臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第380號原 告即反訴被告 張劉秀英訴訟代理人 簡維能律師
郭鐙之律師徐俊逸律師被 告即反訴原告 劉萬金
劉 好（即翁能靜之繼承人）翁 漢（原名翁俊堯，即翁能靜之繼承人）翁明珠（即翁能靜之繼承人）共 同訴訟代理人 吳姝叡律師上列當事人間確認債權不存在事件，本院於民國103 年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告劉萬金對原告於超過新臺幣肆佰萬元之債權本金，及自民國七十七年七月五日起至民國九十一年十二月三十一日止與自民國九十五年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息債權，並自民國七十七年七月五日起至民國九十一年十二月三十一日止與自民國九十五年一月一日起至清償日止，按年息百分之十五計算之違約金債權之部分不存在。
確認被告劉好、翁漢、翁明珠對原告於超過新臺幣肆佰萬元之債權本金，及自民國七十七年七月五日起至民國九十一年十二月三十一日止與自民國九十五年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息債權，並自民國七十七年七月五日起至民國九十一年十二月三十一日止與自民國九十五年一月一日起至清償日止，按年息百分之十五計算之違約金債權之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告劉萬金新臺幣肆佰萬元，及自民國九十八年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國七十七年七月五日起至民國九十一年十二月三十一日止與自民國九十五年一月一日起至清償日止，按年息百分之十五計算之違約金。
反訴被告應給付反訴原告劉好、翁漢、翁明珠新臺幣肆佰萬元，及自民國九十八年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國七十七年七月五日起至民國九十一年十二月三十一日止與自民國九十五年一月一日起至清償日止，按年息百分之十五計算之違約金。
反訴原告其餘之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第五項於反訴原告劉萬金以新臺幣壹佰叁拾叁萬元供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣肆佰萬元為反訴原告劉萬金供擔保後，得免為假執行。
本判決第六項於反訴原告劉好、翁漢、翁明珠以新臺幣壹佰叁拾叁萬元供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣肆佰萬元為反訴原告劉好、翁漢、翁明珠供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。經查，本件原告即反訴被告（下稱原告）主張依據借貸契約之法律關係起訴請求確認被告即反訴原告（下稱被告）與原告間共計新臺幣（下同）800 萬元本金及其利息、違約金債權不存在，被告則於本件言詞辯論終結前之民國103 年7 月11日具狀（見本院卷第50頁至第53頁）提起反訴，主張原告應給付其所積欠之共計800 萬元本金及其利息、違約金借款債務，經核，兩造所主張之法律關係均係由兩造間所簽訂之借貸契約而生，乃同一法律關係，被告所提之反訴與其在本訴之防禦方法有牽連關係，且無其他民事訴訟法第260 條所定不得提起反訴之情形，從而，被告提起本件反訴，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本訴部分兩造之聲明及陳述：
㈠、原告起訴主張：訴外人即原告之夫張德松於民國72年7 月5 日以原告名義向被告劉萬金及被告劉好、翁漢、翁明珠之被繼承人翁能靜（本件起訴前已歿）借款，並以坐落臺北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）設定抵押，雙方並於92年1 月1日簽立清償延期協議書，而99年間，原告之夫張德松過世，原告因不知張德松實際向被告劉萬金及被繼承人翁能靜借款數額若干，遂委請訴外人原告之子張新永及張嘉文至被告劉萬金家中詢問張德松之借款數額，斯時被告翁漢亦在場商談，被告劉萬金稱張德松向其借款240 萬元，並已償還70萬元；向訴外人翁能靜借款100 萬元，並已清償10萬元，惟被告等人臨訟反主張其借款債權額為800 萬元，說詞反覆，難以證明有借款之事。復借貸契約係屬要物契約，被告須證明確有交付借款金錢之事實，然依被告所提供之借據與清償延期協議書並無法證明被告劉萬金、翁漢或訴外人翁能靜有交付
