臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第68號原 告 李猛義訴訟代理人 馬在勤律師複 代理 人 陳佳雯律師被 告 楊菀惠訴訟代理人 張德銘律師上列當事人間請求履行協議書事件，本院於民國103年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1、4項定有明文。查本件原告起訴時係依兩造間於民國94年6月14日所簽訂之協議書（下稱系爭協議書）第2條第2、3點之約定為據，並為訴之聲明第1項：被告應給付原告新臺幣（下同）30,000,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第5-6頁），嗣於103年2月6日以民事準備一狀撤回上開第2條第3點約定之請求10,000,000元，並因此減縮其聲明為：被告應給付原告20,000,000元及同上述之利息（見本院卷第55-56頁），而被告就原告所為前揭訴之一部撤回並無異議（見本院卷第64頁），自生撤回之效力，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：訴外人（下同）祭祀公業李合發原為坐落於新北市○○區○○段1374、1375、1376、1377及1378等地號土地（下稱系爭五筆土地）之共有人之一，其權利範圍均為100分之43（下稱原祭祀公業應有部分），原告則為系爭五筆土地之三七五租約承租人，並對該土地之地上物有事實上處分權。又被告為順利取得原祭祀公業應有部分，遂與原告於94年6月14日簽訂系爭協議書，約定以35,000,000元補償原告，作為原告放棄承租系爭五筆土地及拆除地上物之對價，同時被告已於系爭協議書簽訂後向原告交付5,000,000元。嗣被告於100年7月5日登記為系爭五筆土地之共有人，並於同年月26日於該土地上設定最高限額抵押權，足見其已取得該應有部分之所有權狀，故依系爭協議書第2條第2點約定，被告負有對原告給付第二期款20,000,000元（下稱第二期款項）之義務。為此，爰依系爭協議書第2條第2點約定及民法第233條規定，起訴請求被告給付該款項及其遲延利息，並聲明：⒈被告應給付原告20,000,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯略以：
㈠、祭祀公業李合發於100年6月17日送件辦理原祭祀公業應有部分之所有權移轉登記時，被告與李榮彰、李宗烈、李聰明、李啟民、李錦秋等（下稱李榮彰等五人）均於同一份所有權買賣移轉契約書（下稱系爭公契）上並列為買受人，且買受之應有部分相異，非由前開六人均分，足見李榮彰等五人乃經被告同意之登記名義人，被告實已取得原祭祀公業應有部分之所有權狀。且依系爭協議書第1條之約定，及該協議書見證人李德貴於鈞院審理時之證詞，均可證兩造約定由被告向原告給付35,000,000元，其範圍包含補償原告終止為該等土地三七五租約之承租人，可見被告辯稱該筆款項僅限於對原告拆除系爭五筆土地地上物之補償云云，並不足採。
㈡、被告取得系爭五筆土地之應有部分雖僅均為10800分之4023，不足原祭祀公業應有部分，惟依證人李啟民、曾國璟等人於鈞院審理時證述可知，被告早已知悉此情；又依被證四協議書簽訂於系爭公契前即100年6月16日，與其上所載第一條及第七條等約定，可知被告於取得系爭五筆土地之應有部分前，已與李聰明、李啟民等人約定共同承買、日後再辦理交換登記，益徵被告與祭祀公業李合發已就買賣標的之履行方式另行合意變更，則被告以此拒絕給付第二期款項，有違誠信原則。又被告取得系爭五筆土地之應有部分實占原祭祀公業李合發應有部分三分之二以上，其本得依土地法第34條之1規定辦理所有權移轉登記，然被告捨此不為，竟同意支付全數買賣價金，益徵其確有同意僅取得系爭五筆土地之上開應有部分，其餘則保留予李榮彰等人所有之情。此外，被告現既為系爭五筆土地之共有人，縱原告未能清除上開土地之地上物，被告亦得自行訴請占有人拆屋還地，再依系爭協議書第3條約定逕自尾款中扣除因此所生之費用即可，不得以此為由拒絕給付第二期款項，且原告並無訂約後財產減少之情，被告亦不得依民法第265條規定拒付上開款項。
