臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第687號原 告 夏志芳訴訟代理人 劉元琦律師
沈宏裕律師陳君沛律師吳品嫺律師被 告 黃必聿訴訟代理人 張立業律師複代理人 林孝璋律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條定有明文。故關於命債務人為意思表示之判決，並無開始強制執行程序之必要，自亦不得為假執行之宣告（最高法院49年台上字第1225號判例參照）。上開規定既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，將使債務人意思表示效力提前發生，而與前揭法律規定不合。查，本件原告起訴請求塗銷就如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定予被告、擔保債權新臺幣（下同）3,000萬元之最高限額抵押權，此乃命被告為一定行為之意思表示，一旦判決確定即可產生擬制效果，於判決確定前，無由聲請宣告假執行。是原告於民國103年8月12日當庭撤回假執行之聲請（見本院卷第100頁），應予准許，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告與訴外人即原告之子夏育忠欲取得系爭不動產，向原告
佯稱被告資金充足，致使原告受其二人詐欺，陷於將收取全額價金之錯誤，進而將原告所有之系爭不動產出售予被告，兩造並於101年11月29日簽訂「崇德隆盛新村不動產附條件買賣契約書」（下稱系爭買賣契約），約定分三期給付買賣價金2,300萬元，被告應於簽約及交屋時給付第一期價金690萬元，第二期價金1,380萬元由以被告為債務人，將系爭不動產設定抵押權予銀行所得之貸款中支付，第三期價金230萬元於所有權移轉登記完成後交付。原告已依約配合辦理設定擔保債權3,000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，被告則簽發票號DB0000000、面額690萬元之支票以支付第一期價金。而夏育忠持有原告開設於新光銀行興隆簡易型分行、帳號0000000000000之帳戶（下稱系爭帳戶）存摺、印章及身分證，卻遲未將上開支票提示兌現，原告開始追查後，被告與夏育忠始將上開支票更換成票號DB000000
0、票面金額320萬元及票號DB0000000、票面金額370萬元之支票二紙，並於101年12月24、25日將上揭支票存入原告系爭帳戶，再利用將帳戶金額轉出、匯入之方式，製造第一期款項已全數支付之假象，實則該帳戶款項均由夏育忠提領存入被告帳戶，被告顯無給付買賣價金之意，亦未依約付清第
一、二期價金，原告於102年1月25日寄發存證信函催告被告履約，未獲置理。原告除得依民法第92條第1項規定，撤銷買賣之意思表示外，亦得依系爭買賣契約第7條約定，以起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，請求回復原狀。
㈡爰依民法第92條、第259條及系爭買賣契約第7條第1項、第3
項約定，請求法院擇一為有利原告之判決，並聲明：被告應將如附表所示之不動產於102年1月8日設定，擔保債權總金額本金最高限額3,000萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：被告因需資金週轉，遂向夏育忠詢問先行支借，而原告配偶夏劉金蔥當時取得原告授權，得處分、運用系爭不動產出售後之價金，故夏育忠告知資金由夏劉金蔥掌管，經夏劉金蔥同意借得690萬元。嗣被告清償借款時，即依夏育忠及夏劉金蔥指示匯款至夏劉金蔥帳戶，被告顯已依約履行給付第一期價金之義務。縱認夏劉金蔥未取得原告授權，然原告委由夏育忠辦理出售系爭不動產事宜，並將印鑑、系爭帳戶存摺、身分證件等交由夏育忠保管，被告主觀上認知夏育忠有權受領該筆資金，原告自應負表見代理之授權人責任。況被告已同意依照銀行授信作業流程辦理，係原告之子夏育君多次阻饒銀行後續授信作業，銀行亦無法與原告本人聯繫，故第二期價金款項暫由銀行圈存凍結，此乃可歸責於原告，非被告未給付第二期價款，且被告迄今仍持續繳納房屋貸款，則原告主張解除契約，並無理由等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告本為系爭不動產之所有權人，嗣兩造於101年11月29日
