臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第522號原 告 王道楨訴訟代理人 沈明欣律師被 告 陳世榮
李香雲共 同訴訟代理人 李成功律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於中華民國104年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹仟肆佰零一萬零陸佰陸拾柒元，及其中新臺幣柒佰萬元自民國一百零三年七月十八日起，其中新臺幣柒佰零一萬零陸佰陸拾柒元自民國一百零三年十二月二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院；但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查兩造簽訂之不動產預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第12條第 2項約定「凡因本不動產買賣契約而設訟者，雙方同意由本買賣契約標的物（即如附表所示之不動產，下稱系爭不動產）所在地之地方法院為第一審管轄法院。」（見本院卷㈠第14頁），是系爭不動產既坐落於臺北市萬華區，本院就本件訴訟自有管轄權。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項、第263條第1項前段分別定有明文。查本件原告起訴時原以陳世榮、李香雲及余嘉生為共同被告，嗣於民國 103年10月30日具狀撤回對於余嘉生部分之起訴（見本院卷㈠第 205頁），並經余嘉生選任之訴訟代理人李成功律師於103年11月5日本院言詞辯論期日同意撤回（見本院卷㈠第 210頁正反面），依前揭法條規定意旨，此部分之訴已生合法撤回之效力，視同未起訴而不在本件審理範圍，是本件被告僅餘陳世榮及李香雲，合先敘明。
三、末按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第4款及第2項分別定有明文。所謂因情事變更，係指因客觀情事有所變更，無法達原來訴訟之目的，而有變更最初聲明之必要而言，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問（最高法院43年台抗字第23號判例、88年度台抗字第 218號裁定意旨參照）。查本件原告起訴時訴之聲明為：「被告陳世榮應將如附表一所示之不動產交付予原告；被告應連帶給付原告新臺幣（下同） 300萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率 5％計算之利息；前二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷㈠第 6頁），嗣因系爭不動產業經本院民事執行處另案予以強制執行查封，繼而以2,601萬6,000元拍定在案，被告陳世榮已無從履行其交付系爭不動產與日後移轉登記系爭不動產予原告之出賣人義務，原告為此先於103年7月16日以民事準備㈡狀變更上開訴之聲明第一項為：「先位聲明：被告陳世榮應將臺北市○○區○○路0段000巷00號4樓之2房地交付與原告。
備位聲明：被告應連帶給付原告 700萬元，及自本準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率 5％計算之利息。」（見本院卷㈠第97頁）；再於103年12月1日以民事言詞辯論意旨狀再變更訴之聲明為「被告應連帶給付原告2,101萬6,000元，及其中700萬元自民事準備書㈡狀繕本送達翌日（即103年 7月18日）起，其餘1,401萬6,000元則自民事辯論意旨書狀繕本送達翌日（即103年12月2日）起，均至清償日止，按年利率5％計算之利息。」（見本院卷㈠第253頁），核屬因客觀情事有所變更，無法達成原來請求被告陳世榮履行系爭買賣契約之訴訟目的，而需變更聲明為請求被告連帶負擔給付不能之損害賠償責任，被告對此亦不爭執而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定及說明，本件原告所為訴之變更，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告陳世榮於97年7月10日將系爭不動產以700萬元出售予伊
，並由被告李香雲及訴外人余嘉生擔任被告陳世榮之連帶保證人。原告已依系爭買賣契約給付第一期款（簽約金） 100萬元及第二期款（工地開工）100萬，合計200萬元予被告陳世榮。被告陳世榮於 102年10月經國防部通知配售取得系爭不動產，依照系爭買賣契約第4條第1項之約定，被告陳世榮應於取得系爭不動產時依現狀交付予伊使用收益，惟被告陳世榮從未將系爭不動產交付予伊使用收益。此外，依照系爭買賣契約第5條第1項、第2項及第4項之約定，被告陳世榮負有於系爭不動產及其座落基地所有權狀核下時 3日內將權狀交付予伊收執，且需會同伊以系爭不動產及其座落基地向金融機構辦理設定配售總價 2倍以內最高限額之抵押權予伊等義務，惟被告陳世榮亦未依約履行。更有甚者，被告陳世榮因積欠訴外人劉芬卿債務，致系爭不動產經劉芬卿聲請強制執行（案號：本院103年度司執字第32623號），嗣系爭不動產經本院民事執行處以2,601萬6,000元拍定在案，已非被告陳世榮所有，是被告陳世榮顯已無從履行其交付系爭不動產予伊使用收益與日後移轉登記系爭不動產予伊之義務，即應負給付不能之損害賠償責任。被告李香雲既擔任系爭買賣契約賣方即被告陳世榮之連帶保證人，對於被告陳世榮所負之給付不能損害賠償責任，自當負起連帶給付之責，為此爰依民法第348條第1項、民法第226條第1項及連帶保證之法律關係，請求被告連帶負擔給付不能之損害賠償責任2,101萬6,000元，該損害賠償金額係以系爭不動產之拍賣價金2,601萬6,000元，扣除伊尚未給付之價金 500萬元計算得出。㈡伊固於軍方交屋予被告陳世榮前聲請就系爭不動產實施假處