800 萬元之借款予原告之情，足証原告與被告間無任何債權債務關係存在，又本金債權既不存在，則利息及違約金亦失其附麗，退步言，縱認兩造間有借款債權存在，然本件被告所陳稱之違約金計算方式亦屬過高，此觀一般銀行借款實務，就違約金之約定多以借款人逾期未償還本金或利息時，逾期在6 個月以內部份，另按約定利率之百分之十計算加付違約金，逾期超過6 個月部分，另按照約定利率百分之二十加付違約金，本件被告所請求之遲延利息為年利率百分之五，縱以遲延利息之百分之二十計算，違約金僅為年利率百分之一，被告請求違約金高達年利率百分之七十三，不僅債務人難以負荷，且該違約金不僅與債權人實際損害相差懸殊，亦違背社會經濟及一般銀行交易及借款狀況。又系爭借款為原告之夫張德松所借，原告對於借款數額完全不知，亦無從清償，應將上述違約金酌減至年利率百分之一，以維公允。另參酌內政部101 年10月29日頒訂之「成屋買賣契約書範本」第11條第1 項規定可知一般房屋買賣實務以買方逾期未付清款項所定違約金上限以不超過房地總價款百分之十五為限，而本案原告於數年間完全未受催告還款之通知，亦不知有系爭違約金之約定，被告於今主張年利率高達百分之七十三之違約金，顯失公平之情。復若認系爭共計800 萬元債務存在，本案被告係於103 年7 月14日始對原告提起本件反訴，請求原告清償本金、利息及違約金債權，則被告對原告之系爭債權所得請求之遲延利息債權，亦因此發生中斷時效之效果，則自103 年7 月14日往前回溯5 年即98年7 月14日以前之遲延利息債權應皆已罹於5 年之短期消滅時效，故98年7 月14日以前之遲延利息債務部份已罹於時效，原告按民法第
144 條第1 項規定得拒絕給付。又若認被告等人之遲延利息債權部分無時效消滅之情，由卷附系爭清償延期同意書觀之，被告既已同意將系爭債權之清償期延後至94年12月31日，顯然被告已放棄77年7 月5 日至94年12月31日之遲延利息債權，則被告起算違約金及遲延利息之時點應從95年1 月1 日開始起算，而非如被告等所陳77年7 月4 日開始計算至91年12月31日止與自95年1 月1 日起至清償日止之違約金與利息。因被告以原告積欠上開債務為由，就系爭土地聲請拍賣抵押物，經本院以102 年度司拍字第225 號裁定准予拍賣，被告以此聲請強制執行，原告有提起本件確認債權不存在以排除執行之必要，爰提起本件確認債權不存在訴訟。並聲明：⒈確認被告劉萬金對原告張劉秀英400 萬元之債權本金，及其77年7 月5 日起至91年12月31日止與自95年1 月1 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息債權，並自77年7月5 日起至91年12月31日止與自95年1 月1 日起至清償日止，按年利率百分之七十三計算之違約金債權不存在。⒉確認被告劉好、翁漢、翁明珠對原告張劉秀英400 萬元之債權本金，及其77年7 月5 日起至91年12月31日止與自95年1 月1日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息債權，並自77年7 月5 日起至91年12月31日止與自95年1 月1 日起至清償日止，按年利率百分之七十三計算之違約金債權不存在。
㈡、被告則以：原告於72年7 月5 日向被告劉萬金及被告劉好、翁漢、翁明珠之被繼承人翁能靜借款共計800 萬元，並簽立借據乙紙，原告為擔保前開借款，並提供原告所有系爭土地，設定最高限額抵押權予被告劉萬金及被繼承人翁能靜，約定清償日為77年7 月4 日，詎原告未於約定期日清償前開借款，經兩造協議後，於92年1 月1 日簽署清償延期協議書為據，被告等同意延展借款債務清償期自92年1 月1 日至94年12月31日間，原告雖辯稱依借據及清償延期協議書無法證明被告劉萬金及被繼承人翁能靜有交付800 萬元之借款予原告云云，惟依以原告名義簽署之借據中記載「乙方以…向甲方借款800 萬元整」、「本約抵押借款期間自民國72年7 月5 日起至77年
