至74頁），合計占有基地持分10000分602（補字卷第93頁）。另查，被告復未經原告及全體所有權人同意，由其代表人即被告郭憲桐登記為前該基地持分之土地所有權登記名義人（補字卷第94至119頁），無權占有屬原告與全體所有人之基地持分。
⑷依據原證7、原證8資料顯示，被告同輝建設有限公司、郭
憲桐等人乃共同無權占有原屬於原告所有之「紫金藏」大廈建物共有部分（長春段二小段4027建號建物，一般事務所權利範圍：100000分之12992，車位地面層1號、2號權利範圍：100000分之1901、100000分之2200，合計100000分之17093）及基地持分（長春段二小段801地號，一般事務所之所有權權利範圍：10000分之582，車位地面層1號、2號所有權權利範圍：各佔10000之10，合計10000分之602）。
（三）為此，依民法第767條、第821條規定，提起本件訴訟。聲明：1、被告同輝建設有限公司應將座落於台北市○○區○○段○○段000地號（下稱系爭土地），台北市○○○路○段○○巷○○弄○號，台北市○○區○○段○○段0000000000號，一樓登記為「一般事務所」建物（下稱系爭建物）之隔間、裝潢及陽台，悉予拆除，並將座落於同地址，同地號○○○區○○段○○段○○○○○○○○○○號，權利範圍100000分之12992，含平面停車位，編號地面層1號、2號，權利範圍100000之1901、100000分之2200，塗銷上開建物及平面停車位所有權登記；並將上開建物、平面停車位及其土地權利範圍交還原告及共有人全體。2、被告郭憲桐應○○○區○○段○○段○○○○號，權利範圍10000分之602，塗銷該土地所有權登記，並其該土地權利範圍交還原告及共有人全體。
（四）對被告抗辯之陳述：關於拆除聲明所示之建物之隔間、裝潢及陽台不論是否需向主管機關申請均不得作為被告拒絕履行移轉義務之正當事由:蓋以此非客觀上不能移除前開建物之隔間、裝潢及陽台，僅係被告不欲為之等語。
二、被告則抗辯以：
（一）原告起訴聲明被告應將座落於台北市○○區○○段○○段000地號，門牌號碼台北市○○○路○段○○○○○弄○號，臺北市○○區○○段○○段0000000000號，1樓登記為一般事務所建物之隔間、裝潢及陽台等拆除，於法實有未合：
1、按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。」建築法第25條定有明文。是依建築法之規定，我國之建築物若需建造、使用或拆除者，均須經主管機關審查許可並發給執照，並須依申請執照時所檢附之施工圖按圖施作；除合於建築法第78條及第98條規定者外，凡未經主管機關審查許可並發給執照，而逕自建造或使用或拆除者，均屬違法。
2、而被告就原告所指座落於台北市○○區○○段○○段000地號，門牌號碼台北市○○○路○段○○○○○弄○號，臺北市○○區○○段○○段0000000000號，1樓登記為一般事務所之建物，乃均依法向主管機關即臺北市政府都市發展局申請建照（98建字第0439號），其後所申請之建築執照變更設計亦完全合法，並均經臺北市政府都市發展局核可准許，此有建築執照變更設計申請案審核結果表（補字卷第144至146頁）可稽。除非申請建照及變更設計之內容有任何違背建築法規之處，被告方有需要拆除之可能，若在被告已得主管機關核可並取得執照之情況下仍逕行拆除之，恐有違法之虞。
3、原告若對主管機關核予被告建造執照並准許被告建照變更設計之申請結果不服，應先向主管機關即臺北市政府都市發展局主張系爭部分建物之設計有違建築法規，並要求撤除執照，待成立後再向主管機關請求拆除之。有關撤除執照及拆除建物等事項，應非屬民事法院之管轄範圍，原告理應先以臺北市政府都市發展局為被告，提起行政訴訟，不可略過行政訴訟程序而逕向民事法院提出訴訟。
4、原告並非臺北市○○區○○段○○段0000○號，門牌號碼台北市○○○路○段○○巷○○弄○號，登記為「一般事務所」建物之所有權人，故非所有物返還請求權之主體。按被告乃系爭建物之起造人（本院卷第19頁），建造完成後並取得1樓「一般事務所」之所有權，其權利之取得乃屬原始取得，此觀原證7之建物登記謄本建物所有權部之記載，登記原因為「第一次登記」即明，因此，被告並非如原告所稱無權占有該「一般事務所」，則原告以民法第767條為請求權基礎，主張被告應將一樓登記為「一般事務所」之隔間、裝潢及陽台，悉予拆除，其就「一般事務所」係立於何地位?