分（案號：本院102年度全字第469號），惟此係因伊聽聞被告有一屋二賣之毀約徵兆，且被告於收受伊寄發之存證信函後遲遲未有回應，伊唯恐被告於取得系爭不動產權狀後，立即將系爭不動產設定高額之抵押權予第三人，進而對伊造成難以回復之損害，始向本院聲請假處分獲准。嗣被告於 102年10月間取得系爭不動產之所有權狀後，果真未依系爭買賣契約約定會同伊領取或授權伊領取，取得權狀後亦未於 3日內交伊收執，足認伊聲請對假處分乃事出有因。此外，依照系爭買賣契約第2條及第3條之約定，兩造約定之買賣總價70
0 萬元已包含被告陳世榮就系爭不動產對軍方應負擔之貸款，縱使伊對系爭不動產聲請假處分獲准，被告依約仍可要求伊支付該筆款項，但被告捨此而不為，反向劉芬卿借款繳付，導致劉芬卿聲請強制執行系爭不動產，此一給付不能之事由顯可歸責於被告。
㈢另余嘉生給付予伊之324萬1,370元和解金，並非全數與系爭
買賣契約紛爭有關，尚包含雙方因出售訴外人古陳玉葉之屋地予訴外人侯怡君所生之紛爭，且和解協議書第 2條所稱之本院102年度司票字第13631號本票裁定附表編號 1之本票（即附表三編號 1之本票），其簽發日期為96年5月9日，而系爭買賣契約簽訂日為97年7月10日，堪認余嘉生簽發之上開5
0 萬元本票與其擔任系爭買賣契約之連帶保證人無關，自不許被告就此部分金額（含本息共52萬 2,274元）主張扣除，是余嘉生依和解協議書就系爭買賣契約清償予伊之款項僅有271萬9,096元。此外，就附表二所示之本票債權 625萬元，伊尚未自強制執行程序分配受償，被告不得主張已清償而扣除，且縱使伊日後自強制執行程序分配受償，亦係伊若依本案判決聲請強制執行時，被告得否主張判決後已清償為由提起異議之訴之問題。
㈣並聲明：被告應連帶給付原告2,101萬 6,000元，及其中700
萬元自民事準備書㈡狀繕本送達翌日（即103年7月18日）起，其餘1,401萬6,000元則自民事辯論意旨書狀繕本送達翌日（即103年12月2日）起，均至清償日止，按年利率 5％計算之利息。
二、被告則以：㈠關於原告已支付之價金，除原告於起訴狀自認之「簽約金10
0萬元」、「開工款100萬元」外，更於系爭買賣契約書第二條之「抽籤：新台幣伍拾萬元整」條文正下方以手寫文字記載：「於民國壹佰年二月二十四日支付新台幣壹佰萬元整」，明確表示抽籤款50萬元已於100年2月24日提前支付，且原告據以聲請本票裁定之85萬元本票（見附表二編號 4），其發票日亦係100年2月24日，而被告陳世榮當日之所以簽發85萬元本票係因原告於該日除預為支付抽籤款50萬元外，另50萬元別有給付原因，故被告陳世榮不同意按照系爭買賣契約第 3條約定以當日所收之100萬元金額1.2倍開立本票，僅願依抽籤款50萬元之 1.2倍開立本票，但因原告認為其既交付 100萬元，雖然其中50萬元與履約無關，亦不願僅收受面額60萬元之本票，磋商妥協折衷後，被告陳世榮始簽發85萬元之本票予原告，足證原告已於100年2月24日給付包含50萬元抽籤款在內之 100萬元予被告陳世榮。詎原告竟昧於事實，堅稱其僅支付200萬元價金予被告陳世榮，另以2紙發票日為99年5月31日及100年1月14日，面額為5萬元及10萬元之本票，與上開100年2月24日之85萬元本票，合計為 100萬元，指稱系爭買賣契約書上記載之「壹佰年二月二十四日支付新台幣壹佰萬元整」係被告陳世榮分 3次借款之總額，與抽籤款無關，藉以混淆事實，僅為達其主張被告陳世榮違約拒領抽籤款之目的，顯然違反民法第148條第1項規定之誠實信用原則。
㈡原告以投資軍宅買賣為常業，明知其與被告陳世榮簽立系爭
買賣契約時，附近之房地市場屋齡20年左右之中古屋平均每坪已有28萬至30萬元之行情，更明知軍宅所稱之28坪型僅係不含公設及其他虛坪之室內實在坪數，未來登記之建物面積必定超過50餘坪，竟對完全不諳軍宅市場計算坪數之被告陳世榮誆稱附近新屋每坪只有30萬元行情，以配售之房屋28坪計算雖為 840萬元，但因買賣尚未抽籤且基地坐落何處尚屬未定之軍宅有相當風險，所以用總價 700萬元購買，故被告陳世榮實係受原告詐欺而與其簽立系爭顯不合理之買賣契約。原告明知其係以未達市場行情半價之超低價格，詐使伊等簽約出售，竟主張依照最新市場行情價格計算其所失利益，藉以炒作房地產牟取暴利，嚴重違背社會公平正義。
㈢原告既係以投資買賣軍宅為常業之人，依其一方之意思製作
且預定用於與多數不特定人為軍宅買賣之系爭買賣契約條款自屬定型化契約，而該定型化契約除以所謂28坪型作為買賣標的之面積並據以計算價金，對他方當事人即被告陳世榮顯失公平外，系爭買賣契約中有關加倍返還所收價金約定，顯已逾越民法第259條第2款回復原狀之規定。另有關懲罰性違約金 300萬元及賠償一切損害之約款，使原告得蓄意製造伊等被迫無法履行之情狀，進而請求按訴訟中之市場價值計算「所失利益」之損害額，依民法第247條之1第2、4款規定，應屬無效。