7 月4 日止」，及清償延期協議書中記載「乙方原以…向甲方借款800 萬元整」、「因乙方迄今仍無法償還，雙方同意將清償日延後自民國92年1 月1 日起…」等語，暨原告確有將其所有之抵押土地設定抵押權予被告劉萬金及被繼承人翁能靜，且於被告劉萬金聲請拍賣抵押物前，長達近30年，原告不曾以未取得借款為由，起訴請求塗銷抵押權等情事，足證被告劉萬金及被繼承人翁能靜確有交付共800 萬元之借款，原告與被告劉萬金及被繼承人翁能靜間確有消費借貸關係。原告以被告無法證明有交付借款金錢之事實，主張確認被告對原告800 萬元之債權本金及利息、違約金不存在云云，委無足採。復依系爭他項權利證明書及系爭土地抵押權登記資料均記載「違約金若屆期未償還，則應罰違約金，每萬元每天20元正」，可知原告與被告劉萬金及被繼承人翁能靜約定之借款債務清償日為77年7 月4 日，原告若未於77年7 月
4 日清償借款債務800 萬元，則應按每萬元每天20元計罰違約金，而關於抵押權設定之抵押權設定契約書，雖逾15年之資料存檔年限而無法查詢，惟設定當時之人工登記謄本及他項權利證明書均係依抵押權設定契約書所載登記，其等均為公文書，其記載內容應為真實。另原告既主張約定之違約金過高，請求予以酌減，原告即應就此有利於己之事實負舉證責任。惟原告僅以依他項權利證明書所載違約金「每萬元每天20元」，其年利率則為百分之七十三，論斷雙方所約定之違約金計算方式實屬過高，債務人難以負荷，且該違約金與債權人實際損害相差懸殊云云，顯未就約定之違約金過高之事實舉證證明。另就清償延期協議書，被繼承人翁能靜部分，雖僅有繼承人被告翁漢簽名，惟其他二位繼承人被告劉好及翁明珠均授權被告翁漢全權處理，故被告翁漢於清償延期協議書簽名，除代表自己外尚同時代理其他二位繼承人，當時兩造簽名清償延期協議書時，僅就清償期同意延展92年1月1 日至94年12月31日，其他條件包括違約金部分仍悉依地政謄本抵押權設定所載，清償延期協議書並無原告所稱放棄、免除原借據清償日屆滿後即77年7 月5 日起至94年12月31日違約金債權及法定遲延利息之記載，故被告並未免除原告92年1 月1 日前法定遲延利息及約定違約金之債務，僅係同意延展92年1 月1 日至94年12月31日之清償期，原告稱被告同意將系爭債權之清償期延後至94年12月31日，顯然被告已放棄77年7 月5 日至94年12月31日之法定遲延利息及約定違約金債權云云，委無足採等語資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
二、反訴部分兩造之聲明及陳述：
㈠、反訴原告反訴起訴主張：本件反訴被告向反訴原告劉萬金及反訴原告劉好、翁漢、翁明珠之被繼承人翁能靜借款800 萬元，依據借據第2 條所約定之清償期日為72年7 月4 日，復依據反訴被告為擔保前開借款，提供其所有系爭土地，設定最高限額抵押權予反訴原告劉萬金及被繼承人翁能靜，抵押權設定時約定清償日為77年7 月4 日，並約定「違約金若屆期未償還，則應罰違約金，每萬元每天20元正」，可知反訴被告與反訴原告劉萬金及被繼承人翁能靜約定之借款債務清償日為77年7 月4 日，反訴被告若未於77年7 月4 日清償借款債務800 萬元，則應按每萬元每天20元計罰違約金，另依民法第229 條第1 項、第
233 條第1 項之規定，反訴被告屆清償期限卻未清償，亦應給付債權人屆滿時起按法定利率年利率百分之五計算之遲延利息。後兩造雖另簽訂清償延期協議書，惟僅就清償期同意延展92年1 月1 日至94年12月31日期間，其他條件包括違約金部分仍悉依地政謄本抵押權設定所載，依系爭清償延期協議書之記載內容反訴原告並無放棄、免除依原借據清償期屆滿即77年7 月5 日起至94年12月31日違約金債權及法定遲延利息之意，故反訴原告並未免除反訴被告92年1 月1 日前法定遲延利息及約定違約金之債務，僅係同意延展92年1 月1日至94年12月31日之清償期，迄今反訴被告均未依約清償借貸債務，反訴原告自得本於消費借貸之法律關係，請求反訴被告分別給付400 萬元予反訴原告劉萬金與反訴原告劉好、翁漢及翁明珠，並請求自77年7 月5 日起至91年12月31日止與自95年1 月1 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並自77年7 月5 日起至91年12月31日止與自95年1 月
1 日起至清償日止，按年利率百分之七十三計算之違約金。並反訴聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告劉萬金4,000,00 0元，及自77年7 月5 日起至91年12月31日止與自95年1 月1日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並自77年
