臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第418號原 告 王柄權被 告 陳燕毅訴訟代理人 陳明宗律師複代理人 吳沛珊律師上列當事人間請求解除契約等事件，本院於民國103年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰叁拾肆萬玖仟零捌拾捌元，及自民國一零三年四月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰肆拾肆萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰叁拾肆萬玖仟零捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國103 年2 月22日，約定由原告向被告購買臺北市
○○區○○段○○段○○○ ○號土地，權利範圍10000 分之36
7 ，及同小段5451建號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○ 號3 樓之2 號，面積96.59 平方公尺、附屬建物面積10.0
6 平方公尺，及隨同主建物移轉之5469號建物，面積為190.22平方公尺，權利範圍10000 分之257 （下稱系爭房屋，與土地合稱系爭不動產），並簽訂買賣契約（下稱系爭契約），原告並於簽約當時交付現金新臺幣（下同）30萬元，再於同月24日支付第一期尾款168 萬元。原告於簽約後之103 年
3 月1 日始悉系爭房屋曾因海砂屋之情形而委請鑑定機關鑑定，鑑定結果確有海砂屋之情形，經通知被告卻遭置之不理，原告為免違約，遂依系爭契約第3 條之約定暫先繳納稅金
3 萬9088元，並將第二期款198 萬元匯入履約保證專戶，並支付仲介費用35萬元，原告總計支出434 萬9088元，應由被告返還之。
㈡因系爭房屋既屬海砂屋，顯屬物有瑕疵並有不完全給付之情
，原告自得依據物之瑕疵擔保責任、不完全給付之相關規定，解除系爭契約，故兩造間之契約業經原告依法解除。又被告曾發函給原告表示解約，並經原告覆以同意解約，故縱系爭契約未依法解除，亦已經兩造合意解除。又若認系爭契約並未解除，因被告隱匿系爭房屋為高氯離子建物、頂樓、地下室均已約定由頂樓住戶、一樓營業者專用等節，原告亦得依據民法第92條之規定，撤銷被詐欺之意思表示，並請求被告返還原告已支出之前開金額。
㈢此外，依據系爭契約第10條第3 項之約定，因被告逾系爭契
約約定期限始繳納土地增值稅，顯屬未依約履行，且被告給付者非為約定之非氯離子屋，並預示拒絕給付，自屬不為給付，另高氯離子建物一般以為屬於難以修繕之物，自屬客觀給付不能，故被告應依約給付原告已付價金同額396 萬元之懲罰性違約金給原告。
㈣爰依民法第227 條、瑕疵擔保責任之法律關係、系爭契約第
5 條、第7 條、第10條3 項之規定提起本件訴訟等語。並聲明：1.被告應給付原告新臺幣434 萬9088元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息暨39
6 萬元之懲罰性違約金。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠被告係將系爭不動產之現況說明書交給訴外人王嘉祥代為填
寫，填妥後即由被告簽名，實際上未曾閱覽，簽約後被告始聽聞系爭房屋曾為氯離子檢測，被告遂於103 年2 月25日向系爭不動產之管理委員會查詢後取得鑑定報告，並請仲介王嘉祥聯繫原告，另重為系爭房屋之氯離子檢測，故被告並非故意隱匿；又經被告委請日笙檢測科技有限公司（下稱日笙公司）重新檢測結果，系爭不動產之氯離子含量並未超過國家標準，自無原告主張物之瑕疵或不完全給付之情形；且縱有瑕疵，該瑕疵係於系爭契約成立前已存在，亦尚未點交給原告，則原告不得依據瑕疵擔保責任、不完全給付之規定解除契約。
㈡又被告固曾於103 年3 月12日寄發存證信函給原告詢問原告