㈣且系爭不動產之所以遭查封、拍賣，係因原告捏造被告陳世
榮有拒領抽籤款事由，進而聲請假處分，肇致被告陳世榮原獲國防部核准貸款 178萬元作為自備款，遭貸款銀行通知國防部不再撥貸，國防部乃函飭被告陳世榮必須於102年12月7日前一次繳清 178萬元自備款，被告陳世榮於請求原告支援未果後，不得已始向劉芬卿緊急借貸 178萬元繳清自備款後，軍方始於 102年12月12日辦理交屋同時交付所有權狀，是被告陳世榮於此處境下，已認為原告涉有違約責任，方未交付系爭不動產予原告。原告明知兩造間之違約責任尚未釐清，竟持伊等為擔保系爭買賣契約履行所簽發如附表二所示之
4 紙本票聲請法院裁定准予強制執行，進而持本票裁定作為執行名義，於103年3月16日對系爭不動產進行強制執行程序，造成被告陳世榮喪失處分系爭不動產之權能，而借款 178萬元供被告陳世榮向軍方繳納自備款之劉芬卿，係因眼見其債務人即被告陳世榮名下所有之系爭不動產遭原告強制執行，為免其債權難以受償，始於 103年5月6日聲請參與分配。
綜上所述，系爭買賣契約給付不能之原因應係可歸責於原告，而非可歸責於被告陳世榮，原告援引民法第226條第1項請求伊等連帶負給付不能之損害賠償責任，自無理由。
㈤原告雖主張系爭買賣契約係因可歸責於被告陳世榮之事由而
不能履行，扣除尚未給付之價金500萬元後尚受有損害2,101萬 6,000元，然縱使伊等涉有違約責任（純屬假設語氣），依系爭買賣契約第6條第2款之約定，原告須先為解除契約之意思表示，在系爭買賣契約合法解除前，原告自無請求損害賠償之權利。況依該條款約定，系爭買賣契約解除僅生被告陳世榮應將所收價金共 250萬元加倍返還予原告之效果。此外，系爭不動產係被告陳世榮依國軍老舊眷村改建條例獲主管機關配售之住宅（下稱軍宅），並於 102年10月28日完成產權登記，依國軍老舊眷村改建條例第24條之規定，軍宅承購人自產權登記之日起 5年內不得移轉予第三人，原告本即知悉買賣軍宅因有上開 5年內禁止移轉之限制，存有不確定之風險，而以附條件買賣契約之方式買賣軍宅，買賣價格亦遠低於市場行情。更何況原告投資軍宅買賣事業，一向均係在抽籤完成確定賣方獲配之軍宅門牌號碼及坐落樓層後（甚至在此之前），即行轉手出售以賺取價差之利潤，從無長期持有之預定計畫，此由系爭系爭買賣契約第 8條之「轉售約定」內容即可知悉，原告既未舉證有於103年底或104年初出售系爭不動產之計畫，自不得主張以系爭不動產拍定之價格計算所失利益。
㈥原告既自陳應扣除余嘉生就系爭買賣契約所應負之連帶保證
責任，自有消滅余嘉生已為給付部分連帶債務之意思，伊等自得主張依民法第 274條、276條第1項規定扣除余嘉生給付予原告之和解金324萬1,370元。至於余嘉生給付和解金之方式，包含余嘉生不對本院 102年度訴字第4954號債務人異議之訴事件上訴，且容許原告就該事件所涉之 200萬元及50萬元 2紙本票債權（見附表三）實施強制執行之分配，僅係為達履行給付之方便，原告主張其中50萬元本票（見附表三編號 1）與余嘉生本件連帶保證責任無關，抗辯不得將該50萬元部分扣抵，自無可採。另原告與余嘉生簽訂之協議書雖記載雙方因出售古陳玉葉之屋地予侯宜君所生紛爭併此協議和解，惟並未敘明因出售古陳玉葉之屋地予侯宜君所生紛爭，何方應對他方為給付暨其給付金額若干，是故原告主張僅得扣除271萬9,096元亦無可採。
㈦系爭不動產拍賣金額分配表中記載原告獲分配之 625萬元本
票債權，其中120萬元、120萬元、85萬元 3紙本票（見附表二編號1、3、4），即係伊等按原告給付之各期價金100萬元、100萬元及50萬元之1.2倍所開立之擔保本票，另1紙300萬元本票（見附表二編號 2），則係伊等依系爭買賣契約第10條約定預先開立 300萬元懲罰性違約金之擔保本票，而原告既不依系爭買賣契約第 6條、第10條約定之違約賠償條款及懲罰性違約金條款請求，自不能獲得上開本票所擔保之違約賠償及懲罰性違約金 625萬元，伊等就此得依不當得利之法則主張抵銷等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院偕同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷㈠第75頁、第136頁反面至第137頁、第 266頁反面、本院卷㈡第4頁、第7頁、第21頁、第51頁正、反面、第62頁正、反面）：
㈠原告與被告陳世榮於97年7月10日就系爭不動產以700萬元之
價格簽訂系爭買賣契約，由被告李香雲、余嘉生擔任被告陳世榮之連帶保證人。
㈡原告依據系爭買賣契約，分別於97年11月3日、12月1日交付
第1、2期款項各 100萬元。另於系爭買賣契約上註明「於民國100年2月24日支付新臺幣100萬元」。
㈢兩造買賣之系爭軍宅房地，國防部已於101年9月27日辦理抽籤作業完竣。
㈣本院民事執行處於102年10月29日以北院木102司執全公字第
780 號，依據原告所持本院102年度全字第469號假處分裁定對系爭不動產為假處分登記。
㈤本院民事執行處於103年4月15日上午10時前往系爭不動產執
行履勘程序，執行筆錄記載：被告陳世榮表示系爭不動產出租予劉芬卿，再由劉芬卿轉租予陳溪泉。
㈥系爭不動產經本院以103年度司執字第32623號強制執行事件以2,601萬6,000元拍定。
㈦原告與余嘉生於 000年0月0日就本件之連帶保證責任及另件
有關古陳玉葉所有不動產買賣糾紛，以324萬1,370元達成和解。
