臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第621號原 告 陳勝利訴訟代理人 黃碧芬律師複代理人 林明煌律師被 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 楊豊彥被 告 廖清陽
楊政峰上三人共同訴訟代理人 侯水深律師
張沐芝律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項︰按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、且不甚礙被告之妨礙及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，且無害於他造當事人程序權之保障，並符訴訟經濟。本件起訴時原告訴之聲明原為：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）4,000 萬元整，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣於訴訟進行中，原告變更訴之聲明為：「先位聲明：㈠被告3 人應連帶給付原告4,000 萬元整，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。備位聲明：㈠被告華南銀行應給付原告4,000 萬元整，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。」。經核原告所為訴之變更，與其起訴時請求之基礎事實仍屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體事項︰
一、原告起訴主張：㈠原告之妻即訴外人翁媛惠於民國80幾年間，向被告華南商業
銀行股份有限公司（下稱華南銀行）借款，並由原告擔任連帶保證人，嗣因翁媛惠未如數清償債務，被告華南銀行曾向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請強制執行，士林地院已於92年3 月27日核發債權憑證予被告華南銀行。被告華南銀行持上開債權憑證，先後於93年3 月23日、98年2 月19日向本院及士林地院聲請強制執行，均執行無效果。原告於93年2 月29日以其所有之新北市○里區○○里○段○○○○○段000 ○0 地號、140 之7 地號土地（下稱系爭2 土地）設定抵押權予被告華南銀行，作為翁媛惠積欠被告華南銀行債務之擔保。其後，原告與華南銀行瑞祥分行為達成債務協商，原告夫婦於96年12月22日簽署認諾書，被告華南銀行同意原告自97年1 月起，分期償還本金債權26萬869 元，而利息債權部分，則未於上開認諾書中明文約定，但以口頭約定待原告有能力清償時，再清償即可。嗣因原告替人作保，積欠訴外人金陽信資產管理股份有限公司（下稱金陽信公司）
120 萬8,572 元，原告與金陽信公司於99年間，以35萬元達成還款協議，惟金陽信公司於101 年3 月3 日違反上開協議，以原告未按時還款為由，向士林地院聲請強制執行，士林地院准予強執執行，並於101 年3 月28日就系爭2 土地辦理查封程序，再對系爭2 土地辦理鑑價及拍賣程序，被告華南銀行見系爭2 土地已進入強制執行程序，乃針對原告尚未清償之利息債權聲請之強制執行案件，亦向士林地院聲請併案執行，即併入士林地院101 年司執祥字第11600 號案件執行，合先敘明。
㈡因金陽信公司片面違反與原告之協議，該公司聲請之強制執
行程序於法不合，原告於101 年5 月向士林地院提起債務人異議之訴並聲請停止執行後，獲士林地院核准；然被告於10
1 年8 月間，向士林地院聲請續行強制執行系爭2 土地，亦獲士林地院核准，士林地院訂於同年9 月3 日就系爭2 土地實施第一次公開拍賣。為此，原告於同年8 月31日下午1 至