（二）原告主張依民法第767條、第821條等規定為本訴訴之聲明第1、2項之請求，於法律上顯無理由。
1、原告依法應舉證證明就門牌號碼台北市○○○路○段○○巷○○弄○號1樓（下稱系爭建物）部分具有所有權存在，始得主張依民法第767、821條為請求：
⑴按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」民法第758條第1項定有文。
是原告訴請被告同輝公司應將系爭建物之隔間、裝潢及陽台拆除，乃本於民法第767條主張其所有權遭受侵害，訴請法院排除該侵害，然原告主張所有權遭受侵害，其前提事實，需原告就其主張事實即對於系爭建物擁有所有權存在，應先予證明伊確實具有所有權，始得主張排除對於其所有權之侵害，厥理明甚。
⑵查系爭建物為被告同輝公司出資興建完成，同輝公司本屬
出資建築人，原即屬同輝公司所有，嗣亦依土地登記規則規定，辦理建物所有權第一次登記，由同輝公司原始取得，凡此，有系爭建物之異動索引可憑（本院卷第90、91頁），自屬真實；然觀諸被證11所示地政機關之異動索引資料內容顯示，原告對於系爭建物未曾取得過所有權，何得主張所有權存在之事實？遑論其所有權遭受侵害？⑶原告於103年7月18日審理時主張「如果應該要拆除應該由
被告向主管機關申請」云云，顯乏其據：原告上述回覆審判長之提問，與原告訴之聲明第1項前段請求不符，蓋上開聲明內容係訴請被告應予拆除，而上揭審理期日復又陳稱「如果應該要拆除應該由被告向主管機關申請」，如此主張前後不一，被告實難據以提出答辯，以原告訴訟代理人之專業素養，勢不可能為如此前後不一之主張，簡言之，『被告應為拆除』及『被告應向主管機關申請拆除』，其判決執行之內容即大不相同，原告訴訟代理人當無不知之理？被告合理懷疑原告訴訟代理人為上述之回答，可能係故意藉詞搪塞，意圖延滯訴訟進度。如同原告起訴之初，對於原告曾否具有系爭建物所有權事實乙節，原告訴訟代理人豈會不明瞭民法第758條規定意旨？猶仍主張民法第767條為其本訴之請求權基礎，惟就原告曾否具有系爭建物所有權之事實，歷經三次審理期日，原告訴訟代理人就此舉證責任，始終支吾其詞，迄未提出具有系爭建物所有權之證明，於鈞院103年7月18日審理期日對於審判長提問「原告主張依民法第767條請求拆除之依據為何？」，竟予答稱「我方推論……」等云云，顯係故意迴避民法第758條規定所為混淆飾卸之詞，要無足採。
⑷承上所述，依我國民法關於物權係採公示原則，原告及其
訴訟代理人於起訴之初，對於原告未曾取得及擁有系爭建物所有權之事實，當無不知之理，迄今對於擁有系爭建物所有權之前提事實，猶仍故意延滯其舉證責任，究其實，乃原告根本無法證明伊對於系爭建物擁有所有權之事實（本院卷第90、91頁），由此足見，原告此部分請求於法律上顯無理由。
2、原告起訴聲明被告應將臺北市○○區○○段○○段0000000000號，包含編號地面層1號、2號，權利範圍100000分之1901及100000分之2200之所有權塗銷，並將上開建物，平面停車位及其土地權利範圍交還，於法實有未合：：
⑴誠如前述，原告既主張本於所有權為請求塗銷登記，應就擁有所有權之事實應先行舉證證明。
⑵原告聲明第1項中段請求塗銷『權利範圍100000分之12992
』，依地政機關建物登記謄本記載，為系爭建物共用部分（補字卷第268、269頁，本院卷第20、21頁），依土地登記規則第81條第2款規定依法登記，即「區分所有建物共用部分之登記僅建立標示部，其建號、總面積及權利範圍，應於各區分所有建物之所有權狀中記明之，不另發給所有權狀。」是依反訴起訴狀原證2系爭建物之登記謄本及被告103年3月20日答新狀被證9之系爭大樓共用部分登記謄本所載，原告主張塗銷登記之共用部分，係屬系爭一樓建物（即建號4009）之共用部分，依土地登記規則第94條「區分所有建物之共用部分不得分割，除法令另有規定外，應隨同各相關專有部分移轉、設定或為限制登記。」之規定，上述共用部分乃屬隨同相關專有部分即系爭建物為移轉而移轉，是原告依民法第767、821條規定訴請系爭建物及共用部分之登記塗銷，其前提事實猶須原告就系爭建物有所有權存在，始得主張其所有權遭受侵害，餘業如前述，不復贅述。
⑶按車位編號地面層1號及2號，權利範圍分別為100000分之
1901及100000分之2200之平面停車位，依原證7之建物登記謄本所載，乃含於共有部分之權利範圍（000000之12992）內，並未如原告所稱變更為專有，況原證4之合約內亦有載明，合約第二條：房屋出售面積及車位認定標準，二、車位面積：（一）本約車位建物面積係以持分共有方式登記（補字卷第26至88頁）。職是，車位部分乃均採登記共有，約定專用之方式為使用權之歸屬，並非如原告所指變更為專有。
⑷再者，被告乃屬系爭建物之起造人，建造完成後並取得1