㈧原證15、16及被證1至6、15至21、24至31、33至35、37至39形式上為真正。
四、本院得心證之理由：本件原告起訴主張依系爭買賣契約第4條第1項約定，被告陳世榮應於取得系爭不動產時依現狀交付予伊使用收益，惟被告陳世榮迄今仍未將系爭不動產交付予原告，被告陳世榮更因積欠第三人債務，致系爭不動產經本院民事執行處以2,601萬6,000元拍定在案，是被告陳世榮顯已無從履行其交付系爭不動產與日後移轉登記系爭不動產予原告之出賣人義務，爰依民法第348條第1項、民法第226條第1項及連帶保證之法律關係，請求被告連帶負擔給付不能之損害賠償責任 2,101萬 6,000元，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠本件兩造間買賣契約是否無效？㈡原告主張被告應負民法第 226條之損害賠償責任，有無理由？承上若是，則原告所得主張之損害賠償金額為何？㈢被告得否主張民法第276條第1項？又所得主張之免責金額為何？㈣被告得否就原告已因系爭不動產拍賣獲分配之 625萬元本票債權主張抵銷？茲析述如下：
㈠本件兩造間買賣契約是否無效？
⒈被告抗辯原告惡意欺瞞系爭房地之真實交易價格而與伊締
約，行使權利履行義務嚴重違反誠實信用原則，且炒作房地產牟取暴利違反社會公平正義，亦違反民法第148條第1項、第72條，又原告係以買賣軍宅為常業之人，本件兩造間系爭買賣契約約定被告應於解約時加倍返還所收款項，並約定懲罰性違約金 300萬元及賠償原告一切損害，顯然不利且加重被告責任，亦因違反民法第247條之1而無效云云。惟原告否認有詐欺被告締結系爭買賣契約，被告對此有利事實亦未舉證以實其說，其抗辯自不足採。又依經濟學原理，在完全市場經濟的環境下，房地產的價格取決於市場上的供需關係，當供給大於需求時價格就會下跌，而當供給小於需求時，房地產價格就會上揚，原告以房地產現在的市場價格與走勢、國內經濟發展趨勢、政府政策與將來法令修改方向、系爭房地之增值潛力，預測、評估系爭房地之未來市場價格，並向被告陳世榮提出其主觀上所認定之合理購買價格，經被告陳世榮本於自由意志，評估後同意並選擇與原告締約，原告自無違反誠信原則或公序良俗可言，被告此部分主張並無依據。又按定型化契約，因違反誠信原則，顯失公平而無效者，應以契約當事人之一方訂約時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，簽訂顯然不利於己之約定者，始足當之（最高法院91年度台上字第2220號、100年度台上字第 1635號判決亦同此意旨）。然同前所陳，本件系爭買賣契約之締約雙方均有充分時間與資訊得各自考量成本、利潤、未來發展等多項因素，以決定是否締約系爭買賣契約，締約雙方實立於資訊對等地位，並無加重一方責任，或對於一方有重大不利益情事，且被告所抗辯之解約時加倍返還所收款項、懲罰性違約金 300萬元及賠償原告一切損害等契約條文（見本院卷㈠第12、13頁），或僅於被告未依約履行時方有適用，或為民法關於懲罰性違約金與債務不履行損害賠償等法律條文之引用，且系爭買賣契約第10條有關懲罰性違約金約款亦均適用於兩造（見本院卷㈠第13頁），並未加重被告責任或對被告有重大不利益，且與契約自由原則無悖，亦顯無公平或違反誠信原則情事，被告此部分抗辯，亦無可採。
㈡原告得否向被告主張民法第 226條之損害賠償責任？又原告
所得主張之損害賠償金額為何？⒈按物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買
賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為（最高法院30年上字第1253號判例意旨可資參照）。是於房屋之二重買賣情形，出賣人已將買賣標的物之房屋交付並將所有權移轉登記與善意第二買受人時，在物理上言，雖可再向第二買受人買回房屋給付第一買受人，但就一般交易觀念上言，欲向第二買受人買回房屋，已無可能，故亦屬給付不能。我民法所謂給付不能，即指廣義的給付不能而言（參見曾隆興著，修正民法債偏總論，第372頁，88年10月初版）。
⒉經查，依照系爭買賣契約第4條第1項之約定，被告陳世榮
應於取得系爭不動產時依現狀交付予原告使用收益，然被告陳世榮並未依約交付，而將系爭不動產出租予劉芬卿，再由劉芬卿轉租予陳溪泉；另依契約第5條第1項、第 2項及第 4項之約定，被告陳世榮需於系爭不動產及其座落基地所有權狀核下後 3日內將權狀交付予原告收執，且需會同原告辦理設定配售總價 2倍以內之最高限額抵押權予原告之義務（見本院卷㈠第11、12頁），然被告陳世榮並未於 102年10月間取得系爭不動產所有權狀後依約履行，原告遂就系爭不動產向本院聲請假處分，經本院以 102年度全字第 469號裁定准予假扣押後，原告持之聲請本院民事執行處以102年度司執全字第780號就系爭不動產為假處分登記，原告又執如附表二所示之 4紙本票，向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）簡易庭聲請強制執行，經該院簡易庭以 103年度司票字第1021號裁定獲准後，原告即向本院民事執行處以103年度司執字第32623號就系爭不動產聲請強制執行，嗣因被告陳世榮積欠劉芬卿債務，劉芬卿遂持被告陳世榮所開立之 178萬元本票向新北地院簡易庭聲請 103年度司票字第1825號民事裁定獲准後，聲明參與前揭103年度司執字第32623號強制執行事件之分配，嗣系爭不動產業經本院民事執行處於 