簽訂系爭買賣契約，由被告向原告購買系爭不動產，並將系爭不動產辦理信託登記予聯邦商業銀行。另於102年1月8日以被告為債務人，先設定最高限額1,656萬元抵押權予聯邦銀行；再以原告為債務人，設定最高限額3,000萬元抵押權予被告（見本院卷第12頁至第19頁、第126頁至第131頁、第152頁、第153頁）。
㈡原告以受被告及夏育忠詐欺為由，對被告及夏育忠二人提出
刑事告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第10554號為不起訴處分；另該署檢察官以夏育忠未經原告同意或授權，擅自提領系爭帳戶內款項借貸予被告使用，並且指示被告將償還款項匯入訴外人夏劉金蔥帳戶，涉犯背信罪嫌，提起公訴（見本院卷第84頁至第89頁）。
㈢被告前提起民事訴訟請求原告交付系爭不動產，經本院103
年度重訴字第539號判決原告應交付系爭不動產予被告，並應給付被告93萬167元及其法定利息（見本院卷第271頁至第274頁）。
四、得心證之理由：原告主張其受被告詐欺而訂立系爭買賣契約，且被告嗣後未依約給付買賣價金乙節，為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠原告是否受被告詐欺而締結系爭買賣契約？原告得否以此為由，撤銷成立系爭買賣契約之意思表示？㈡原告得否以被告未依約給付第一、二期買賣價金為由，而主張解除系爭買賣契約並請求塗銷系爭抵押權？茲析述如后：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。次按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項本文定有明文。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。而民法上所謂詐欺，須有欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示之行為，始足當之。倘其主觀上並無詐欺之意思，縱相對人之意思表示有錯誤，仍不能遽認係屬詐欺之行為（最高法院56年台上字第3380號判例、100年度台上字第858號判決、87年度台上字第548號判決參照）。本件原告主張被告佯稱資金充裕，致原告陷於可收取全額買賣價金之錯誤，而與被告訂立系爭買賣契約云云，為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告就此負舉證之責。
⒈原告就其主張遭被告詐欺之事實固提出系爭買賣契約書、支
票影本、取款憑條、被告銀行帳戶往來交易明細、函查傳票影本（見本院卷第14頁至第31頁）為證。然查被告於締約當時先簽發票面金額690萬之支票一紙，其後更換成票面金額320萬、370萬之支票二紙以支付第一期買賣價金等情，此為兩造所不爭執。而被告開設於新光銀行建成分行、帳號0000000000000之支票帳戶已分別於101年12月24日、同年月25日轉帳370萬元、320萬元至原告之系爭帳戶內。因被告表示有資金周轉需求，夏育忠即自系爭帳戶分別提領370萬元、320萬元借予被告。嗣被告欲返還借款時，依夏育忠之指示先分別於102年4月3日、同年月4日匯款200萬元、130萬元至夏劉金蔥開設於臺北光復郵局、帳號00000000000000之帳戶內；再分別於102年5月15日、同年月24日轉帳338萬2,000元、21萬8,000元至夏劉金蔥開設於臺灣銀行松山分行、帳號000000000000之帳戶內，有支票影本、取款憑條、被告銀行帳戶往來交易明細、函查傳票影本、被告臺灣銀行存摺影本、夏劉金聰郵政存簿儲金簿影本（見本院卷第20頁至第31頁、第120頁至第125頁、第132頁至第134頁）在卷可稽，並經本院調取臺北地檢署102年度偵字第10554號偵查卷宗核閱無訛。