樓一般事務所部份之所有權，其權利之取得乃屬原始取得，此觀原證7之建物登記謄本建物所有權部欄之記載，登記原因為第一次登記即明，並非原告所稱無權占有，則原告以民法第767條為請求權基礎，主張所有權妨害之塗銷返還，應有違誤。按被告就系爭建物之權利取得乃屬原始取得，並非自原告之處取得，若將系爭建物之所有權塗銷，系爭建物將回到無所有權人之狀態，是原告並無取得系爭建物所有權之合法權源，應不得逕以民法第767條為請求權基礎主張之。
⑸另原告聲明第一項所稱「上開建物，平面停車位及其土地
權利範圍」云云，原告應明確定義所請求返還之「土地權利範圍」之範圍究為何？⑹原告自始並無臺北市○○區○○段○○段0000○號，停車
位編號地面層1號及2號（權利範圍100000分之1901及100000分之2200）之所有權及使用權：
①原告聲明主張被告應塗銷平面停車位所有權登記，並將
平面停車位交還原告及共有人全體，但查，被證9系爭大樓共有部份之登記簿謄本可知，其中橘色螢光筆所標示主建物4025建號係原告之專有部份（本院卷第22頁），而其所共有之共有部分權利範圍100000分之5093並不包含系爭建物10個停車位中任何一個（按：系爭建物10個停車位應屬被證9中黃色螢光筆所標示主建物所有權人之權利）。再者，由原證4房屋預定買賣契約書第2條第2項車位面積之記載，兩造係將車位面積部分以斜線刪除，明確表示買賣標的不及於車位，且原證4之附件3汽車停車空間平面圖亦留白，更可證原告並無買受停車位。
②末查，原證4之附件8原告所簽之約定專用同意書第1條第
4項明文「一樓汽車停車空間及其前院後院為此停車位之所有權人管理使用」，復參原證2所示，一樓汽車停車空間（即停車位編號地面層1號、2號）屬主建物4009建號（即1樓一般事務所）所有，且為原始取得，因此，被告並非如原告所稱無權占有該「平面停車位」，則原告以民法第767條為請求權基礎，主張被告應將平面停車位之所有權登記塗銷，並將平面停車位交還原告及共有人全體，其就「平面停車位」係立於何地位得為如此之聲明主張?
3、原告請求被告同輝公司將系爭建物、平面停車位及其土地權利範圍交還原告及共有人全體，欠缺請求依據，法律上顯無理由：
⑴同前1、2說明，不復贅述。
⑵原告請求被告同輝公司將土地權利範圍交還原告及共有人
全體，然查系爭建物依法持分系爭土地之權利範圍，被告同輝公司非屬系爭土地權利範圍之所有權人，被告同輝公司現實上無法為原告請求之給付，為事實上不能，原告及其訴訟代理人於起訴當時，應知之甚詳，何以猶為如此之請求，教人難解，謹請 鈞院對於原告訴訟代理人予以曉諭誨示，釐清原告之請求。
4、原告追加被告郭憲桐訴請應○○○區○○段○○段○○○號○號，權利範圍10000分之602（系爭土地），塗銷該土地所有權登記，並其該土地權利範圍交還原告及共有人全體，就該土地權利歸屬順序，前後倒置，欠缺依據，於法律上亦顯無理由：
⑴原告此部分請求係原告起訴所為訴之追加，被告同輝公司
業於103年4月21日當庭收受原告提出變更追加聲明狀表明不同意原告為訴之追加。然此部分係追加被告及追加與原起訴聲明不同之訴訟標的，且依其聲明及主張內容，與被告同輝公司全無關係無民事訴訟法第255條第1項但書所定各款之情形，且此部分追加之訴訟標的，係為請求土地登記之塗銷及返還，要與被告同輝公司無涉，顯然被告同輝公司對於其追加部分之訴訟標的，無從為訴訟上之攻擊或防禦，顯與民事訴訟法第255條第1項但書第7款「不甚礙被告及訴訟之終結者」之意旨不符，應予駁回。
⑵系爭土地之全部所有權，係郭憲桐與葉振鐸於98年6月19
日自前手中華民國購得，然原告及本件大樓其他購買戶，係郭憲桐依約履行與被告同輝公司之合建關係，及與原告間之土地買賣契約，於101年7月2日以買賣為原因由郭憲桐與葉振鐸分別移轉登記予原告，是原告及其他購買戶之所以共有系爭土地，乃受讓自郭憲桐及葉振鐸之所有權移轉，郭憲桐現時持有系爭土地之權利範圍，係移轉部分所有權予原告及其他購買戶所賸，即郭憲桐現有系爭土地之權利範圍，係取得自98年6月19日，更早於原告等共有系爭土地之前，是原告等取得系爭土地之持分既係繼受訴人郭憲桐及葉振鐸而來，何如遽謂訴外人郭憲桐侵害伊對於系爭土地之所有權或共有權耶？凡此事實，有系爭土地之異動索引可稽（本院卷第90至100頁），要屬信實。職此，原告追加主張郭憲桐持有系爭土地之所有權，係侵害原告之所有權（或共有權），訴請塗銷登記及返還原告及共有人全體，非但與原起訴之訴訟標的無關，亦屬無稽，於法律上亦顯無理由，併此敘明。
⑶查原告持有本件土地之持分，乃繼受於郭憲桐及訴外人葉
振鐸之移轉，就事實而言，郭憲桐斷無可能侵害原告對於本件土地共有權之餘地，原告追加訴請訴外人郭憲桐塗銷對於系爭土地之取利範圍之登記，然業於前述，郭憲桐對於系爭土地權利之取得，係於98年6月19日自中華民國以買賣原因為登記而受讓取得（本院卷第101頁），原告究恃何權利及依據，得追加訴請郭憲桐塗銷上述98年6月19日以買賣為原因而取得系爭土地所有權之登記？是以原告訴訟代理人之專業素養，就此請求是否有據，豈有不知之理？由此益見，原告追加訴請訴外人郭憲桐塗銷系爭土地所有權之登記，不符訴訟追加之要件，亦顯無法律上理由，要屬無稽更為濫訟。