貳、被告則主張下列抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行：
一、依系爭協議書第2條第2點約定，被告應取得系爭五筆土地之原祭祀公業應有部分，始有給付第二期款項之義務，然被告迄今僅取得上開土地應有部分均僅為10800分之4023，尚未將原祭祀公業應有部分全數移轉登記於其名下，故被告給付第二期款項之停止條件尚未成就，原告自不得為本件請求。
二、依證人李聰明、李啟民及曾國璟於鈞院審理時之證述可知，李榮彰等五人取得系爭五筆土地之應有部分，其原因乃祭祀公業李合發之派下員反對出售系爭五筆土地，進而提出有關派下員繼承派下權之異議，祭祀公業李合發遂於100年7月間將系爭五筆土地扣除不同意出售之派下員（即李榮彰等五人）應取得之應有部分後，其餘則出賣予被告，故李榮彰等五人實與被告無關。另因代書為蓋章之便宜行事，始於申辦所有權移轉登記時將全體買受人共同列名於系爭公契，自難據此認定李榮彰等五人係經被告同意之登記名義人。
三、兩造之所以簽訂系爭協議書，係因雙方協議由原告拆除系爭五筆土地及同地段1380、1381、1384等地號土地上之地上物，被告則願給付35,000,000元以補償原告。惟原告迄今未能將前開八筆土地上之地上物予以拆除，是被告在原告未能履行上開拆除地上物之對待給付或提出擔保前，自得依民法第265條規定拒絕給付第二期款項。又依系爭協議書之文義，被告向原告給付之上開補償費，其代價並不包括原告應終止或拋棄三七五租約在內，至證人李德貴於鈞院審理時雖證稱其於系爭協議書簽訂時曾聽聞上開款項含有令原告終止三七五租約之補償云云，純屬臆測之詞，不足為憑。
參、本院整理兩造爭點如下：
一、不爭執事項：
㈠、兩造於94年6月14日簽訂系爭協議書（相關內容及約定詳後論述），並由祭祀公業李合發之管理人李德貴為見證人，該協議書約定由被告分三期給付予原告之款項共計35,000,000元，被告於簽約後已依約給付第一期款5,000,000元予原告（見本院卷第6、9-10頁）。
㈡、祭祀公業李合發於100年6月17日送件辦理原祭祀公業應有部分之所有權移轉登記時，被告與李榮彰等五人均於系爭公契上並列為買受人，而分別由其等買受系爭五筆土地之應有部分為被告均為10800分之4023、李榮彰均為5400分之43、李宗烈均為10800分之4023、李啟民均為10800分之167、李錦秋則均為10800分之158（見本院卷第56、59-60、66頁）。
㈢、被告已於100年7月5日登記為系爭五筆土地共有人之一，其應有部分均為10800分之4023（見本院卷第11-20、35、56-57頁）。
以上事實，有系爭協議書、系爭五筆土地登記謄本、系爭公契等件在卷可按（見本院卷第9-20、59-60頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
二、爭執事項：原告主張被告應依系爭協議書第2條第2點之約定，給付第二期款項，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條規定甚明。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。經查：
㈠、依系爭協議書記載：「立協議書人楊菀惠、李猛義（以下簡稱甲、乙方）茲就甲方（即被告，下同）承購祭祀公業李合發（以下簡稱丙方）所有座落於新北市○○區○○段1374、1375、1376、1377及1378等地號土地等五筆土地（即系爭五筆土地）事宜，經雙方協議同意訂立下列條款，以資共同信守：一、乙方（即原告，下同）為甲丙買賣前開土地之『三七五租約』耕作人：李新景之繼承人，甲方雙方同意以新台幣參仟伍佰萬元正，作為補償乙方現有地上物全部費用。（包含佔於同上地段1380、1381、1384地號全部）二、付款約定：1.第一期…。2.第二期付款定於甲丙方完成前開買賣土地產權移轉登記，甲方取得所有權狀30天內，應支付乙方兩仟萬元正。3.尾款壹仟萬元正訂於甲方支付第二期款起算365天內付清，乙方應同時將全部地上物拆除、理清現場，點交甲方。