解除契約之意願，經原告於103 年3 月14日以存證信函復以同意解約，然因原告係於該存證信函中表示需由被告給付原告已付之買賣價金198 萬元之2 倍即396 萬元作為懲罰性違約金，非屬無條件解約，兩造解約之意思顯未達合致，故上開解約不合法。
㈢因前述履約爭議，被告曾向代書表示暫緩辦理土地增值稅付
款，嗣被告欲繼續依約辦理完稅，惟遭承辦系爭買賣之履約保證專戶即安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）以兩造之系爭契約已有爭議，拒不出款讓被告辦理完稅，故被告未能依約辦理完稅，實不可歸責於被告；且縱被告未依約辦理完稅，亦僅係被告給付遲延，原告未經催告，不得解除契約，故原告主張依上情解約，亦非合法。
㈣另被告已於簽約前交付規約給原告，並於現況說明書之備註
說明記載之，原告對於頂樓、地下室之利用情形，顯已明知，且依據公寓大廈管理條例第24、35條之規定，原告於有意買受系爭不動產前，應向管理委員會索取規約、會議紀錄等相關文件，並繼受一切權利義務。又被告縱未交付規約，亦未告知原告頂樓及地下室之利用情形，然此均非交易重要事項，且依據公寓大廈管理條例第24條，原告應向系爭不動產之管理委員會聲請閱覽及影印，原告捨此不為，自不得歸責被告。
㈤另因兩造間之爭議，原告拒絕履行契約，並已逾約定交屋日
即103 年4 月15日，故被告依據民法第231 條、第254 條及系爭契約第10條第1 項之約定，以答辯㈢狀送達原告作為解除契約之意思表示，並依同條第2 項之約定，沒收原告已付之價金。
㈥被告並無未依約履行、不為給付或給付不能情事，自無庸依
據系爭契約第10條第3 項給付違約金給原告，且縱認被告有給付違約金之義務，因被告於系爭契約成立後第4 日即通知原告有氯離子檢測情事，原告可能受到之損害不高，故違約金數額顯屬過高，應予酌減。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第221至222頁）：㈠系爭不動產管理委員會即雙成翠庭大廈管理委員會曾於102
年11月18日委由臺北市土木技師公會檢測，並於103 年1 月29日完成如原證3 之鑑定報告。
㈡兩造於103 年2 月22日，在住商不動產股份有限公司中山聯
合加盟店（即聯合房仲不動產經紀有限公司，下稱住商公司）店長即訴外人王國榮之居間，就系爭不動產簽訂系爭契約，該契約日期記載為103 年2 月21日。
㈢兩造同意委由住商總部特約地政士簡清洲向安信建築經理股
份有限公司（下稱安信公司）申請辦理系爭契約之履約保證，並約定原告需將依據系爭契約所應給付之各期價金匯入專屬帳號，即開立於玉山銀行敦南分行，帳號00000000000000號，戶名為安信建築經理股份有限公司價金履約保證專戶（下稱系爭履約專戶）。
㈣系爭契約所附之房地產標的現況說明書於「是否曾作過含氯
離子（海砂屋）檢測」、「是否有檢測報告」均勾選「否」，該說明書之填表日期記載為103 年2 月15日，並有委託人即被告簽名其上。
㈤原告於簽約當時即103 年2 月22日業已於該日交付現金新臺
幣（下同）30萬元，原告並於103 年2 月24日支付第一期尾款168 萬元。
㈥原告曾於103 年3 月3 日寄發如原證4 之存證信函給被告，
告知被告雙成翠庭大廈管理委員會曾於102 年11月18日委請臺北市土木技師公會及結構土木技師事務所材料實驗室針對雙成翠庭大廈是否存在高氯離子現象進行鑑定，並表示被告有隱匿交易上重要事項之情形。
㈦原告曾於103 年3 月4 日將買賣價金198 萬元匯入系爭履約專戶。
㈧代書簡清洲曾於103 年3 月5 日通知被告繳納土地增值稅，
被告以系爭不動產有上開履約爭議為由，故表示暫緩辦理繳納稅捐。
㈨被告曾於103 年3 月12日寄發存證信函給原告，表示「因本
人主動發現房屋氯離子檢測有偏高現象，台端是否願意解除買賣契約，或出面協商履約事宜，逾期則視為解除買賣契約」等語。