（三）按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」民事訴訟法第249條第2項定有明文。
1、查原告之訴，主張系爭建物及系爭土地之所有權遭受侵害，依民法第767、821條訴請排除侵害，惟原告歷經三次審理期日，就其主張對於系爭建物具有所有權之事實，故意延滯舉證證明，迄無法提出原告具有系爭建物所權之證明；況乎，依被告所提證據資料，顯而易見，原告未曾取得系爭建物之所有權，遑論其所有權遭受侵害。是原告此部分請求拆除、塗銷登記及返還等在法律上顯無理由，直堪認定。
2、再者，原告追加訴外人郭憲桐被告，請求之訴訟標的與被告同輝公司無關，又系爭土地既係訴外人郭憲桐於98年6月19日以買賣為原因自前手中華民國受讓取得而為登記，上述買賣當時，原告既非土地所有權人，當無其所有權遭受侵害之可能，原告顯無任何權利及依據追加訴請訴外人郭憲桐塗銷98年6月19日以買賣為原因取得系爭土地所有權之登記，厥理明甚。
3、又，原告對於本件土地之權利，既係繼受訴外人郭憲桐及訴外人葉振鐸而來，訴外人郭憲桐持有系爭土地之權利範圍，係移轉部分所有權予原告及其他購買戶後所賸餘，就訴外人郭憲桐賸餘之土地權利範圍，原告或其他購買戶均未曾具有該土地之權利範圍，就事實面言，訴外人郭憲桐又何來侵害原告系爭土地所有權之有？由此可見，原告依民法第767、821條追加訴請訴外人郭憲桐返還系爭土地，除不符訴訟追加之要件外，在法律上亦顯無理由。準此，依上揭民事訴訟法第249條第2項及第255條第1前段，應判決駁回原告之訴，以杜濫訟。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告申請系爭房地第一次設計變更之掛號日期為99年2月8日，經主管機關通知補件，99年4月12日掛號補件，主管機關並於當日即結案准予發照，被告於99年4月22日領照，第二次變更日期99年7月29日通過。
（二）兩造99年6月18日簽訂原證4買賣合約書。
四、得心證之理由原告起訴主張被告2人無權占有原告所有之「紫金藏」大廈建物共有部份及基地持分，聲明被告應將坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號，門牌號碼臺北市○○○路○段○○巷○○弄○號，臺北市○○區○○段○○段0000○號，1樓登記為一般事務所建物之隔間、裝潢及陽台等拆除（下稱系爭房地），並將臺北市○○區○○段二小段4009建物，，權利範圍100000分之12992，含平面停車位，編號地面層1號、2號，，權利範圍100000分之1901及100000分之2200之所有權塗銷，並將上開建物，平面停車位及其土地權利範圍交還原告及其他共有人，為被告所否認，並以前詞置辯，則本件爭點為，為被告所否認，並以前詞置辯，則本件爭點為：（一）被告應否將坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號，門牌號碼臺北市○○○路○段○○巷○○弄○號，臺北市○○區○○段○○段0000○號（下稱系爭建物），1樓登記為一般事務所建物之隔間、裝潢及陽台等拆除？（二）被告應否將座落於同地址，同地號○○○區○○段○○段○○○○ ○○○○○○號，權利範圍100000分之12992，含平面停車位，編號地面層1號、2號，權利範圍100000之1901、100000分之22 00，塗銷上開建物及平面停車位所有權登記；並將上開建物、平面停車位及其土地權利範圍交還原告及共有人全體？被告郭憲桐應否○○○區○○段○○段○○○○號，權利範圍100 00分之602，塗銷該土地所有權登記，並其該土地權利範圍交還原告及共有人全體？茲分述如下：
（一）按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有文。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、民法第821條定有明文，是依民法第767條第1項請求之前提必須係所有權人始得為之。
（二）經查：坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地，建號：臺北市○○區○○段○○段0000○號，即門牌號碼臺北市○○○路○段○○巷○○弄○號建物，登記為「一般事務所」之所有權人係被告同輝建設公司，並非原告，另該建物座落上開基地臺北市○○區○○段○○段000地號土地之所有權人為被告郭憲桐，有建物登記第二類謄本及建物所有權狀影本、系爭土地豋記第二類謄本附卷可稽（補字卷第93頁、第152頁），且系爭建物為被告同輝建設公司出資興建完成，原即屬同輝公司所有，嗣依土地登記規則規定，辦理建物所有權第一次登記，由同輝建設公司原始取得，亦有系爭建物之異動索引可憑（本院卷第90、91頁），足見被告同輝建設公司有權占用系爭房地，並非無權占用，且原告並非系爭建物所有權人，亦為原告所不爭執，是原告訴請被告同輝公司應將系爭建物之隔間、裝潢及陽台拆除，無法律上依據，為無理由。