3 時許前往華南銀行瑞祥分行，與時任該分行經理之被告廖清陽就系爭2 土地可否暫緩強制執行乙事，進行協商，被告廖清陽同意原告若能按期還款，會向士林地院聲請停止拍賣系爭2 土地，並提出總額為45萬元之債務還款切結書（下稱系爭A 切結書）予原告簽名，惟於原告簽完名後，被告廖清陽發現上開債務係以翁媛惠之名義借款，故切結書需由翁媛惠本人簽名及由原告擔任借款之連帶保證人；原告隨即返家搭載翁媛惠前往華南銀行瑞祥分行，原告夫婦乃於同日下午
4 時至4 時30分許，在總額為46萬2 千元之債務還款切結書上（下稱系爭B 切結書）簽名完畢，被告廖清陽表示同意停止系爭2 土地之強制執行，並提供原告用以還款之華南銀行匯款帳戶帳號（下稱系爭還款帳戶），更當場交待被告楊政峰向士林地院聲請停止系爭2 土地之強制執行，原告當下非常感激，表示會於同年9 月3 日將第一期款項匯入系爭還款帳戶，並將匯款單傳真予被告楊政峰，被告廖清陽還交待原告：以後要按期交錢，如果手頭較寬鬆時，可多繳分期款，下一期款就可以少繳等語，可知原告與被告華南銀行間已成立總金額為46萬2 千元之和解契約（為期6 個月，每月25日還款7 萬7 千元），及原告於同年9 月3 日匯款至系爭還款帳戶後，被告華南銀行會向士林地院聲請停止系爭2 土地之強制執行程序之協議。原告遂於同年9 月3 日中午12時41分許，匯款8 萬元至系爭還款帳戶，並於同日下午1 時至1 時30分許，將匯款單傳真予被告楊政峰。原告因此信任被告華南銀行會向士林地院聲請停止系爭2 土地之強制執行，惟事實上被告楊政峰於收到原告傳真之匯款單後，並未聲請停止強制執行，致系爭2 土地仍經士林地院進行公開拍賣程序，並由訴外人李朝宗以總價1,010 萬元拍定，造成原告喪失系爭2 土地之所有權，受有6,634 萬922 元之損失。
㈢嗣後，被告廖清陽於同年9 月10日寄發存證信函予原告，表
示華南銀行總行不同意協議內容，要退回原告於同年9 月3日第一期清償款8 萬元；被告華南銀行亦於同年10月3 日發函原告，表示其與原告並未達成任何分期償還積欠債務及暫緩拍賣不動產之協議云云，然此為被告華南銀行為推卸責任所為狡辯之詞，毫不可信，蓋若雙方並未達成任何協議，原告豈會匯款8 萬元予被告華南銀行？何況原告於同年9 月3日匯款至系爭還款帳戶之帳號及被告楊政峰之傳真機號碼，均是被告廖清陽於同年8 月31日協商時所提供，否則原告豈知要匯款到哪個帳戶？要傳真到哪個單位？可知被告華南銀行只是掩蓋其作業疏失，致系爭2 土地遭拍賣，才狡辯與原告間並未達成任何協議。
㈣系爭2 土地經士林地院公告於同年9 月3 日下午2 時30分許
進行投標，並於同日下午3 時開標，被告華南銀行明知上情，若被告華南銀行認為其未與原告於同年8 月31日達成和解契約及聲請停止拍賣系爭土地之協議，被告華南銀行應於同年9 月3 日上午關閉系爭還款帳戶，阻止原告匯款，然被告華南銀行卻未阻止原告匯款，可知原告與被告華南銀行有於
101 年8 月31日達成和解契約，及由被告華南銀行聲請停止拍賣系爭2 土地之協議。
㈤本件審理中曾委託宏大不動產估價師聯合事務所（宏大事務
所）進行系爭2 土地之鑑價，鑑定結果系爭2 土地於101 年
9 月15日之市價為1,387 萬8,629 元，此較士林地院民事執行處於拍賣系爭2 土地前委託佳泰不動產估價師事務所（下稱佳泰事務所）鑑定之價額795 萬元，高出592 萬8,629 元，亦較101 年9 月3 日系爭2 土地之拍定價格1,010 萬元，高出377 萬8,629 元，可知原告因被告楊政峰未依原告與被告華南銀行之協議向士林地院聲請停止強制執行，致系爭2土地遭拍賣，造成原告受有損害至少377 萬8,629 元（計算式：13,878,629－10,100,000＝3,778,629 ）。另查，依照原證11之買賣契約（按買賣標的為新北市○里區○○里○段○○○段○○○ ○號土地），可知系爭2 土地於102 年間之市價為每平方公尺2 萬4,015.37元，系爭2 土地之總面積為3,
183 平方公尺（計算式：2,683 ＋500 ＝3,183 ），是系爭