103年11月26日由訴外人張文政以2,601萬6,000元拍定在案等情，此有不動產預定買賣契約書、支票、房屋租賃契約書、本院民事執行處 102年10月29日北院木102司執全公字第780號函、103年12月3日北院木103司執公字第32623號函、本院 102年度全字第469號民事裁定、新北地院103年度司票字第1021號民事裁定、土地登記第一類謄本（部分）、建物登記第一類謄本（建號全部）、民事聲請參與分配聲明狀、商業本票、假處分執行筆錄等件影本在卷可稽（見本院卷㈠第10至17頁、第47至48頁、第62頁至第70頁反面、第80至83頁、第123頁、第172頁正、反面、卷㈡第12頁至第15頁反面），復經本院依職權調閱102年度全字第469號、民事執行處 102年度司執全字第780號、103年度司執字第32623、51776號民事強制執行卷宗核閱屬實，是系爭不動產已非被告陳世榮所有，被告陳世榮顯已無從於兩造約定之履行期日（即
107 年10月28日）履行其交付系爭不動產予原告使用收益與日後移轉登記系爭不動產予原告之義務，被告陳世榮即應負給付不能之損害賠償責任。
⒊按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補
債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計畫、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第 216條第1、2項定有明文。又損害賠償之目的，在於填補被害人所生之損害，其應回復者，非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動情形考慮在內。是如依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，應可認為係所失之利益，不以確實可取得之利益為限（最高法院80年台上字第2103號、 101年台上字第1692號判決意旨參照）。查系爭不動產既經本院民事執行處以2,601萬6,000元拍定予張文政，此價格即為原告如於拍定時取得系爭不動產之價值，系爭不動產之價格於兩造締結系爭買賣契約後價值之上漲，即原告資產價值之增加。兩造間系爭買賣契約第 6條雖約定：「…當承辦單位或依法令規定准許且可移轉時，乙方（即被告陳世榮）即應將產權移轉給甲方（即原告）。」（見本院卷㈠第12頁），且國軍老舊眷村改建條例第24條第1、2項亦規定：「由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿 5年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換。前項禁止處分，於建築完工交屋後，由主管機關列冊囑託當地土地登記機關辦理土地所有權移轉登記及建築改良物所有權第一次登記時，並為禁止處分之限制登記。」，而被告陳世榮係於 102年10月28日登記為系爭不動產之所有權人（見本院卷㈠第18至21頁），則被告陳世榮依上開契約內容與法令規定本負有於 107年10月28日將系爭不動產移轉登記予原告之義務，此為原告基於系爭買賣契約之債之關係所得享有且具有穩固性及確定性之利益，於兩造約定之履行日（即 107年10月28日）即可實現，自為締約雙方得合理預見之期待利益，當有受保護之必要，系爭不動產價值增加部分即為原告預期所得之利益，此項利益之取得，不因原告有無轉售計劃而有所不同，則原告主張客觀上原可取得系爭不動產價值上漲而資產增加之利益，因被告陳世榮給付不能而未能取得受有損害，自屬有據。再者，原告既主張伊迄今僅依系爭買賣契約給付 200萬元予被告陳世榮，則原告依據系爭買賣契約尚應支付被告陳世榮 500萬元，兩相扣抵後，原告即得請求被告陳世榮給付給付不能之損害賠償2,101萬6,000元（計算式：26,016,000元－5,000,000 元＝21,016,000元）。⒋被告抗辯原告係以短期投資、轉賣軍宅轉取價差為業，從
無長期持有所購得軍宅之計畫，原告並未證明有預定於103年底或104年初出售系爭不動產之計畫，則主張以系爭不動產拍定價格計算所失利益，並無理由云云。惟系爭不動產價值增加部分具有穩固性與確定性，且為原告所可合理預期取得之利益，此項利益之取得，不因原告有無轉售計劃而有所不同，已如前述，則被告此部分抗辯自無足取。又因依系爭買賣契約約定，被告於 107年10月28日方可履行移轉登記系爭不動產之義務，以致無從確認其增加之利益為何，然系爭不動產業已由本院民事執行處於 103年11月26日以2,601萬6,000元之價格，拍定予張文政，亦如前述，則原告主張以上開拍定價格作為被告依約移轉系爭不動產時，其客觀上所可取得系爭不動產價值上漲而資產增加之利益，應屬合理，被告抗辯不應以拍定價格認定原告所失利益云云，亦難憑取。
⒌被告又抗辯系爭不動產之所以遭查封、拍賣，係因原告捏