㈩原告並於103 年3 月14日以存證信函回復被告表示「關於台
端來函第二頁所提關於解除契約之要約，本人敬表同意」等語。
四、原告主張被告隱匿系爭房屋屬海砂屋，且頂樓、地下室均已約定由頂樓住戶、一樓營業者專用等節，並以之為標的物與原告簽約，原告自得撤銷被詐欺之意思表示，又縱非屬詐欺，系爭不動產顯有瑕疵，原告亦得依據物之瑕疵擔保責任與不完全給付之規定解除契約，且縱認原告撤銷意思表示與解除契約均不合法，兩造亦已合意解除契約，被告自應將原告支出之購屋費用共計434 萬9088元返還給原告；又被告逾契約約定期限未繳納土地增值稅，屬未依約履行，被告給付者非為約定之非氯離子屋，並預示拒絕給付，均屬不為給付，另高氯離子建物一般以為屬於難以修繕之物，屬客觀給付不能，故被告應系爭契約第10條第3 項給付原告已付價金同額
39 6萬元之懲罰性違約金給原告等語，為被告所否認，是本件之爭點厥為：㈠原告主張被告應依民法第227 條、瑕疵擔保責任之法律關係、系爭契約第5 條、第7 條、第10條第3項返還原告購屋所支出之費用共計434 萬9088元，是否有據？㈡原告主張被告應依系爭契約第10條第3項給付396萬懲罰性違約金是否可取？被告抗辯原告亦應依同條第2 項沒收原告已付價金一節，是否亦屬可取？茲析述如下：
㈠原告主張被告應依民法第227 條、瑕疵擔保責任之法律關係
、系爭契約第5 條、第7 條、第10條第3 項返還原告購屋所支出之費用共計434 萬9088元，是否有據？
1.查，兩造曾於103 年2 月21日簽訂系爭契約，約定由原告支付總價金1980萬元，並分以第一期款198 萬元、第二期款0元、第三期完稅款198 萬元、第四期尾款1584萬元，買受被告所有之以系爭不動產，並於第5 條約定「買賣標的物在賣方持有產權期間，主建物及附屬建物內確無非自然身故之情事發生，賣方亦未知悉買賣標的曾有非自然身故之情事（或為輻射屋、海砂屋）之情事，如有不實，賣方同意無條件解除契約回復原狀，回復原狀之方式悉依法律相關規定辦理之，本案所生相關一切費用（包括但不限於代書費、買方服務費、規費、稅費等），均由賣方負擔」等文字，有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第21至26頁）。
2.經查，被告與其房客於102 年12月19日之通訊軟體LINE聊天對話內容，被告曾表示「12月21、22日二天，0000-0000 進行氯離子檢測工程，煩與李管理員聯絡以確認室內探查時間，謝謝合作」等語，有該通訊軟體對話內容翻拍照片在卷可稽（見本院卷㈠第133 頁），且經系爭不動產管理委員會即雙成翠庭大廈管理委員會曾於102 年11月18日委由臺北市土木技師公會檢測，該公會亦於103 年1 月29日之系爭房屋氯離子含量檢測鑑定報告書，記載雙城翠庭大廈管理委員會曾於102 年11月18日向該公會申請氯離子鑑定，並經該會於10
2 年12月12日發函通知將於102 年12月21至22日辦理會勘，於該日會勘後，鑑定結果系爭房屋之氯離子含量為1.0895（kg／立方公尺），超過0.6 （kg／立方公尺）等情，有雙城翠庭大樓臨時住戶大會開會通知、簽到表、會議紀錄、上開鑑定報告書、雙城翠庭大廈鑑定申請書、上開公會102 年12月12日函文、會勘紀錄表、硬固混凝土氯離子含量試驗報告存卷為據（見本院卷㈠第201 至202 頁、第209 頁、第44、
45、47頁、第51頁、第55至61頁），復為兩造所不爭執（見本院卷㈠第221 頁背面），堪信被告對於系爭不動產於系爭契約簽約之日即103 年2 月21日以前，曾經為氯離子檢測一情，自屬知情無疑，是被告辯稱其不知系爭不動產屬海砂屋云云，自不足取。又被告為系爭不動產之出賣人，自應就不動產之使用收益等現物狀況負告知之義務，然被告卻於系爭不動產之現況說明書就「是否曾做過含氯離子（海砂屋）檢測」、「是否有檢測報告」等內容，均勾選「否」等情，有