2 土地之市價為7,644 萬922 元（計算式：3,183 ×24,015.37 ＝76,440,922）。然系爭2 土地於101 年9 月3 日遭士林地院以1,010 萬元拍賣，致使原告日後無法出售系爭2 土地取得上開市價之價額，而上開拍定價格與市價相差6,634萬922 元（計算式：76,440,922－10,100,000＝66,340,922），故原告所失利益之消極損害為6,634 萬922 元。綜上可知，本件原告至少可向被告主張合計7,011 萬9,511 元之損害（計算式：3,778,629 ＋66,340,922＝70,119,511），惟原告先於4 千萬元之範圍內請求。
㈥依原告與被告華南銀行於101 年8 月31日達成之和解契約及
聲請停止拍賣系爭2 土地之協議，被告楊政峰於同年9 月3日收到原告傳真之匯款單後，未向士林地院聲請停止拍賣系爭2 土地，顯有過失，被告廖清陽未積極督促被告楊政峰為上開行為，亦有過失，依民法第185 條第1 項規定，被告廖清陽、楊政峰2 人應負連帶損害賠償責任。而被告廖清陽、楊政峰2 人均為被告華南銀行之受僱人，其等於執行職務上之過失，造成原告喪失系爭2 土地所有權，依民法第188 條第1 項規定，被告華南銀行應與被告廖清陽、楊政峰2 人連帶負損害賠償責任，故先位請求被告3 人連帶賠償原告4 千萬元。又被告楊政峰未向士林地院聲請停止強制執行，致系爭2 土地遭拍賣，被告華南銀行就兩造間成立之和解契約及達成聲請停止拍賣系爭2 土地之協議，已陷於給付不能，而被告廖清陽、楊政峰2 人為被告華南銀行之使用人，依民法第224 條規定，被告華南銀行就被告廖清陽、楊政峰2 人執行職務上之過失行為應負損賠責任，爰依民法第226 條第1項規定，備位請求被告華南銀行賠償4 千萬元。退步言之，若原告與被告華南銀行間未成立和解契約，及未達成原告於
103 年9 月3 日匯款後，被告華南銀行應聲請停止拍賣系爭
2 土地之協議，惟被告華南銀行由被告廖清陽代表與原告簽訂還款協議契約，此由原告夫婦所簽名之系爭B 切結書書可證，是原告與被告華南銀行有準備或商議訂立契約之意向，已就準備訂約確實提供相當之準備，應遵守誠實及信用方法，否則若因準備締約一方之故意或過失致未能簽訂契約而受損害者，應向他方負損害賠償責任。則被告楊政峰未向士林地院聲請停止拍賣系爭2 土地，被告廖清陽未予積極督促被告楊政峰為上開行為，可知上2 人在執行職務上均有過失，而上2 人為被告華南銀行之使用人，故類推適用民法第224條規定，被告華南銀行就被告楊政峰、廖清陽2 人執行職務之締約上過失行為，負損害賠償責任。原告因信賴契約有效所受之損害為7,011 萬9,511 元，僅先就4 千萬元部分求償。爰依民法第245 條之1 及類推適用民法第224 條規定，備位請求被告華南銀行賠償4 千萬元等語。並聲明：先位聲明：㈠被告3 人應連帶給付原告4 千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。備位聲明：㈠被告華南銀行應給付原告4 千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠依系爭B 切結書記載：「本人翁媛惠及連帶保證人陳勝利前
積欠貴行之債務，申請協議還款，尚積欠956,624 元未清償。債務人協議以總額462,000 元，為期6 個月，每月25日還款77,000元，自101 年9 月25日起還款至債務清償訖。」等語。由上開內容觀之，系爭B 切結書係原告夫婦向被告華南銀行申請減免債務及分期清償之「要約」，被告華南銀行就債務人之上開「要約」，並無已為「承諾」之字句，故系爭切結書尚不足以證明原告與被告華南銀行間已成立和解契約。
㈡依華南銀行清理逾期放款審查權限適用要點第3 條規定：「
債權全數收回前，對於債務人申請分期償還（未符轉正條件）、塗銷抵押權、撤銷假扣押或撤銷假處分等案件，經評估有利於本行債權及早收回者，應報經總行核准後辦理。」等語，是關於分期清償一事，屬被告華南銀行總行之權限，非分行所得決定。又基於向總行申請分期清償，須檢附債務人之申請書面以為憑證，被告乃要求原告就其所欲申請之內容書立字據，原告遂簽立系爭B 切結書，然因事後總行未同意原告之上開申請分期清償，被告楊政峰隨即於同年8 月31日下午5 時許，以電話告知原告關於總行不同意原告之申請一事，是原告與被告華南銀行間並未達成和解協議，原告依民法第226 條第1 項規定，請求被告華南銀行為損害賠償，並無理由。