（三）有關原告起訴聲明被告應將臺北市○○區○○段○○段0000000000號，權利範圍100000分之12992，含平面停車位，編號地面層1號、2號，權利範圍100000之1901、100000分之2200，塗銷上開建物及平面停車位所有權登記；並將上開建物、平面停車位及其土地權利範圍交還原告及共有人全體。2、被告郭憲桐應○○○區○○段○○段○○○○號，權利範圍10000分之602，塗銷該土地所有權登記，並其該土地權利範圍交還原告及共有人全體部分：
1、原告聲明第1項中段請求塗銷「臺北市○○區○○段○○段0000000000號，『權利範圍100000分之12992』」，依地政機關建物登記謄本記載，為系爭一樓建物（即建號4009）共用部分，有該件建物登記第二類謄本附卷可稽（補字卷第268、269頁，本院卷第20、21頁），依土地登記規則第81條第2款規定，區分所有建物共用部分之登記僅建立標示部，其建號、總面積及權利範圍，應於各區分所有建物之所有權狀中記明之，不另發給所有權狀。又依土地登記規則第94條規定，區分所有建物之共用部分不得分割，除法令另有規定外，應隨同各相關專有部分移轉、設定或為限制登記。原告聲明第1項中段請求塗銷臺北市○○區○○段○○段0000000000號，「權利範圍100000分之12992」上述共用部分乃屬隨同相關專有部分即系爭建物為移轉而移轉，查原告並非系爭4009建號建物所有權人，已如前述，是原告依民法第767、821條規定訴請系爭建物及共用部分之登記塗銷，為無理由。
2、又查車位編號地面層1號及2號，權利範圍分別為100000分之1901及100000分之2200之平面停車位，依該建物登記謄本所載，乃含於共有部分之權利範圍（000000之12992）內，並未如原告所稱變更為專有情形，足見車位部分乃均採登記共有，約定專用之方式為使用權之歸屬，是原告主張變更為專有，則有錯誤。
3、再者，被告同輝建設公司係系爭建物之所有權人，登記原因為第一次登記，有系爭4009建號之建物登記謄本附卷可稽（補字卷第93頁），故原告主張被告無權占有，顯屬無據，原告依民法第767條規定請求所有權排除侵害之塗銷返還，即有違誤。
4、再者，依臺北市○○區○○段○○段0000○號謄本所示（重訴卷第20頁），一樓汽車停車空間（即停車位編號地面層1號、2號）屬主建物4009建號（即1樓一般事務所）即被告同輝建設所有，再依原告與被告同輝建設公司所簽房屋預定買賣契約書附件八約定專用同意書第一條第（四）項約定，「一樓汽車停車空間及其前院後院為此停車位之所有權人管理使用」（補字卷第61頁即原證4之附件8），足見被告同輝建設公司並非無權占有該「平面停車位」，原告主張被告同輝建設公司無權占用該平面停車位，則有誤會。
5、原告請求被告同輝建設公司將系爭建物、平面停車位及請求被告郭憲桐將其土地權利範圍交還原告及共有人全體，欠缺請求依據，為無理由。
6、且原告對於系爭土地之權利，係繼受被告郭憲桐及訴外人葉振鐸而來，被告郭憲桐持有系爭土地之權利範圍，係移轉部分所有權予原告及其他購買戶後所賸餘，就被告郭憲桐賸餘之土地權利範圍，原告或其他共有人均未曾具有該土地之權利範圍，足見原告主張被告郭憲桐侵害原告系爭土地所有權，顯屬無據，是原告依民法第767、821條訴請被告郭憲桐將臺北市○○區○○段○○段000地號，權利範圍10000分之602，塗銷土地所有權登記，並將上開土地權利範圍交還原告及共有人全體部分，為無理由。
五、從而，原告依民法第767條、第821條規定請求：1、被告同輝建設有限公司應將座落於台北市○○區○○段○○段000地號，台北市○○○路○段○○巷○○弄○號，台北市○○區○○段○○段0000000000號，一樓登記為「一般事務所」建物之隔間、裝潢及陽台，悉予拆除，並將座落於同地址，同地號○○○區○○段○○段○○○○○○○○○○號，權利範圍100000分之12992，含平面停車位，編號地面層1號、2號，權利範圍100000之1901、100000分之2200，塗銷上開建物及平面停車位所有權登記；並將上開建物、平面停車位及其土地權利範圍交還原告及共有人全體。2、被告郭憲桐應○○○區○○段○○段○○○○號，權利範圍10000分之602，塗銷該土地所有權登記，並其該土地權利範圍交還原告及共有人全體，均無理由，應予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告起訴主張：
（一）反訴被告對反訴原告提起訴訟並一併聲請核發已起訴證明，嗣後再向地政機關對係爭訴訟標的辦理訴訟註記之行為，構成184條第一項前段:
1、依184條第一項前段:「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」另依同法765條之規定：「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」