7 月5 日起至91年12月31日止與自95年1 月1 日起至清償日止，按年利率百分之七十三計算之違約金。⒉反訴被告應給付反訴原告劉好、翁漢、翁明珠4,000,000 元，及自77年7月5 日起至91年12月31日止與自95年1 月1 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並自77年7 月5 日起至91年12月31日止與自95年1 月1 日起至清償日止，按年利率百分之七十三計算之違約金。⒊反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、反訴被告對反訴之答辯則以：反訴原告所提出之借據與清償延期協議書無法證明反訴原告及反訴原告劉好、翁漢、翁明珠之被繼承人翁能靜有交付反訴被告800 萬元借款之事實，本件兩造亦無約定給付違約金之情事，此觀諸系爭借據影本及清償延期證明書，皆無任何載有違約金之約定，而系爭土地謄本之違約金欄記載：「依照各個契約約定」，而非如反訴原告所稱記載：「違約金若屆期未償還，則應罰違約金，每萬元每天20元整」，反訴原告應提出抵押權設定契約書或其他證據證明兩造確有「每萬元每天20元整」之違約金約定，反訴原告僅憑他項權利証明書，而主張雙方有違約金約定，顯屬無稽。退萬步言，若認反訴原告等人之違約金債權存在，由清償延期同意書觀之，反訴原告既已同意將系爭債權之清償期延後至94年12月31日，顯然反訴原告已放棄77年7 月5 日至94年12月31日之違約金和遲延利息債權，則反訴原告起算違約金及遲延利息之時點應從95年1 月1 日開始起算，而非如反訴原告等所陳77年
7 月5 日開始計算至91年12月31日止與自95年1 月1 日起至清償日止之違約金與利息。另若認定反訴原告劉萬金所持他項權利證明書所載違約金為真，惟若以債權本金800 萬元屬實，則依他項權利證明書所載違約金「每萬元每天20元」，其年利率則為百分之73【計算式：（800 ×20元×365 天）÷800 萬元×％＝73％】，雙方所約定之違約金計算方式顯屬過高，債務人難以負荷，且該違約金不僅與債權人實際損害相差懸殊，亦違背社會經濟及一般交易狀況，又系爭借款為反訴被告之夫張德松所借，反訴被告對於借款數額完全不知，亦無從清償，請依職權將上述違約金酌減至年利率百分之一。且就遲延利息債權部分，本案反訴原告係於103 年7月14日始對反訴被告提起本件反訴，請求清償本金、利息及違約金債權，則自103 年7 月14日往前回溯5 年即98年7 月14日以前之遲延利息債權應皆已罹於5 年之短期消滅時效，故98年7 月14日以前之遲延利息債務部份已罹於時效，反訴被告按民法第144 條第1 項規定得拒絕給付等語資為抗辯。
並答辯聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決時，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：於72年7 月間，有原告之名義向被告劉萬金及被告劉好、翁漢、翁明珠之被繼承人翁能靜借款共800 萬元，並以原告名義出具之借據，為擔保借款，並提供原告所有之系爭土地，設定本金最高限額抵押權800 萬元予被告劉萬金及翁能靜，債權額比例各二分之一，約定清償日為77年7 月4 日；嗣翁能靜歿於82年2 月21日，繼承人為被告劉好、翁漢、翁明珠等三人，而被告劉萬金、翁漢與原告並於92年1 月1 日簽署清償延期協議書，同意延展清償期92年1 月1 日至94年12月31日等情，有借據、清償延期協議書、他項權利證明書、土地登記謄本、土地登記簿影本、繼承系統表等件在卷可稽（見本院卷第14頁至第19頁、第76頁至第78頁、第82頁至第84頁），且為兩造所不爭執，此部份事實，應堪認定。
四、本案兩造所爭執之事項，應為：
㈠、本訴部份：被告劉萬金及被告劉好、翁漢、翁明珠之被繼承人翁能靜是否確有交付共800 萬元之借款予原告，原告與被告劉萬金及被繼承人翁能靜間是否成立消費借貸關係？若有，借款本金及利息、違約金債權之情形為何？原告請求酌減違約金，有無理由？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