103 年2 月15日填載之現況說明書附卷可憑（見本院卷㈠第29頁），足認被告確就系爭房屋之現況是否為海砂屋為不實陳述，原告自得依系爭契約第5 條之約定解除契約。又原告已當庭表明以辯論意旨狀作為向被告解除契約之意思表示等語（見本院卷㈠第304 頁），自應認原告已向被告為解除契約之意思表示。
3.至被告抗辯上開現況說明書已記載係以氯離子含量參考值「87年6 月25日前完成之建物為0.6kg ／立米方，上開日期後完成之建物為0.3kg ／立米方」等文字，並以系爭不動產經本院送請社團法人中華民國建築技術學會之鑑定結果，並無逾上開標準，自無違約等語，並以本院送請該學會鑑定之報告書為證（見隨卷之鑑定報告第8 頁）。然查，上開現況說明書固有記載氯離子含量參考值等文字（見本院卷㈠第29頁）。然其說明書內容之問題係以「是否曾做過含氯離子（海砂屋）檢測」、「是否有檢測報告」，並非就檢測、報告標準限定為以上開參考值為限，故檢測標準數值若干，與系爭不動產是否曾送請檢驗，顯屬二事，自難僅以鑑測結果有無符合標準，遽認被告對於系爭不動產是否送請鑑定一節為並無隱匿致原告意思表示不自由之認定，是被告上開抗辯，顯不足取。又被告辯稱上開說明書非被告勾選，被告僅簽名其上，故無隱匿情形云云。惟上開說明書已載明「委託人就持有本房地時間內，所瞭解之屋況確實填寫，告知買方」等文字，並經被告於其下之「委託人簽章」位置親自簽名，且該說明書僅有1 面，內容亦非繁雜，被告既已於該委託書簽名，自應就說明書填載之內容負責，被告亦無舉證證明其對於說明書填寫內容一概不知之相關證據，是被告上開所辯，自不足取。
4.關於原告得請求被告給付之回復原狀數額，依系爭契約第5條之約定，自應加計原告依據系爭契約所給付之買賣價金、代書費、買方服務費、規費、稅費一切費用。經查，原告於簽約當時即103 年2 月22日業已於該日交付現金新臺幣（下同）30萬元，原告並於103 年2 月24日支付第一期尾款168萬元；原告並於103 年3 月4 日將買賣價金198 萬元匯入系爭履約專戶等情，有匯款單在卷可稽（見本院卷㈠第35頁）。均為兩造所不爭執，業如前述；另原告已繳納印花稅金54
4 元、5892元、契稅3 萬2652元、仲介費用35萬元等情，有臺北市稅捐稽徵處103 年2 月印花稅大額憑證應納稅款繳納書二份、103 年契稅繳款書附卷足證（見本院卷㈠第36、37、38頁），亦為兩造所不為爭執，故總計原告因系爭契約所支出之費用，共計434 萬9089元【計算式：（買賣價金30萬元＋168 萬元＋198 萬元）＋（印花稅金545 元＋5892元）＋（契稅3 萬2652元）＋（仲介費35萬元）＝434 萬9089元】，自應由被告返還給原告。
5.綜上，系爭契約業經原告解除之，原告自得依據系爭契約第
5 條之約定，請求被告給付原告434 萬9089元。又原告主張其亦得依據不完全給付、瑕疵擔保責任請求被告返還購屋所支出之費用共計434 萬9088元，縱予審酌，亦無從為更有利於原告之認定，故不予審究，附此敘明。
㈡原告主張被告應依系爭契約第10條第3 項給付396 萬懲罰性
違約金一節，是否可取？被告抗辯原告亦應依同條第2 項沒收原告已付價金一節，是否有據？
1.查系爭契約第10條第3 項約定「本約簽訂後，乙方（即被告）若有未依約履行、不為給付、給付不能情事致本約解除，應立即返還已收價金，並負擔甲方（即原告）所受損害之賠償外，並同意按甲方已支付價金總額計算，作為懲罰性違約金給付甲方」等文字，有系爭契約附卷為憑（見本院卷㈠第21至26頁），又上開請求既屬懲罰性違約金，自應以被告對於上開前提事項乃屬有可歸責事由為要件，否則違反兩造將上開情事約定為懲罰性違約事由之真意，是原告得否請求被告給付按已付價金1 倍計算之懲罰性違約金，應以被告是否因可歸責於被告之事由，而有未依約履行、不為給付、給付不能情事致契約解除為前提。
2.原告主張因被告逾系爭契約約定期限始繳納土地增值稅，顯屬未依約履行，且被告給付者非為約定之非氯離子屋，並預示拒絕給付，自屬不為給付，另高氯離子建物一般以為屬於難以修繕之物，自屬客觀給付不能等語。然查：