2、本案訴訟標的為台北市○○區○○段○○段○0000○號、門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○巷○○弄○號，登記為「一般事務所」，所有權人為反訴原告即同輝建設有限公司。因反訴原告為建物之原始起造人，故對該標的之所有權取得乃屬原始取得，此觀建物登記謄本、建物所有權部之記載登記原因為第一次登記即明。惟反訴被告於101年10月19日向本院就本件訴訟之訴訟標的（即臺北市○○區○○段○○段○○○○○○號，權利範圍100000分之12992之一樓建物及臺北市○○區○○段○○段○000地號，權利範圍10000分之602之土地）對反訴原告提起民事訴訟，並一併聲請核發已起訴證明（原證1），嗣後並執該已起訴證明向地政機關對上開訴訟標的辦理涉訟註記（補字卷第268、269頁），嗣後卻以拒繳裁判費之方式，而令前訴遭裁定駁回（補字卷第270、271頁）。更於前訴裁定駁回之裁定作成前，便以相同之事實及訴訟標的，於本院再次向反訴原告提起民事訴訟（即為本件本案訴訟），並再次聲請核發已起訴證明獲准。期間因行政程序之故，反訴原告執前訴之訴訟終結證明書欲向地政機關辦理塗銷涉訟註記時，始發現反訴被告已再度向地政機關對本件訴訟標的之土地建物辦理涉訟註記獲准（補字卷第272、273頁），是本件訴訟標的即臺北市○○區○○段○○段○0000○號，權利範圍100000分之12992之一樓建物及臺北市○○區○○段○○段○000地號，權利範圍10000分之602之土地，自101年10月25日起即持續處於遭涉訟註記之狀態。反訴被告林益清不斷以對該標的提起訴訟，並據以對該標的辦理訴訟註記為手段，妨礙反訴原告對該建物行使處分權。蓋依民法765條，所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物。
3、查於上述訴訟標的不動產遭涉訟註記之期間內，曾有許多買家表示欲購買上述不動產，其中於101年11月2日、102年5月13日，即有買家填寫購屋預約單（本院卷第110、111頁）並同時支付訂金，此即為對反訴原告明確表明其有意購買該建物。另有買家甚至已與反訴原告簽訂不動產買賣備忘書（本院卷第112頁），並約定標的物價額為31,000,000元整，且同時支付訂金五萬元，顯已與反訴原告進入締約階段，惟皆因該建物遭訴訟註記且銀行因此註記拒絕貸款而取消訂購。曾有多位買家向反訴原告表示，若非該不動產上遭訴訟註記，其必會與反訴原告完成訂約並購買該不動產反訴原告之所有權顯然因反訴被告之行為而無法完整行使。而反訴原告因仍負有土地銀行貸款之故，原欲將該筆出賣上述不動產所得之金額全數用以償還貸款。然因反訴被告蓄意以提起訴訟並聲請已起訴證明，再以拒繳裁判費方式而使訴訟遭駁回，又再就相同之標的再次提起訴訟並聲請已起訴證明，進而使上述不動產長期處於遭涉訟註記之狀態，已使反訴原告無法順利賣出上述不動產，無法取得該31,000,000元買賣價金用以償還貸款，解除個人債務，而受有每月須持續負擔年息2.13％貸款利息之損害，此有土地銀行核貸通知書（補字卷第274頁）可稽。職是，反訴原告自101年10月25日反訴被告就上述不動產辦理涉訟註記時起，以本金31,000,000元，按年息
2.13％計算，暫算至提起本件反訴之日即102年12月5日止計406日，共受有734,471元之利息損害（計算式：【00000000×0.0213】×406/365＝734471），且該利息損害應持續計算至本案訴訟終結為止。
4、另反訴原告因上述不動產遭涉訟註記而無法賣出之故，無端受有繳交紫金藏社區管理費之損害，蓋若上述不動產得以順利賣出，反訴原告則根本毋庸負擔紫金藏社區之管理費，依紫金藏大廈管理委員會之決議（補字卷第275頁），上述一樓事務所之管理費以面積40.93坪，每坪150元計算，自102年4月份開始徵收時起算至102年12月份，再加上102年4月份管委會預收之6個月份管理費，共計受有15個月，計92,093元之損害（計算式：150×40.93×15＝92093）。另更因無法將上述不動產賣出移轉，而須額外負擔地價稅12,184元之損害（補字卷第277頁：臺北市稅捐稽徵處102年地價稅課稅土地清單）。簡言之，反訴被告係惡意提起訴訟並以訴訟註記之方式，妨礙反訴原告之所有權行使，並因該反訴被告之行為，對反訴原告造成損害，即反訴被告之行為與反訴原告之損害間，具備因果關係，故反訴被告之行為，顯已構成184條第一項前段。