２、經查，被告主張被告劉萬金及被告劉好、翁漢、翁明珠之被繼承人翁能靜曾於72年7 月5 日借款共800 萬元予原告，成立借貸契約，被告劉萬金、被繼承人翁能靜就上開借款債權之債權比例各二分之一，被繼承人翁能靜於82年間去世後，其借款債權依民法繼承之法律關係由繼承人即被告劉好、翁漢、翁明珠繼承乙情，有以原告名義簽署之借據中乙紙在卷可證（見本院卷第14頁），該借據已載明「乙方（即原告）以坐落新店市0000000段00000 地號土地（重測後為大豐段480 地號即系爭土地）全部向甲方（即劉萬金、翁能靜）借款新臺幣捌佰萬元整」、「本約抵押借款期間自民國72年7 月5 日起至77年7 月4 日止共計伍年，期滿之日清償」，而原告確實有將其所有之系爭土地於72年7 月5 日登記設定本金最高限額800 萬元之抵押權予被告劉萬金及翁能靜，存續期間為72年7 月5 日起至77年7 月4 日止，被告劉萬金與翁能靜之債權比例各二分之一，此亦有土地登記謄本、土地登記簿影本、他項權利證明書等件在卷可稽（見本院卷第16頁至第19頁、第76頁至第78頁、第83頁至第84頁），經核原告所有之系爭土地設定抵押予被告劉萬金及翁能靜之債權、債務情形與上開借據約定之資料相符，足見被告劉萬金及翁能靜應已交付上開借款予原告，渠等間應已成立借貸契約，否則，何以於被告劉萬金聲請拍賣抵押物前（本院102年度司拍字第225 號裁定，見本院卷第10頁），長達近30年，原告不曾以未取得借款為由，起訴請求塗銷上開抵押權設定，復原告亦曾於92年1 月1 日與被告劉萬金、翁漢（原名翁俊堯）簽訂清償延期協議書（見本院卷第15頁），系爭清償延期協議書中記載「乙方（即原告）原以坐落臺北縣新店市0000000段00000 地號土地（重測後為大豐段480地號即系爭土地）向甲方（即被告劉萬金、劉好、翁漢、翁明珠）借款新臺幣捌佰萬元整，並設定抵押權予甲方，存續期間為民國七十二年七月五日至民國七十七年七月四日，詳如地政謄本記載」、「因乙方迄今仍無法償還，雙方同意將清償日延後自民國九十二年一月一日起至民國九十四十二月三十一日間，乙方需於該期間清償全部債務予甲方，未及詳載條件悉依地政謄本抵押權設定所記載」等語，由上開記載可知，於92年間原告再次確認積欠被告之借款800 萬元尚未清償，益徵兩造間確有本金共800 萬元之借貸關係存在，本間雖因借款時間為72年間距今久遠，被告無法提出交付借款予原告之直間證據如資金流向、收據等，然由上開借據、抵押權設定紀錄、清償延期協議書，已足以證明被告劉萬金及翁能靜應已交付上開借款予原告，借貸關係存在，且依抵押權設定之情形，被告劉萬金及翁能靜對原告之800 萬元之借款債權之債權比例各二分之一，即各為400 萬元債權，翁能靜之400 萬元債權部分，其死亡後，依民法繼承之法律關係，由被告劉好、翁漢、翁明珠繼承，是被告劉萬金對原告及被告劉好、翁漢、翁明珠對原告，應各有借款本金400 萬元之債權存在，應可認定，原告此部分訴請確認本金債權不存在部分，應無所據。
３、按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第203 條、第229 條第1 項、第
233 條第1 項定有明文。經查，兩造間上開共計800 萬元之借款債權，依系爭借據（見本院卷第14頁），約定「借款期間自民國72年7 月5 日起至77年7 月4 日止共計伍年，期滿之日清償」，原告屆期未清償，且兩造未約定遲延利息之利率，依上開法律規定，自期限屆滿時起即77年7 月5 日起，被告得請求依法定利率即年利率百分之五計算之遲延利息，又兩造雖曾於92年1 月1 日簽訂清償延期協議書（見本院卷第15頁），然由該協議書約定之內容觀，被告應僅係就清償期同意延展自92年1 月1 日起至94年12月31日止，並無原告所稱被告有放棄、免除原借據清償日屆滿後即77年7 月5 日起至簽訂系爭清償延期協議書時止之違約金債權及法定遲延利息之意，且原告亦未於92年1 月1 日至94年12月31日間如期清償債務，原告稱被告同意將系爭債權之清償期延後至94年12月31日，顯然被告已放棄77年7 月5 日至94年12月31日之法定遲延利息及約定違約金債權云云，委無足採，則由上開延展之清償期屆滿起即95年1 月1 日起至清償日止，被告亦得請求依法定利率即年利率百分之五計算之遲延利息。另按民法第144 條第1 項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辨權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅（最高法院29年上字第1195號判例意旨參照），是就遲延利息部分，雖原告主張依民法第126 條5 年之短期時效期間，然此僅係原告得拒絕給付，非謂被告對原告上開遲延利息不存在，是原告訴請確認被告劉萬金對原告及被告劉好、翁漢、翁明珠對原告，就借款本金各400 萬元，及均自77年7 月5 日起至91年12月31日止與自95年1 月1 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息債權不存在云云，委無足採。