⑴原告曾於103 年3 月3 日寄發存證信函給被告，通知被告系
爭不動產曾有氯離子鑑定超標，然被告對前開事項並未詳實記載，並再於103 年3 月4 日寄發存證信函給被告，通知被告其已依約繳付稅款3 萬9088元、第二期款198 萬元至履約保證專戶，並要求被告提出系爭不動產之氯離子鑑定報告，否則將依契約及法律之相關規定行使權利等情，有上開存證信函在卷可稽（見本院卷㈠第70至73頁、第79至83頁），可見經原告為上開存證信函之通知後，兩造對於是否應繼續就系爭契約約定之時程為履約等節，已有疑慮，故被告於斯時要求暫緩撥付繳納土地增值稅之款項，係屬常情，難認係因可歸責於被告之事由而未依約履行給付土地增值稅之義務。又被告嗣103 年3 月12日以存證信函回復原告，其內容包括被告系於103 年2 月25日始發現系爭不動產之管理委員會曾於102 年辦理氯離子檢測，並於同月26日將檢定結果傳送系爭契約之仲介，另表示不願承認原告匯付之198 萬元等語，並於第四點表示「請於本函到後10日內答覆，因本人（即被告）主動發現房屋氯離子檢測有偏高現象，台端是否願意解除買賣契約，或出面協商履約事宜，逾期則視為解除買賣契約」等語，有臺北長春路000422號存證號碼之信函在卷可稽（見本院卷㈠第88至89頁），並經原告再於103 年3 月14日寄發存證信函回復被告前揭臺北長春路000422號存證信函所示內容，表明「關於台端來函第二頁所提關於解除契約之要約，本人敬表同意」等語，並陳述有關已付款項之返還，及向被告請求依序系爭買賣契約第10條第3 項給付違約金等事宜，該信函並已送達給被告等情，有臺北雙連000286號存證號碼之信函、網路郵局包裹查詢頁面在卷可稽（見本院卷㈠第90至84頁、第178 頁），可見被告曾向原告發出解除契約之要約，並經原告復以同意解約之表示，則斯時被告自無從認其仍有依據系爭契約履約之義務，故難認被告係基於故意或過失未依約履行或拒絕給付。
⑵至被告固嗣於103 年3 月20日寄發存證信函給原告，表示系
爭不動產經委請訴外人日笙檢測科技有限公司（下稱日笙公司）進行檢測後，並無氯離子含量超過國家標準之情形，並要求原告續行履約等情，有上開存證信函在卷可稽（見本院卷㈠第95至98頁、本院卷㈡第195 至198 頁），而認系爭契約仍屬有效，故被告自應履行給付土地增值稅之義務。然查，被告之土地增值稅款原係依據系爭契約第9 條之約定，由原告存入系爭履約保證專戶之買賣價金提撥以為支付，惟兩造於103 年2 月26日簽立之買賣價金履約保證證書第4 條約定「本公司（即安信公司）履行保證責任前，若有關買賣之爭議已進入司法程序，則應以確定判決之結果作為本公司履行保證責任之依據」等語，有上開證書在卷可稽（見本院卷㈠第34頁），並經安信公司並於103 年3 月31日發函給兩造，表明因系爭買賣糾紛已進入訴訟，將靜待司法判決結果辦理專戶結清出款事宜等語，有該存證信函附卷可憑（見本院卷㈠第141 至143 頁），顯見被告原已約定由原告支付之價金一部份提撥繳納土地增值稅款，係因安信公司依上開約定，暫緩辦理撥付，自難認被告係因可歸責於已之事由未依約繳納土地增值稅。
⑶又按所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言
，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院94年度台上字第1963號判決意旨參照）。