㈢翁媛惠確實積欠被告華南銀行債務，尚未清償，被告華南銀
行依法聲請強制執行及拍賣系爭2 土地，以滿足債權，乃合法行使權利，自不構成侵權行為。再者，士林地院101 年度司執字第11600 號強制執行事件曾委託佳泰事務所就系爭2土地之價值為鑑定，鑑定總價估定為722 萬1,450 元，士林法院核定拍賣底價為795 萬元，最終以1,010 萬元拍定；而本件審理時，則委託宏大事務所鑑定，就系爭2 土地於101年9 月間之價值估定為1,387 萬8,629 元，是上開拍賣金額顯無與市價不相當之情形。又系爭2 土地為拍賣時，原告對於上開鑑價結果並未主張金額過低，足證原告亦認為該鑑價金額與市價相當，則原告事後主張系爭2 土地之價值高達7千餘萬元，其主張並無可採等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告廖清陽、楊政峰於101 年8 、9 月間均任職於華南銀行瑞祥分行，分別擔任經理及行員。
㈡原告之妻即訴外人翁媛惠於80幾年間向被告華南銀行借款，
由原告擔任借款之連帶保證人。嗣因翁媛惠未如數清償債務，被告華南銀行曾向士林地院聲請強制執行，士林地院於92年3 月27日核發債權憑證予被告華南銀行。被告華南銀行持上開債權憑證，先後於93年3 月23日、98年2 月19日向本院及士林地院聲請強制執行，均執行無效果。
㈢原告於93年2 月9 日將其所有之系爭2 土地設定抵押權予被告華南銀行，作為翁媛惠積欠被告華南銀行債務之擔保。
㈣原告經與華南銀行瑞祥分行為債務協商後，原告夫婦於96年12月22日共同簽署認諾書。
㈤訴外人金陽信公司於101 年3 月5 日向士林地院聲請強制執
行拍賣系爭2 土地，被告華南銀行於同年4 月12日向士林地院聲明參與分配，併入士林地院101 年司執字第11600 號案件執行。嗣原告對金陽信公司提起債務人異議之訴及聲請停止執行獲准後，被告華南銀行於同年8 月7 日向士林地院聲請繼續強制執行；士林地院於同年9 月3 日下午3 時許，進行第一次公開拍賣程序，底價定為795 萬，並由訴外人李朝宗以總價1,010 萬元價格拍定。
㈥原告於101 年8 月31日（星期五）下午前往華南銀行瑞祥分
行，與該分行經理被告廖清陽就翁媛惠積欠被告華南銀行之「利息」債務95萬6,624 元進行協商，先由原告簽訂系爭A切結書，其後原告再偕同翁媛惠返回該行，由原告夫婦共同簽署系爭B 切結書。華南銀行瑞祥分行人員於同日有提供被告華南銀行之系爭還款帳戶之帳號及該分行之傳真號碼予原告。
㈦原告於101 年9 月3 日（星期一）中午12時41分許，匯款8
萬元至系爭還款帳戶，並將匯款單傳真予華南銀行瑞祥分行人員。被告廖清陽、楊政峰或華南銀行瑞祥分行人員，均未向士林地院聲請停止系爭2 土地之強制執行。
㈧華南銀行瑞祥分行於101 年9 月10日寄發存證信函予原告，
並於同年9 月14日退還原告8 萬元。被告華南銀行於101 年10月3 日發函原告。
㈨士林地院於101 年司執字第11600 號民事執行事件中，委請
佳泰事務所鑑定系爭2 土地之價值，鑑定結果為722 萬1,45
0 元。本件訴訟進行中，委由宏大事務所鑑定系爭2 土地於
101 年9 月拍賣時之市價，鑑定結果為1,387萬8,629 元。㈩上開事實，為兩造均不爭執（見院一卷第269 、270 頁），
並有系爭2 土地登記第二類謄本、聲請強制執行狀、參與分配聲請狀、債權憑證、士林地院101 年4 月17日士院景101司執祥字第20593 號函、拍賣不動產筆錄、佳泰事務所鑑定報告、宏大事務所鑑價報告書、96年12月22日認諾書、系爭
A 切結書、系爭B 切結書、系爭還款帳戶帳號及傳真號碼資料、匯款申請書、華南銀行瑞祥分行101 年9 月10日存證信函、華南銀行101 年10月3 日債逾字第0000000000號函、等在卷可稽（見院一卷第8 至17、20至22、85至89、110 、11