另參諸夏劉金蔥於於臺北地檢署102年度偵字第10554號偵訊時證稱：「（黃必聿表示一開始要匯給告訴人的頭款，事後有再向妳借出來使用，是否屬實？）是的，我有借他，他之後也還我了。」、「（但一開始夏育忠把系爭房屋的頭款是匯到告訴人的帳戶裡，你為何同意把這筆頭款借給黃必聿？）……至於從告訴人的戶頭領錢的事情是我叫他們這麼做的，因為一開始告訴人在新光銀行的印章都是由夏育忠保管，這個事情我知道，所以我才說要借夏育忠自己去辦。」等語（見102年度偵字第10554號偵查卷102年10月1日偵訊筆錄），足徵被告前已給付原告第一期價金690萬元，嗣因有周轉需求而借貸該筆款項，亦已依照夏育忠指示，將借款690萬元返還至夏劉金蔥帳戶，是尚難僅以被告匯款後再行借出該筆款項而遽認被告於締約之始即具有不給付買賣價金之詐欺故意，致原告陷於錯誤而與之訂定系爭買賣契約。原告復未提出其他事證以實其說，則其主張受被告詐欺乙節，洵屬無據。
⒉原告雖主張其係委託夏育忠處理出售系爭不動產事宜，尚難
僅以將存摺、印章及身分證交由夏育忠保管，即認構成表見代理。且被告與原告家族往來密切，卻未經查證逕依夏育忠指示匯款至夏劉金蔥帳戶，原告亦曾發函告知被告未委託第三人代收買賣價金，夏育忠為無權代理，則被告顯有重大過失，不生履約之效力云云。惟查原告確有出售系爭不動產之意，並授權夏育忠處理系爭不動產出售事宜乙節，此經原告、夏劉金蔥及原告之女夏慰先於偵查中證述明確（見102年度偵字第10554號偵查卷102年7月12日、同年7月31日、同年10月1日、同年12月11日偵訊筆錄），堪以認定。又原告於偵查中曾證稱：「（你有無同意要把出賣系爭房屋的頭期款，交給你太太夏劉金蔥處分？）好像有講，我不太記得。」、「（你剛剛一開始曾說，你同意要把出賣系爭房屋的頭期款交給夏劉金蔥？）因為我一直想要去大陸，夏劉金蔥不讓我去……。」；繼則改稱：「（夏劉金蔥說你有同意他可以處理汀州路4段房屋買賣後所得價款的事情？）不可以，她怎麼可以處理。」、「（夏劉金蔥說，那一筆690萬元，在她的戶頭裡面，她是不會還給你的，因為你之前有同意讓她處理這一部分的錢？）我沒有給她處理的權利，是她自己講的。」等語（見偵查卷102年7月31日、同年12月17日偵訊筆錄），所為前後證述反覆不一，衡情恐係因原告配偶、子女因系爭不動產而多所爭執所致。況何人有處分、收受出售系爭不動產價款之權、原告有無授權或同意夏劉金蔥及夏育忠、其授權範圍為何、其後原告有無撤回或限制其授權，均屬原告與夏劉金蔥、夏育忠間之內部關係，為交易相對人之被告無從知悉，原告執此主張被告未履行給付頭期款之義務云云，要無可採。
㈡被告已交付第一期價款690萬元乙節，業如前述。而被告以
系爭不動產設定抵押權予聯邦銀行為擔保，貸款1,380萬元，而其中228萬2,691元分三筆匯至合作金庫銀行中山分行償還原告及其子夏威之貸款，剩餘款項全數置於被告之聯邦銀行帳戶內圈存凍結，被告迄今仍繳交貸款本息等情，有聯邦銀行103年9月5日聯銀消字第0000000000號函、103年10月23日聯銀消字第0000000000號函、匯款通知單、存摺存款明細、借款契約書、貸款申請書在卷可按（見本院卷第142頁、第181頁至第186頁、第326頁至第328頁）。原告雖主張被告未給付第二期價款云云，惟依聯邦商業銀行103年12月8日聯消金字第0000000000號函表示，兩造自主意思向聯邦銀行辦理貸款、信託等業務，且同意聯邦銀行依照授信作業流程辦理，惟該流程於進入交屋及給付第二期款之程序時，聯邦銀行知悉原告之子聲稱其父並未要將系爭不動產出售。