…」等內容（見本院卷第9頁），及證人李德貴證述該協議書就系爭五筆土地之承購事宜乃指原祭祀公業應有部分各筆均100分之43之權利範圍全部等語（見本院卷第104頁反面），且原告就此等證述亦未爭執，堪認被告主張該協議書第2條第2點之約定，應係以其取得原祭祀公業就該等土地應有部分之全部，為其給付原告第二期款之停止條件等語，堪以採信。是以，縱認原告主張系爭協議書所約定被告應給付伊35,000,000元，其範圍實包含補償原告終止為該等土地三七五租約之承租人乙情為真，惟兩造間就其中第二期款既有上開停止條件之約定，自應於該條件成就時，被告始有支付此部分款項予原告之義務，其理甚明。
㈡、則查，被告所承購並取得之系爭五筆土地應有部分均僅為10800分之4023，而非原祭祀公業應有部分全部，已如不爭事項㈢所述；又於100年6月17日送件辦理原祭祀公業應有部分之所有權移轉登記時，被告與李榮彰等五人均於系爭公契上並列為買受人，並分別由其等買受系爭五筆土地之應有部分為被告均為10800分之4023、李榮彰均為5400分之43、李宗烈均為10800分之4023、李啟民均為10800分之167、李錦秋則均為10800分之158等情，固如不爭事項㈡所示，惟證人李聰明、李啟民、承辦系爭五筆土地原祭祀公業應有部分移轉登記之代書曾國璟、及李德貴等人於本院審理時均到庭證述：李榮彰等五人不願將其等對系爭五筆土地之權利出賣予被告，遂依其等對於祭祀公業李合發之派下權，各自取得如系爭公契上所列之該等土地應有部分，原祭祀公業應有部分始未全數出賣予被告等語明確（見本院卷第98頁反面、100、1
01、104頁反面），足見李榮彰等五人確為如系爭公契所載該等土地應有部分之所有權人。再參以上開土地原祭祀公業應有部分之所有權移轉登記事務既均委由代書曾國璟一人辦理，則被告及李榮彰等五人均共同列系爭公契上，亦與常理相符，故原告僅憑前不爭事項㈡所示之情，即謂李榮彰等五人為經被告同意之登記名義人云云，並無所據，洵不足採。
㈢、再按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，固為土地法第34條之1所規定，然所謂應有部分合計逾三分者二者，當指該筆共有土地之權利範圍而言；查，原告所取得系爭五筆土地之應有部分均僅為10800分之4023，顯未逾各該土地應有部分之三分之二，自與前揭土地法規定得不予計算人數而處分該等共有土地之要件未符，故原告主張被告取得系爭五筆土地之應有部分實占原祭祀公業應有部分三分之二以上，而得依前揭土地法規定辦理所有權移轉登記云云，並不可採。又，被證四協議書雖由被告與李聰明、李啟民簽訂於系爭公契前，且其上第一條及第七條等雖有約定渠等共同承買系爭五筆土地之應有部分，並於依該協議書第四條所有權移轉登記完畢後4年內辦理交換登記，將乙方（即李聰明、李啟民）應有部分集中於1375地號；復於該協議書第五條約定甲（即被告）、乙雙方如有違反其上各款約定之情，應負損害賠償責任等語（見本院卷第110頁）可知，渠等日後是否依約履行上開約定之所有權交換登記乙事並未確定，且縱依約履行，被告尚須就其取得之應有部分與李聰明、李啟民等取得之應有部分為交換，故被告仍無法取得原祭祀公業就該等土地應有部分之全部，況該協議書乃被告與李聰明、李啟民所簽立，渠等間如何約定，要與兩造間就系爭協議書之約定無涉，則原告以被告與李聰明、李啟民等所簽之上開協議書，主張被告拒絕給付第二期款項，有違誠信原則云云，亦無足取。
二、綜上，原告既未能舉證證明被告已取得系爭五筆土地原祭祀公業應有部分各筆均100分之43之權利範圍全部，則系爭協議書第2條第2點約定付款之停止條件顯未成就，被告自無給付該期款項之義務，即原告本件請求要屬無據，不能准許。
伍、從而，原告依系爭協議書第2條第2點、民法第233條等規定，請求被告給付20,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
民事第七庭 法 官 游悅晨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
書記官 謝達人