1 、127 至134 、139 至145 、173 至219 頁），並經本院調閱士林地院101 年度司執字第11600 號執行卷核閱無誤，是上開事實均堪認定。
四、原告主張已於101 年8 月31日，與被告華南銀行成立債務金額減縮為46萬2 千元之和解契約（下稱系爭和解契約），及達成原告於103 年9 月3 日匯款後，被告華南銀行應向士林地院聲請停止拍賣系爭2 土地強制執行之協議（下稱系爭停止拍賣協議），被告3 人違反協議，應負侵權行為之連帶損賠責任，被告華南銀行應負債務不履行之損害賠償責任；若兩造未達成和解契約及上開協議，被告華南銀行仍應負民法第245 條之1 第3 款規定之締約上過失損賠責任等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件之爭點為：㈠原告與被告華南銀行是否於101 年8 月31日成立系爭和解契約？是否達成系爭停止拍賣協議？㈡系爭2 土地於101 年9 月3 日遭士林地院公開拍賣以1,010 萬元價格拍定，被告是否構成侵權行為？本件原告主張受損金額為7,011 萬9,511 元，依民法第184 條第1 項後段、第185 條第1 項、第188 條第1項規定，一部請求被告3 人連帶賠償4 千萬元，有無理由？㈢若兩造間有成立系爭和解契約及系爭停止拍賣協議，原告主張被告應負民法第266 條第1 項規定之損害賠償責任，有無理由？原告主張受損金額為7,011 萬元9,511 元，一部請求被告華南銀行賠償4 千萬元，有無理由？㈣若系爭和解契約及系爭停止拍賣協議均未成立，被告華南銀行應否負民法第245 條之1 第3 款規定之締約上過失損害賠償責任？原告主張受損金額為7,011 萬9,511 元，一部請求被告華南銀行賠償4 千萬元，有無理由？茲分述如下：
㈠原告並未與被告華南銀行成立系爭和解契約，亦未達成系爭停止拍賣協議：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件被告已否認有於10
1 年8 月31日與原告成立系爭和解契約及停止拍賣協議，自應由原告就其與被告有成立系爭和解契約及系爭停止拍賣協議之事實，負舉證責任。
⒉查原告夫婦於101 年8 月31日前往華南銀行瑞祥分行為債務
協商時，曾簽署內容為：「本人翁媛惠及連帶保證人陳勝利前積欠貴行之債務，申請協議還款，尚積欠956,624 元未清償。債務人協議以總額462,000 元，為期6 個月，每月25日還款77,000元，自101 年9 月25日起還款至債務清償訖。如有一期未依約還款，則依貴行規定依法持續訴追，違約後債務計算則依協議前總額新臺幣956,624 元減依約還款金額計算。」等語之系爭B 切結書（見院一卷第12頁），為兩造均不爭執。參以系爭B 切結書雖記載債務金額由95萬6,624 元減縮為46萬2 千元，然該文書上僅由原告夫婦分別在借款人及連帶保證人欄位簽署及用印，被告3 人則未簽署系爭B 切結書，且系爭B 切結書載明係由原告夫婦「申請」協議還款，則被告主張：因債務人向華南銀行總行申請時，需檢附申請書面作為憑據，才請原告夫婦簽立系爭B 切結書；系爭B切結書為原告申請減免債務及分期清償之「要約」，被告華南銀行並未為「承諾」，雙方未成立和解契約等語，尚非無據。
⒊原告雖主張：本件兩造以系爭B 切結書達成和解，所減免原
告利息債務之金額為49萬4,624 元（計算式：956,624 －462,000 ＝494,624 ），依華南銀行清理逾期放款審查權限適用要點（下稱系爭清理要點）第4 至6 條規定，積欠利息債務、達成和解所減免金額未滿50萬元者，僅需營業單位同意即可，此即系爭A 切結書原記載和解金額為45萬元（所減免原告利息債務之金額為50萬6,624 元，計算式：956,624 ─450,000 ＝506,624 ），嗣原告搭載翁媛惠返回華南銀行瑞祥分行時，所簽署系爭B 切結書之和解金額提高為46萬2 千元之原因，故系爭和解契約僅需由華南銀行瑞祥分行同意即可云云。按系爭清理要點第3 條、第4 條、第5 條本文及第