造被告陳世榮不實拒領抽籤款，進而聲請假處分，肇致被告陳世榮原獲國防部核准貸款 178萬元作為自備款，遭貸款銀行通知國防部不再撥貸，國防部乃通知被告陳世榮必須於102年12月7日前繳清 178萬元自備款，被告陳世榮於請求原告支援未果後，不得已始向劉芬卿緊急借貸 178萬元繳清自備款，軍方始於 102年12月12日辦理交屋同時交付所有權狀，故應係原告違約在先，伊方未交付系爭不動產予原告。且原告於違約責任未釐清前即持伊等為擔保系爭買賣契約履行所簽發如附表二之 4紙本票聲請裁定並據以強制執行，致使被告陳世榮喪失處分系爭不動產之權能，劉芬卿唯恐債權難以受償亦聲請參與分配，故給付不能之原因應係可歸責於原告云云。惟查，無論兩造對於被告陳世榮是否拒領抽籤款乙事互有爭執，然被告陳世榮並未依系爭買賣契約約定於取得系爭不動產時依現狀交付予原告使用收益，卻於102年12月5日逕將系爭不動產出租予劉芬卿，再由劉芬卿於 103年1月9日轉租予陳溪泉使用之事實，有執行筆錄、房屋租賃契約書影本在卷可參（見本院103年度司執字第32623號執行案件卷宗第12頁反面至第14頁反面），且為兩造所不爭執；又被告陳世榮並未依約於系爭不動產所有權狀核下後 3日內將權狀交付予原告收執，亦未依約會同原告辦理設定配售總價 2倍以內之最高限額抵押權予原告之義務，以擔保被告基於系爭買賣契約對於原告所可能負擔之一切債務，亦如前述，則原告主張依據上述種種跡象，推斷被告陳世榮顯然有違約之可能，方針對系爭不動產聲請假處分，並持被告所開立如附表二所示之 4紙本票對系爭不動產聲請強制執行，自有所據。被告雖抗辯係因原告聲請假處分以致貸款銀行通知不再撥貸
178 萬元，國防部並限期繳清自備款，被告陳世榮於請求原告支援未果後，不得已始向劉芬卿緊急借貸 178萬元繳清自備款云云，然原告否認被告所稱被告陳世榮曾向伊請求借貸 178萬元以繳清貸款之事實，被告對此復未舉證以實其說，其抗辯自不足取。再者，依系爭買賣契約第 2條及第3條之約定，兩造約定之買賣總價700萬元包含被告陳世榮就系爭不動產對軍方應負擔之貸款 150萬元，且原告保證按照付款方式之約定付款及支付銀行貸款利息（見本院卷㈠第10至11頁），是縱使原告為確保被告陳世榮履行系爭買賣契約而對系爭不動產聲請假處分以致銀行不願核貸，被告陳世榮如仍有履約之意願，仍得與原告協調或借款以補齊、繳清系爭不動產之自備款 178萬元，然被告陳世榮捨此不為，竟轉而向劉芬卿借款，致使劉芬卿持被告陳世榮所簽發之 178萬元本票聲明參與系爭不動產之強制執行分配，況且劉芬卿對於被告陳世榮除上開 178萬元借款債權外，另有 2,908萬元之借款債權亦聲明參與系爭不動產之分配程序，遠高於原告持以強制執行之 4紙本票債權合計 625萬元，此有強制執行金額分配表在卷可按（見本院卷㈡第57頁正、反面、第92頁正、反面），終致系爭不動產遭張文政拍定而無法履行系爭買賣契約，足認被告陳世榮就本件系爭買賣契約給付不能情事發生，顯有可歸責之原因。
⒍被告復抗辯縱使伊等涉有違約責任，依系爭買賣契約第 6
條第 2款之約定，原告須先為解除契約之意思表示，在解約前原告自無請求損害賠償之權利，況依該條款約定，系爭買賣契約解除僅生被告陳世榮應將所收價金共 250萬元加倍返還予原告之效果云云。惟按依民法第 256條規定，債權人於有同法第 226條之情形時，得解除其契約，蓋在雙務契約，債權人解除契約即可免除自己之對待給付，但債權人不解除契約而逕請求不履行之損害賠償，亦非法所不許（最高法院85年度台上字第1579號民事判決意旨參照）。又依系爭買賣契約第6條第2款約定：「…若乙方（即被告陳世榮）違約不賣，或不履行本約，經甲方（即原告）通知逾七日仍不履行時，甲方『得』解除本契約，解約時乙方應將所收款項加倍返還甲方，如甲方另有損害，乙方應賠償甲方一切損害。」（見本院卷㈠第12頁），是依據前揭法條規定、判例要旨及契約約款，原告自得不解除契約而逕請求不履行之損害賠償，且損害賠償之範圍，依據民法第216條第1項規定及上開契約約款內容，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，被告抗辯原告需先解除契約，僅得請求被告陳世榮加倍返回收受價款云云，自不足取。
㈢被告得否依據民法第276條第1項規定主張免責？
⒈按保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違
約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。另按連帶債務之債權人，得對債務人中之一人，或數人，或全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第740條、第273條第 1項分別定有明文。次按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第 274條定有明文。又按債權人向連帶債務人中之一人免除債務而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第276條第1項定有明文。此項規定，旨在避免當事人間循環求償，簡化其法律關係，故於債權人向連帶債務人中一人表示免除該債務人之全部債務時，固有上開規定之適用；惟於債權人與連帶債務人中之一人和解，同意該債務人為部分給付時，如和解金額低於該債務人「應分擔額」（民法第 280條），為避免其他債務人為清償後，向和解債務人求償之金額高於和解金額，就其差額部分，應認其他債務人亦同免其責任；反之，如和解金額多於該和解債務人之「應分擔額」，因不生上述求償問題，該項和解自僅具相對效力，而無民法第276條第1項之適用（參照最高法院98年臺上字第 759號判決）。
⒉原告雖主張伊與余嘉生所達成之和解協議，尚包括伊與余