（二）反訴被告同時亦構成184條第一項後段:依184條第一項後段:「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」反訴被告於101年10月19日向鈞院就本件訴訟標的提起民事訴訟，並就該標的一併辦理訴訟註記後，又惡意拒繳裁判費。於該訴駁回裁定作成之前，遂又以相同事實及方式，另行提訴並使該建物遭訴訟註記至今。雖反訴被告宣稱訴訟註記係依法之行為，惟縱觀反訴被告起訴之內容及請求之依據，皆似是而非且背離事實；就其所主張之內容，也無法提出具體事證；請求反訴原告返還土地之法律依據，亦未具體陳述；非無惡意藉故濫訴而實則妨礙反訴原告正當行使所有權之嫌。因該訴訟註記已使反訴原告喪失多次將該不動產售出之機會，並造成反訴原告之損害。明知對該訴訟標的無正當權源卻惡意利用訴訟程序干擾所有權人行使權利，不僅有違民法765條之規範意旨，亦顯該當以背於善良風俗之方法加損害於他人，違反184條第一項後段之規定。
（三）反訴被告同時亦構成184條第二項:依184條第二項:「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」反訴原告合法興建房屋並依法行使所有權，買賣建物、賺取利潤，本為天經地義之事，民法765條即為保護所有權人行使權利之明文規定。今反訴被告動輒以訴訟註記妨礙反訴原告行使權利，並造成反訴原告無法將該不動產賣出以償還貸款，因而受有持續負擔利息及持需繳交管理費之損害，即該當違反保護他人之法律並致生損害於他人。為此，依民法第184條1項前段、後段、同條第2項規定，提起本件訴訟。並聲明：1、反訴被告應給付反訴原告838,748元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至本案訴訟終結日止，以本金31,000,000元，按年息2.13%計算之利息。2、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則抗辯以：
（一）原告身為建商，售屋時居於資訊優勢地位，不滿足於售屋牟取之暴利，卻更以取巧方式欺瞞而侵佔被告與共有人之土地持份，被告不得已而提起本訴訟，此本係憲法所保障原告之訴訟權益，非為侵權行為：
1、原告於99年6月間向被告同輝建設公司購買係爭「紫金藏」預售屋，豈料，自被告同輝建設公司銷售、解說乃至交屋，均隱瞞變更設計以增加第18戶（一樓事務所）乙事，直至101年8月間交屋後第一次區分所有權人會議時，原告始知悉上開情事。
2、101年8月至10月間，被告與其他住戶不斷嘗試就此事與原告同輝建設公司溝通，然原告同輝建設公司態度傲慢，藉故拖延並拒絕任何處理方式。被告不得已與其他住戶陳怡安、許晴、蘇莉閔等人101年10月19日向鈞院提起民事訴訟。此期間承辦股別詢問是否願意調解，被告告為避免濫用司法資源、及顧及兩造情面，便與其他人先後於101年11月至102年2月間參與多次調解，原告法定代表人郭憲桐並曾於102年1月間私下邀集原告與陳怡安等人至其辦公室協商本案和解方案，然嗣後原告法定代表人郭憲桐又幡然反悔，以律師函散發於「紫金藏」大廈以詆毀被告名譽、更藉故延宕該大廈之修繕工程（補字卷第208至213頁），調解遂告破裂，被告與其他住戶不得已只能繼續尋求訴訟途徑。
3、101年3月間，鈞院就前案（101年司補字2197號、102年補字215號）要求被告及本案訴外人陳怡安等人提供訴訟標的鑑定價格資料，原告等人亦恪遵庭旨，提供相關資料，並無刻意遲滯訴訟之意，然因前案裁判費用之計算極為複雜，承審法院或因盡心盡力詳為審查無法立刻為訴訟費用之裁定。此時，陳怡安等人因不堪訟累，故決定撤回訴訟。被告為避免訴訟關係日漸複雜，且願意一人承擔原本四人分擔之訴訟費用，不得已遂以個人為本訴原告而向鈞院提起本訴訴訟，並依民事訴訟法第254條之規定依法聲請核發已起訴證明，並向地政機關為訴訟註記，此一行為係被告依於法規範架構下依法所得為之行為，並不具違法性非屬民法上之侵權行為。
（二）被告依民事訴訟法所為之訴訟註記係為避免第三人遭受不當之損害而為，並不具違法性，亦無侵害原告任何權利（益）之情事：關於被告依法所為訴訟註記行為其性質在民事訴訟法修法理由（本院卷第52頁）及臺灣高等法院台南分院99年度上字第208號判決均有詳細說明：「……次按訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記。民事訴訟法第254條第5項定有明文。該規定係為保障交易安全，初無禁止移轉之效力，僅使欲受讓為訴訟標的權利或法律關係之第三人，知悉訴訟繫屬於法院之事實。本件被上訴人另案所起訴者為確認上訴人之優先購買權不存在訴訟，係在排除上訴人之優先購買權，此將影響執行法院核發不動產權利移轉證書與上訴人及上訴人辦理土地所有權移轉登記，是否合法，仍屬地政機關有關所有權登記事項，法院核發起訴證明尚難謂有何違誤。是被上訴人依法院核發之起訴證明，持往地政機關為訴訟中之註記，自屬合法權利之行使，且該訴訟繫屬之註記，並未禁止陳麗珍處分土地，尚難謂有何侵害所有權人之行使權利。」（本院卷第53至58頁）。本案被告依法所為之訴訟註記行為係因為避免原告將係爭不動產轉賣給第三人造成第三人蒙受損害或徒增訴訟紛擾（原告於反訴起訴狀中亦自承多次意圖轉賣圖取暴利），被告所為訴訟註記之行為亦經前開司法實務見解及立法理由所支持，故被告之行為當不具備違法性，亦非屬違反保護他人之法律之行為，顯不屬於民法第184條第2項所規範之侵權行為，本案原告之權利亦未有任何受損之情事，顯無民法第184條第1項適用之可能。