４、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250 條第1 項定有明文。經查，兩造間之借款契約，原告自77年7 月5 日起逾期未清償，其中除92年1 月1 日至94年12月31日間，被告同意延展清償期外，於95年1 月1 日起至清償日止，原告亦逾期未清償，業如前述，而就違約金部分，雖卷附借據未記載違約金之約定，然查，被告劉萬金、被繼承人翁能靜與原告於72年7 月5 日借款並就系爭借款設定抵押權時，業已於72年7 月5 日抵押權設定時約定違約金為「若屆期未償還，則應罰違約金，每萬元每天20元正」，此有土地登記簿影本、他項權利證明書等件在卷可稽（見本院卷第76頁至第78頁、第83頁至第84頁），雖該抵押權設定申請書及其附件如設定契約書等件已逾保存期限而無法取得（見本院卷第75頁，新店地政事務所函文），然上開土地登記簿、他項權利證明書，均為公務員製作之文書，其真實性，應無疑義，可證於借款設定抵押擔保時，債權人與債務人有就借款逾期清償應按上開記載違約金支付之約定，，自應認本件借款債權人與債務人，就借款本金共800 萬元，業已於設定抵押權時約定違約金以「若屆期未償還，則應罰違約金，每萬元每天20元正」計算。再按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205 條定有明文。又違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條第2 項亦定有明文。而當事人約定之違約金究屬賠償性違約金及懲罰性違約金，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金（最高法院84年度台上字第978 號、86年度台上字第1620號判決意旨參照）。另約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，不因懲罰性違約金或賠償預定性違約金而異（最高法院49年度台上字第807 號、79年台上字第1612號及79年台上字第1915號判例意旨參照）。查本件於他項權利證明書、土地登記簿中載有「每萬元每天20元整」之違約金約定，即日息百分之0.2 計付違約金，惟並未特別載明為懲罰性違約金，依前揭說明，應視為賠償性違約金，亦即因不履行而生損害之賠償總額，況原告亦主張違約金過高等語，本院自得就有無過高之情事，而認定酌減之必要。本院審酌被告所受之損害應為不能及時利用系爭債權之本金存、放款所得利息之損失，雖一般民眾向銀行借款，亦有約定利息、遲延利息與違約金之情，衡以目前一般銀行定期存款之利率均已降至週年利率百分之五以下，而各該利息、遲延利息與違約金之約定合計多為週年利率百分之十至百分之二十，即使以現金卡或小額信貸等無擔保之方式借款，其所約定之利息、遲延利息與違約金，通常較一般有擔保之借款為高，甚或合計有超過年利率百分之二十之可能，惟該等違約金約定，同有得適用民法第250 條、第252 條之規定為個案審查之餘地。又系爭債權既已由原告提供位於新店大坪林地段、地目為建地、面積達710 平方公尺，具有相當價值之系爭土地設定抵押以為借款之擔保，應認系爭借款債務有足夠之擔保，與一般債信不佳或無擔保之不良債權風險不同，然兩造約定之違約金計算方式為日息、每萬元百分之0.2，經換算年息高達年利率百分之七十三，已超過利息法定最高利率百分之二十之3 倍有餘，自屬過高，原告請求本院予以酌減，應屬有據，是本院審酌倘原告如期清償，被告得將該借款另行貸與他人，其最高可收取按週年利率百分之二十計算之利息，暨現今一般社會經濟社會狀況、原告違約之期間，並考量原若能如期履行債務時，被告可得享受之一切利益，及本件債權人本得請求按年利率百分之五計算之法定遲延利息等情，認本件違約金應酌減至年利率百分之十五計算為適當，超過此部分，被告不得對原告主張違約金債權存在。是就違約金債權部分，原告訴請確認被告劉萬金對原告及被告劉好、翁漢、翁明珠對原告，超過就借款本金各400 萬元，及均自77年7 月5 日起至91年12月31日止與自95年1 月
1 日起至清償日止，按年利率百分之十五計算之違約金債權不存在部分，應屬有據，逾此部分，為無理由。
５、綜上，本件被告劉萬金對原告及被告劉好、翁漢、翁明珠對原告，應各有借款本金400 萬元之債權存在，亦有就該借款本金，均自77年7 月5 日起至91年12月31日止與自95年1 月