至所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院93年台上字第42號判決意旨參照），是倘債務人所負之債務仍有實現可能，僅因提出之給付不合債之本旨者，應屬不完全給付所指之範疇，而非給付不能無疑。原告固主張因被告提出之標的物非屬約定無海砂屋之不動產，且海砂屋修補困難，被告之給付已無實現可能云云。然依兩造約定之債之本旨，係以系爭不動產為買賣標的物，並應由被告將系爭不動產移轉登記並交付給原告，是倘系爭不動產並無事實上或法律上之原因，不能移轉登記並交付給原告之情形，則難謂屬給付不能；至系爭不動產之現況，是否符合債之本旨，即有無海砂屋之瑕疵情形，乃屬被告提出之給付有無不完全給付之情形；況系爭不動產經本院送請鑑定，經鑑定結果，系爭不動產之海砂屋情形「現場勘查除浴廁平頂局部有明顯之混凝土剝落及鋼筋鏽蝕外，其他經視界所及範圍並無明顯之混凝土開裂、表層鼓起及鋼筋鏽蝕等損害之現象，顯示系爭不動產管理維修修繕適宜，整體鋼筋鏽蝕情形較不明顯」、「修繕費用複價為1 萬4959元」等情，（見隨卷之鑑定報告第8 至9 頁），顯見系爭不動產尚有修補可能，且修補費用與兩造約定系爭不動產之買賣價金相較，亦非甚鉅，自無原告所稱不能修補而屬給付不能之情形，是原告主張被告有給付不能之情形云云，自與前開說明及事證均有未符，自不可取。
3.另被告辯稱其多次催請原告履約，然原告拒絕履行，並通知安信公司不得出款繳付被告應負擔之土地增值稅，乃屬違約，被告亦得依據系爭契約第10條解除契約並沒收原告已付之價金云云。然查，系爭契約第10條第2 項固有約定「甲方（即原告）若有未依約履行、不為給付情事致本約解除時，除應負擔乙方（即被告）所受損害之賠償以外，並應以已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方」等語（見本院卷㈠第24頁），然同首開說明，上開約定亦應以原告不為履約乃屬有可歸責事由為前提，始為事理之平。經查，系爭不動產之管理委員會確曾於102 年11月18日委由臺北市土木技師公會為氯離子檢測，並經該會鑑定結果認系爭不動產之氯離子含量為1.0895（kg／立方公尺），超過0.6 （kg／立方公尺）等情，業如前述，則原告因上開鑑定結果認系爭契約約定之標的物有瑕疵，並因兩造間之履約爭議而無續依系爭契約履行買受人之義務，亦屬不可歸責於原告之事由所致。至被告固於嗣後自行委請日笙公司就系爭不動產為氯離子檢測，並經檢測結果為合格等情，雖有日笙公司氯離子含量檢測報告為據（見本院卷㈠第99頁）。然該報告係由被告單方委請日笙公司為鑑定，並與前述公會之檢測結果不一致，衡情自難期原告因被告自行送驗之結果而弭平兩造爭議而續行履約，是被告抗辯原告有系爭契約第10條第2 項約定事由，自得依約沒收原告已付價金云云，自不足取。
五、綜上所述，被告確有系爭契約第5 條所約定不實陳述之情事，並經原告向被告為解除契約之意思表示，則系爭契約顯已解除，原告主張被告應依上開約定給付原告因購買系爭不動產所支出之費用共計434 萬9088元及法定遲延利息，自屬有據。至兩造各自主張並抗辯對造有違約情事，得分別依系爭契約第10條第2 、3 項之規定沒收價金或請求對造給付懲罰性違約金云云，則均與該規定之前提要件不符，自不足取。從而，原告依據系爭契約之法律關係，請求被告應給付原告新臺幣434 萬9088元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年4月25日（見本院卷㈠第117 頁送達回證）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。本判決原告勝訴部分，既經兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、被告聲請傳喚劉祥麟、江佳蓉到庭作證，並函詢雙城翠庭管理委員會，待證事實依序為被告非藉故避不見面或拒絕提供原告聯繫資料；被告有向江佳蓉詢問申請辦理補發系爭房屋土地增值稅單之事實；系爭大樓頂樓、地下室有無約定專用情事及何時將鑑定報告交給被告之事實（見本院卷㈡第193頁），然上開情節均與本院認定被告就系爭不動產是否曾送請為氯離子鑑測及是否屬氯離子建物一節有不實陳述無涉，自無調查必要，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 賴惠慈
法 官 郭顏毓法 官 陳彥君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 王妤甄