而聯邦銀行未能聯絡原告本人，期間原告之子又多次向聯邦銀行反應被告詐騙之情事，希望銀行能代為退還擔保品。然因原告本人均未與銀行聯繫，銀行自無法依任一方之片面請求逕行解除、終止信託契約，或回收貸款等語（見本院卷第209頁）；復佐以該筆貸款之承辦人即證人林士峯於本院104年1月23日言詞辯論期日證稱：「（原證7存證信函有提到原告主張受到被告詐欺而簽署買賣契約及信託契約，故依民法第92條撤銷買賣契約及信託契約，並通知聯邦銀行不得執行信託契約委任事務，是否如此？）有。原告之子夏育君先生到聯邦商銀大直分行來的時候也有這樣說，就說他爸爸是被詐欺，沒有要賣房子。」、「（後來收到存證信函，且原告之子夏育君也到聯邦商銀反應被詐欺根本沒有要賣房子，聯邦商銀如何處理此事？）我跟他們說銀行的部分我會暫時先停下來…。」、「（後來為什麼沒有繼續將貸款1380萬元撥入原告帳戶？）因為我們錢已經撥入被告帳戶裡面，但因為原告之子稱有狀況，我們要通知他們來交屋，才能把錢撥給原告，但是他們沒有要交屋的意思，因為他們之間已經發生糾紛。所以他們的貸款就在被告帳戶圈存凍結。」、「（聯邦商銀大直分行如何判斷兩造並沒有交屋的意思？）一開始已經原告之子夏育君已經來銀行表明房地買賣是被詐欺，存證信函是之後的事情。我們當時先把動作停下來，我們還要問代書、原告、被告。因為原告之子並非當事人，我有連絡原告，但是都聯絡不到。有連絡被告，他認為買賣契約是成立的，他不覺得是詐欺。」、「（當時是如何聯繫原告？聯繫多久沒有聯繫上？）當初有請代書幫我們聯絡，也有打給簽約時在現場的原告另一兒子夏育忠，但都沒有聯繫到。連繫多久沒有印象，中間主要都是原告之子夏育君在出面，夏育君中間有打過好幾次電話，也有去總行反應，說是被詐騙，叫我們要撤銷信託，撤除買賣。但因為他不是當事人，且也不是單方面說撤就可以撤，有些事情已經辦好了，例如信託部分已經完成」等語（見本院卷第228頁、第229頁），足見被告為給付第二期價款而向聯邦銀行貸款1,380萬元，其中228萬2,691元業已代償原告及其子夏威於他行之貸款，嗣夏育君向聯邦銀行聲稱受被告詐欺，請求銀行暫停後續撥款業務，聯邦銀行慮及兩造就系爭不動產買賣存有爭執，亦無法與原告本人聯繫，故將剩餘貸款悉數圈存凍結於被告帳戶內。是被告已提出第二期價金，而係原告受領遲延，則原告主張被告未依約支付買賣價金，請求解除契約，並塗銷系爭抵押權登記，自無理由。
五、綜上所述，原告主張其受被告詐欺而訂立系爭買賣契約，且被告未依約履行給付買賣價款之義務，依民法第92條撤銷訂立系爭買賣契約之意思表示，或依系爭買賣契約第7條約定解除契約，並依民法第259條請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所提出之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
民事第八庭 法 官 宣玉華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 吳珊華附表┌────┬────┬──────┬─────┬─────────┬──┐│ 建號 │基地座落│ 建物門牌 │主要建築材│ 建物面積 │權利││ │ │ │料及房屋層├────┬────┤範圍││ │ │ │數 │樓層面積│附屬建物│ │├────┼────┼──────┼─────┼────┼────┼──┤│臺北市文│臺北市文│臺北市文山區│鋼筋混凝土│第10層：│陽台： │全部││山區萬○○○區○○○○○路4段231│造14層樓房│103.03 │11.77平 │ ││段二小段│段二小段│號10樓 │ │平方公尺│方公尺 │ ││3995建號│471地號 │ │ │ │ │ │└────┴────┴──────┴─────┴────┴────┴──┘