1 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息債權及按年利率百分之十五計算之違約金債權存在，原告訴請被告對其上開債權不存在部分，尚無所據，惟原告訴請超過上開債權部分被告對其債權不存在，應有理由。
㈡、反訴部份：反訴原告請求反訴被告分別給付400 萬元予反訴原告劉萬金與反訴原告劉好、翁漢及翁明珠，並請求自77年7 月5 日起至91年12月31日止與自95年1 月1 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並自77年7 月5 日起至91年12月31日止與自95年1 月1 日起至清償日止，按年利率百分之七十三計算之違約金，是否有理由？按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474 條定有明文。經查，兩造間就上開共計800 萬元成立消費借貸關係，反訴原告劉萬金對反訴被告及反訴原告劉好、翁漢、翁明珠對反訴被告，應各有借款本金400 萬元之債權存在，亦有就該借款本金各400 萬元，均自77年7 月5日起至91年12月31日止與自95年1 月1 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息債權及按年利率百分之十五計算之違約金債權存在，超過上述部分反訴原告對反訴被告債權不存在，均已詳述如前。另按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文，則就遲延利息債權部分，反訴被告抗辯本案反訴原告係於103 年7 月14日始對反訴被告提起本件反訴，請求清償本金、利息及違約金債權，則自103 年7 月14日往前回溯5 年即98年7 月14日以前之遲延利息債權應皆已罹於5 年之短期消滅時效，故98年7 月14日以前之遲延利息債務部份已罹於時效，反訴被告按民法第144 條第1 項規定得拒絕給付，應屬可採，是反訴原告訴請反訴被告給付98年7 月14日以前按年利率百分之五計算之利息，應無所據。綜上，反訴原告提起本件反訴，依消費借貸之法律關係，訴請反訴被告應給付反訴原告劉萬金、反訴原告劉好、翁漢、翁明珠各400 萬元，及均自98年7 月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自77年7 月5 日起至91年12月31日止與自95年1月1 日起至清償日止，按年息百分之十五計算之違約金，為有理由，應予准許，逾此部分，即屬無據。
五、綜上所述，本訴部分：原告訴請確認被告劉萬金對原告與被告劉好、翁漢、翁明珠對原告，於超過各400 萬元之債權本金，及均自77年7 月5 日起至91年12月31日止與自95年1 月
1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息債權、按年息百分之十五計算之違約金債權之部分不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回；反訴部分：本件反訴原告依消費借貸之法律關係，請求反訴被告應給付反訴原告劉萬金400 萬元，及自98年7 月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自77年7 月5 日起至91年12月31日止與自95年1 月1 日起至清償日止，按年息百分之十五計算之違約金，請求反訴被告應給付反訴原告劉好、翁漢、翁明珠400 萬元，及自98年7 月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自77年7 月5 日起至91年12月31日止與自95年1 月1 日起至清償日止，按年息百分之十五計算之違約金，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、反訴部分，反訴原告及反訴被告均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就反訴原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之金額准許之，就反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
民事第一庭 法 官 張宇葭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
書 記 官 余富琦