6 條第1 項分別約定：「債權全數收回前，對於債務人申請分期償還（未符轉正條件）、塗銷抵押權、撤銷假扣押或撤銷假處分等案件，經評估有利於本行債權及早收回者，應報經總行核准後辦理。」、「經評估借款人或保證人確無能力全部清償本金，得斟酌實情，報經總行核准後成立和解，其屬常董會核准以外之案件，應再彙報常董會備查。」、「前
2 條申請案件之審查權限，除涉及利息、違約金、費用等之減免，依第6 條規定核定外，…」、「減免債務人利息、違約金、費用等之核定層級，應依下列規定辦理：利息及費用之減免，依減免金額大小分別由下列層級核定：營業單位層級（可核定）減免金額（每戶）未滿50萬元。」（見院一卷第79、80頁）。觀之系爭B 切結書，可知原告積欠被告華南銀行利息債務之金額由956,624 元減縮為46萬2 千元，所減免利息債務之金額為49萬4,624 元（計算式：956,624 －462,000 ＝494,624 ），依系爭清理要點第6 條第1 項規定，因所減免利息之金額未滿50萬元，固屬營業單位層級即華南銀行瑞祥分行之權限無訛；然依系爭清理要點第3 條規定，於債務人申請「分期償還」時，營業單位層級仍需報經總行核准後始得辦理，準此，本件原告既以系爭B 切結書，向被告華南銀行申請分成6 期，即自101 年9 月25日起，於每月25日各清償7 萬7 千元之方式分期清償債務，是被告所辯：原告申請分期清償，此為被告華南銀行「總行」之權限，瑞祥分行仍須報請總行核准等語，應堪採信。
⒋原告復主張：若非雙方已於101 年8 月31日達成系爭和解契
約及停止拍賣協議，被告怎會於同日101 年8 月31日提供系爭還款帳戶之帳號及華南銀行瑞祥分行之傳真號碼予原告，原告怎會於101 年9 月3 日中午匯款8 萬元至系爭還款帳戶？足見兩造已成立系爭和解契約及停止拍賣協議云云。惟查，依系爭A 切結書、系爭B 切結書之內容，均記載原告夫婦自101 年9 月25日起清償第一期款7 萬7 千元，並無任何原告應於同年9 月3 日還款之文字，則兩造是否有達成原告於同年9 月3 日匯款後，被告應向士林地院聲請停止拍賣系爭
2 土地之協議，尚屬可疑。且證人即被告華南銀行總行之經辦員賴俊杰具結證稱：101 年8 月31日下午華南銀行瑞祥分行經辦員被告楊政峰有來電，提及原告想要協商分期清償，希望能緩拍或暫停拍賣，但此案被告華南銀行有抵押物，而且價值相當高，我請分行考慮，是否請債務人（指原告）提比較好的償還條件；因為債務人沒有提更好的償還方案，所以我們不同意分期清償等語（見院一卷第94頁背面至96頁背面）。又依被告所提出寄送予原告之華南銀行101 年10月3日債逾字第0000000000號函載明：原告自101 年8 月21日起陸續來電，要求分期清償積欠之款項，因考量原告等保證人多年來未曾主動協商還款事宜，且對於本行提出之分期清償方案劣於其他無抵押權之一般債權人，有欠合理，故未能同意原告之要求。同年月31日下午2 時許，原告親至本行瑞祥分行協商，仍提出分6 期償還債務及暫緩拍賣不動產之訴求，雙方未能達成共識，本行瑞祥分行旋即於當日下午5 時許以電話告知無法同意原告所請方案，因原告未另提其他可行之償還方案，故拍賣程序續行等語（見院一卷第17頁及背面）；而原告於收受上開函文後，對於被告所稱瑞祥分行曾於
101 年8 月31日下午通知原告總行不同意和解方案乙事，長期未表示異議，迄至本件審理中始為反對之主張，則原告主張其未收到被告楊政峰轉達華南銀行總行不同意原告所提和解方案之通知，是否為真，尚非無疑。參以原告係於系爭2土地遭士林地院於101 年9 月3 日（星期一）拍賣之前1 個工作天即同年8 月31日（星期五）下午，方前往華南銀行瑞祥分行與經理被告廖清陽當面協商是否能分期清償債務及暫停拍賣程序情事，於如此急迫之時間內，被告廖清陽、楊政峰2 人因原告所提分期清償方案逾越瑞祥分行之權限範圍，且無法當場確定華南銀行總行是否同意原告所提和解方案，遂先行提供系爭還款帳戶之帳號及瑞祥分行之傳真號碼予原告，以供將來若總行同意原告所提和解方案時，原告能立即匯款及提出匯款證明，或若總行不同意原告所提和解方案時，原告仍可於拍賣程序前清償「全部」債務及提出匯款證明，以避免系爭2 土地遭到拍賣，尚屬合理。