嘉生另外就出售古陳玉葉之屋地予侯怡君所生之紛爭，此部分雙方之和解金額含利息為50萬 2,274元，故伊與余嘉生和解金額之324萬1,370元中，僅有271萬9,096元與系爭買賣契約所生糾紛有關，故伊所請求之損害賠償亦僅得扣除此部分金額云云。惟查，被告陳世榮、李香雲與余嘉生分別係系爭買賣契約之主債務人與連帶保證人，就系爭買賣契約給付不能自應對原告負連帶損害賠償責任，惟無證據證明彼等內部就應分擔額另有約定，故依民法第 280條規定，彼等內部應平均分擔義務。是以，被告陳世榮、李香雲與余嘉生就本件損害賠償責任之部分擔額均為 700萬5,333元（計算式：21,016,000元3＝ 7,005,333元，元以下四捨五入）。再者，原告與余嘉生業已就本件系爭買賣契約之保證責任達成和解，雙方約定：「…緣乙方（即余嘉生）先前擔任甲方（即王道楨）與陳世榮間契約中陳世榮之連帶保證人，今雙方協議由甲方免除乙方之連帶保證責任，另甲乙雙方因出售原古陳玉葉之屋地予侯宜君所生紛爭，雙方併此協議和解…關於兩造於臺北地方法院
102 年度訴字第4954號債務人異議之訴，雙方均不上訴，已聲明上訴者，應撤回上訴。乙方承認全部新臺幣（下同）250萬元之債務。關於兩造於臺北地方法院102年度司執字第133679號強制執行案件，乙方應撤回 200萬部分之異議（即臺北地方法院102年度司票字第15631號本票裁定中附表編號 2所示部分）…關於乙方依據臺北地方法院102年度聲字第672號停止執行裁定所提存之擔保金…乙方取回後三個工作日內，應將取回之擔保金56萬給付甲方。
除上開第一、二、三條外，乙方並應另於臺北地方法院102年度司執字第95537號強制執行案件發還款項予乙方之日起三個工作日內或民國 103年10月31日前（以較早者為準），再給付甲方柒萬元，做為甲方解除乙方連帶保證責任之對價。…於乙方按時完全履行前開全部約定後：⒈甲方同意解除乙方於陳世榮案之連帶保證責任，關於甲方於臺北地方法院103年度重訴字第522號請求履行契約案件，甲方應撤回對乙方之起訴，乙方應同意甲方撤回。⒉關於甲乙雙方因出售原古陳玉葉之屋地予侯宜君所生紛爭，甲乙雙方均不得就本案再對他方為任何請求或主張。…」，是兩造依據上開協議書所載，余嘉生給付和解金額之方式，包含余嘉生不對本院 102年度訴字第4954號債務人異議之訴事件上訴，且容許原告就該事件所涉之 200萬元及50萬元等 2紙本票債權（見附表三）參與強制執行之分配而不聲明異議，最後執行結果係以324萬1,370元（計算式：2,500,000元＋560,000元＋70,000元＋ 111,370元【利息部分】＝ 3,241,370元）達成和解，且余嘉生需完全給付協議書中所載之金額後，方得免除連帶保證責任，此有協議書、本院民事執行處103年8月28日北院木 102司執字子字 95537號函、分配結果匯總表附卷可參（見本院卷㈠第218至220頁）。惟觀之前揭協議書內容，原告並無免除其餘連帶債務人即被告之債務之意思，揆諸前開規定及判決意旨，原告請求債務不履行損害賠償數額中，就余嘉生所應分擔額之700萬5,333元部分，已因與原告和解而免除，自應予以扣減，原告主張僅得扣減與系爭買賣契約糾紛有關之271萬 9,096元云云，與法條規定未符，自難憑取。
從而，原告得請求之損害賠償數額，應於1,401萬0,667元（計算式：21,016,000元－7,005,333元＝ 14,010,667元）之範圍內為有理由。逾此金額之請求，則屬無據。
㈣被告得否就原告已因系爭不動產拍賣獲分配之 625萬元本票債權主張抵銷？茲析述如下：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。
⒉被告雖抗辯依據系爭不動產拍賣金額分配表所載，原告獲
分配之 625萬元本票債權，其中120萬元、120萬元、85萬元等3紙本票（見附表二編號1、3、4），即係伊等按原告給付之各期價金100萬元、100萬元及50萬元之 1.2倍所開立之擔保本票，另1紙300萬元本票（見附表二編號 2），則係伊等依系爭買賣契約第10條約定所預先開立之 300萬元懲罰性違約金擔保本票，而原告既不依系爭買賣契約第
6 條、第10條約定之違約賠償條款及懲罰性違約金條款請求，自不能獲得上開本票所擔保之違約賠償及懲罰性違約金 625萬元，伊等就此得依不當得利之法則主張抵銷云云，惟查原告取得如附表二所示之 4紙本票，既係基於系爭買賣契約而取得，即無不當得利可言，被告自無從主張抵銷。再者，就附表二之本票債權 625萬元，原告於本件言詞辯論程序終結前尚未自強制執行程序分配受償，業據兩造陳述明確（見本院卷㈡第87頁反面），復有本院公務電話紀錄在卷可稽（見本院卷㈡第85頁），故被告亦無從主張已清償而扣除，且縱使原告日後自強制執行程序分配受償，亦係原告若依本件判決聲請強制執行時，被告得否以本件判決後已清償為由提起異議之訴之問題，被告此部分抗辯，亦無足取。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。本件給付屬債務不履行損害賠償債務，兩造並未約定確定之給付期限，亦無約定遲延利息之利率，揆諸前揭法條規定，原告主張其中700萬元自民事準備㈡狀繕本送達翌日（即103年7月18日，見本院卷㈠第97頁）起算之法定遲延利息，其中701萬0,667 元自民事言詞辯論意旨狀送達翌日（即103年12月2日）起算之法定遲延利息，即屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第348條第1項、民法第226條第1項及連帶保證之法律關係，請求被告連帶負擔給付不能之損害賠償責任1,401萬0,667元，及其中 700萬元自103年7月18日起，其餘701萬0,667元自103年12月2日起，均至清償日止，按年利率 5％計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提出之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