（三）綜上，原告同輝建設公司以變更設計、增加1戶之欺瞞方式而侵佔被告與共有人之基地持份行為，業經公平會調查，依據公平交易法第24條規定，認定被告同輝建設公司以積極欺瞞、消極隱匿重要交易資訊，導致引人錯誤從事交易行為，足以影響公平交易秩序，重罰50萬元（補字卷第214至219頁）；該消息並經各大媒體報導，廣為人知悉（補字卷第220至222頁）。被告並非好訟之徒，僅為其與共有人之法定權利，依法提起訴訟，並為預防第三人可能之損害及權利義務關係複雜化而依法為訴訟註記，當非屬侵權行為。並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：反訴被告持本院起訴證明向地政機關就系爭坐落臺北市○○區○○段○○段○000地號土地（權利範圍10000分之602號）、及臺北市○○區○○段○○○○○號建號辦理訴訟註記（損害賠償訴訟）（補字第268、269頁），即自101年10月25日起處於訴訟註記狀態。
四、得心證之理由反訴原告主張，反訴被告對反訴原告提起訴訟並一併聲請核發已起訴證明，嗣後再向地政機關對係爭訴訟標的辦理訴訟註記之行為，構成民法第184條第1項前段、後段及同條第二項之侵權行為，應負侵權行為損害賠償責任。為被告所否認，並以前詞置辯，則本案爭點厥為：（一）反訴被告上開持本院起訴證明向地政機關就系爭坐落臺北市○○區○○段○○段○000地號土地（權利範圍10000分之602號）、及臺北市○○區○○段○○○○○號建號辦理訴訟註記（損害賠償訴訟）之行為，是否構成民法第184條第1項前段、後段或同條第2項之侵權行為損害賠償？（二）如構成侵權行為損害賠償，反訴原告得請求之金額為何？茲分述如下：
（一）反訴被告上開持本院起訴證明向地政機關就系爭坐落臺北市○○區○○段○○段○000地號土地（權利範圍10000分之602號）、及臺北市○○區○○段○○○○○號建號辦理訴訟註記（損害賠償訴訟）之行為，是否構成民法第184條第1項前段、後段或同條第2項之侵權行為損害賠償？按訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記。民事訴訟法第254條第5項定有明文。該規定係為保障交易安全，初無禁止移轉之效力，僅使欲受讓為訴訟標的權利或法律關係之第三人，知悉訴訟繫屬於法院之事實。本件反訴被告（即原告）本訴為依民法第767條、第821條規定聲明：
1、被告同輝建設有限公司應將座落於台北市○○區○○段○○段000地號，台北市○○○路○段○○巷○○弄○號，台北市○○區○○段○○段0000000000號，一樓登記為「一般事務所」建物之隔間、裝潢及陽台，悉予拆除，並將座落於同地址，同地號○○○區○○段○○段○○○○○ ○○○○○號，權利範圍100000分之12992，含平面停車位，編號地面層1號、2號，權利範圍100000之1901、100000分之2200，塗銷上開建物及平面停車位所有權登記；並將上開建物、平面停車位及其土地權利範圍交還原告及共有人全體。2、被告郭憲桐應○○○區○○段○○段○○○○號，權利範圍10000分之602，塗銷該土地所有權登記，並其該土地權利範圍交還原告及共有人全體。足見上開事項屬地政機關有關所有權登記事項，法院核發起訴證明尚難謂有何違誤。是反訴被告即原告依法院核發之起訴證明，持往地政機關為訴訟中之註記，自屬「合法」權利之行使，並「不具違法性」，且該訴訟繫屬之註記，並未禁止反訴原告處分土地，尚難謂有何侵害所有權人之行使權利，或有何故意以背於善良風俗之方法加損害於反訴原告，亦無違反保護他人法律之情事。足見本件與民法第184條第1項前段、後段、第2項規定之構成要件不符，本件被告依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定請求上開損害賠償，為無理由。
（二）承上，本件與侵權行為之構成要件不合，不具違法性，反訴原告依民法第184條1項前段、後段、同條第2項規定請求並聲明：反訴被告應給付反訴原告838,748元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至本案訴訟終結日止，以本金31,000,000元，按年息2.13%計算之利息，為無理由。
參、本訴、反訴部分，均受敗訴判決，其反訴假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，併予述明。
伍、據上論結，本訴部分，原告之訴為無理由，反訴部分，反訴原告之訴為無理由，爰各依民事訴訟法第78條等規定，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
民事第二庭 法 官 王育珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
書記官 林淑卿