準此，原告以被告廖清陽有交付系爭還款帳戶之帳號、華南銀行瑞祥分行之傳真號碼，及被告未於101 年9 月3 日關閉系爭還款帳戶為由，主張已與被告華南銀行成立系爭和解契約及系爭停止拍賣協議，即不足採憑。綜上各情，原告未能證明已與被告華南銀行成立系爭和解契約及系爭停止拍賣協議，則其主張：被告楊政峰於收到原告傳真之匯款單後，未向士林地院聲請停止拍賣系爭2 土地而有過失，被告廖清陽未監督被告楊政峰，亦有過失云云，自屬無據。
㈡系爭2 土地於101 年9 月3 日遭士林地院公開拍賣以1,010
萬元價格拍定，原告主張被告3 人應負侵權行為之損害賠償責任，被告華南銀行應負債務不履行之損害賠償責任，均無理由：
原告未能證明已與被告華南銀行成立系爭和解契約及系爭停止拍賣協議，已如前述，則縱因被告楊政峰未向士林地院聲請停止拍賣系爭2 土地，致系爭2 土地以1,010 萬元拍定，尚難認被告華南銀行有何債務不履行之行為。又原告配偶翁媛惠尚積欠被告華南銀行債務95萬6,624 元，原告已將系爭
2 土地設定抵押權予被告華南銀行作為擔保，既為兩造不爭之事實，則依民法第861 條前段規定，其抵押物所擔保之債務即未全部消滅；且抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，為民法第873 條所明定。是本件被告華南銀行聲請拍賣抵押物，按抵押權之不可分性，其依法行使權利，自難令其負侵權行為之損害賠償責任（最高法院66年台上字第250 號判例意旨參照）。從而，原告主張被告3 人應負共同侵權行為之連帶損害賠償責任，或被告華南銀行應負債務不履行之損害賠償責任，均不足採。
㈢原告主張被告華南銀行應負民法第245 條之1 第3 款規定之締約上過失損害賠償責任，為無理由：
按民法第245 條之1 第1 項規定：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：…其他顯然違反誠實及信用方法者。」等語，該第3 款之規定，係屬就締約過失責任，以明文為概括之規定。而所謂：「其他顯然違反誠實及信用方法者」，即依社會一般之價值觀判斷，一方確以顯然違反誠實及信用之方法，違背他方之正當信賴，始屬構成。至所謂誠實信用方法，係指在具體之權利義務關係上，權利人及義務人雙方應依公平正義之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間一方犧牲他方利益，以圖利自己，亦即應以權利人及義務人雙方利益為衡量之依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。原告雖主張：被告廖清陽、楊政峰2 人為被告華南銀行之使用人，因被告楊政峰過失未向士林地院聲請停止拍賣系爭2 土地，致系爭2 土地遭拍賣而使原告受有損害，被告廖清陽未監督被告楊政峰，亦有過失，故被告華南銀行違反民法第245 條之1 第3 款規定，應負締約上過失損害賠償責任云云，然查，原告並未舉證被告3 人有何違反誠實及信用方法，且被告廖清陽已告知原告華南銀行總行未同意原告所提和解方案之情，被告華南銀行聲請拍賣系爭2 土地，亦屬依法行使權利，則原告主張被告違反誠信原則，應賠償其因信賴契約有效所受之損害云云，亦不足取。
五、從而，原告先位依民法第184 條、第185 條第1 項、第188條規定，一部請求被告給付4 千萬元；及備位依民法第226條第1 項、第245 條之1 第1 項第3 款、類推民法第224 條規定，一部請求被告華南銀行給付4 千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 6 日
民事第四庭 法 官 羅立德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 6 日
書記官 林奕瑋