民事第三庭 法 官 張志全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
書記官 洪王俞萍┌────────────────────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬──────────────────┬──┬─────────────┬──────┬──┤│編號│ 土 地 坐 落 │地目│ 面 積 │權 利 範 圍 │備註││ ├───┬────┬────┬────┤ │ │ │ ││ │縣 市○鄉鎮市區○段 │地號 │ │ │ │ │├──┼───┼────┼────┼────┼──┼─────────────┼──────┼──┤│ １ │○○市○○○區 ○○○段 │00之00 │雜 │5,290平方公尺 │642/100000 │ ││ │ │ │○○段 │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┴────┼────┴──┼─────────────┼──────┼──┤│編號│建 號│ 建 物 門 牌 │ 建物坐落地號 │ 建 物 面 積 │權 利 範 圍 │備註│├──┼───┼─────────┼───────┼─────────────┼──────┼──┤│ ２ │00000 │○○市○○區○○路│○○段○○段 │層數：14層（鋼筋混凝土造）│全部 │ ││ │ │0段000巷00號0樓之2│00之00 │總面積：94.63平方公尺 │ │ ││ │ │ │ │層次：4層 │ │ ││ │ │ │ │層次面積：94.63平方公尺 │ │ ││ │ │ │ │附屬建物用途：陽台 │ │ ││ │ │ │ │面積：9.16平方公尺 │ │ │├──┴───┴─────────┴───────┴─────────────┴──────┴──┤│共用部分：○○段○○段00000建號，面積10,284.35平方公尺，權利範圍642/100000。 │└────────────────────────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────────┐│附表二： │├──┬───────┬───────┬───────┬───────┬──────┬─────┤│編號│發 票 日│票 面 金 額│到 期 日│利 息 起 算 日│ 票 據 號 碼│備 註 ││ │ （民國） │ （新臺幣） │ │ （民國） │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┼─────┤│ １ │97年7月10日 │1,200,000元 │ 未載 │97年7月10日 │TH0000000 │未載到期日││ │ │ │ │ │ │（視為見票││ │ │ │ │ │ │即付） │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┼─────┤│ ２ │97年7月10日 │3,000,000元 │ 未載 │97年7月10日 │TH0000000 │未載到期日││ │ │ │ │ │ │（視為見票││ │ │ │ │ │ │即付） │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┼─────┤│ ３ │97年11月3日 │1,200,000元 │ 未載 │97年11月3日 │WG00000000 │未載到期日││ │ │ │ │ │ │（視為見票││ │ │ │ │ │ │即付） │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┼─────┤│ ４ │100年2月24日 │850,000元 │ 未載 │100年2月24日 │TH0000000 │未載到期日││ │ │ │ │ │ │（視為見票││ │ │ │ │ │ │即付） │└──┴───────┴───────┴───────┴───────┴──────┴─────┘┌──────────────────────────────┐│附表三： │├──┬──────┬──────┬──────┬──────┤│編號│ 發 票 日 │票 面 金 額 │ 提 示 日 │ 利息起算日 ││ │ （民國） │ （新臺幣） │ （民國） │ （民國） │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ １ │96年5月 9日 │ 500,000元 │102年9月26日│102年9月26日│├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ ２ │99年8月13日 │2,000,000元 │102年9月26日│102年9月26日│└──┴──────┴──────┴──────┴──────┘