臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第637號原 告 龔筱明訴訟代理人 朱育男律師被 告 王鋒杰訴訟代理人 歐斐文律師受 告知 人 凱璿不動產事業股份有限公司法定代理人 許富凱上列當事人間返還定金事件，經本院於民國104年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾陸萬伍仟元，及自一○三年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰伍拾陸萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款訂有明文。經查，原告起訴時係請求被告給付原告新臺幣（下同）1200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於民國104年3月10日言詞辯論期日當庭減縮請求數額為600萬元（見本院卷第117頁），核無不符，應予准許。
二、原告起訴主張：被告委託受告知人凱璿不動產事業股份有限公司（下稱凱璿公司）居間仲介銷售被告所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），原告於103年3月3日向凱璿公司表示願以3130萬元購買，同時交付發票日103年3月3日，付款人為臺灣銀行高雄分行，票據號碼BA0000000，面額600萬元之支票1張予凱璿公司作為定金（下稱系爭定金支票），經凱璿公司代理被告交付買賣定金收據（下稱系爭定金收據）予原告收執，約定兩造應於同年3月10日至凱璿公司簽訂不動產買賣契約書，兩造間已成立買賣之預約，而縱認凱璿公司無權代理被告收受定金成立買賣預約，本件亦有表見代理之適用。詎被告未於約定日期到場簽約，經原告委託朱育男律師以103年4月2日左營新莊仔郵局第373號存證信函催告被告於函到5日內至凱璿公司簽訂不動產買賣契約未果，無故拒絕履行契約，爰依系爭定金收據第4條後段約定，並類推適用民法第249條第1項第3款，請求被告加倍返還已收取之定金，扣除凱璿公司已返還之600萬元，被告應再給付600萬元。並聲明：⑴、被告應給付原告600萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵、願供擔保聲請宣告假執行。
三、被告則以：
㈠、被告於103年2月20日與凱璿公司簽訂土地專任委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約書），委託凱璿公司出售系爭土地，委託期間自103年2月20日起至同年6月30日止，委託售價為3980萬元，同日並簽訂委託事項變更契約書（下稱變更契約書），就系爭委託銷售契約書第2條委託價格及第5條服務報酬另行約定「屋主實拿新臺幣叁仟壹佰萬元整，以上為仲介服務費，但以不超過成交價4%為上限」，即買方出價金額扣除土地增值稅及仲介服務報酬後，被告須實拿3100萬元始同意出售。仲介服務報酬則為買方出價金額扣除被告實拿金額及土地增值稅之餘額。惟原告103年3月3日出價3130萬元，扣除土地增值稅及仲介報酬後，被告可實拿金額與委託銷售條件不符，依系爭委託銷售契約書第6條第2項之約定，買方出價達到委託價額時，被告始同意凱璿公司無須通知被告而得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，原告出價既未達委託價格，凱璿公司即無代理被告收受定金之權限，買賣契約並未成立，被告亦無與原告簽定買賣契約之義務。
㈡、系爭定金收據均無被告同意與原告訂立契約之文字，被告復未於系爭定金收據右下方「賣方簽章」之欄位簽章，「賣方簽章」欄位（包括賣方姓名及簽章時間）均為空白，未完成定金收受程序，不得拘束被告。且系爭系爭定金收據第2條付款方式載明支付定金以10萬元為限，並應簽發以賣方為受款人且禁止背書轉讓之支票，系爭定金支票未指定被告為受款人，亦未加註禁止背書轉讓，亦與上開約定不符，原告不得依系爭定金收據主張。又依系爭定金收據第7條後段約定，原告應給付之服務費依買方給付服務費承諾書約定為準，並以凱璿公司為受託人，是凱璿公司為原告之代理人，則訴外人即凱璿公司之銷售員邢成龍收受定金後並未交付被告，顯係為原告保管，而非代理被告收受，故被告事實上並未收受定金。況本件係因可歸責於原告之代理人凱璿公司之事由致不能履行，亦與民法第249條第3款之規定不符，原告不得請求被告加倍返還定金。
㈢、縱認原告得請求加倍返還定金，本件定金應屬違約定金，與民法違約金之性質相當，系爭定金支票未經提示兌現，原告並無損失，其請求被告給付600萬元，顯屬過高，爰依民法第252條請求酌減。另參酌系爭土地售價為3130萬元，一般不動產買賣係以總價2%至5%作為定金，自確保債務履行之目的觀之，原告交付定金600萬元，顯然過高，應認以總價2%始為合理，則逾此部分，即非違約定金性質，而係價金之一部先付，被告就超過損害部分之金額自無給付義務。並答辯聲明：⑴、原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵、如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
四、經查，被告於103年2月20日與凱璿公司簽訂委託銷售契約書，委託凱璿公司出售系爭土地，委託期間自103年2月20日起至同年6月30日止，委託銷售價格3980萬元，同日並簽訂變更契約書，約定「屋主實拿新臺幣叁仟壹佰萬元整，以上為仲介服務費，但以不超過成交價4%為上限」。原告於103年3月3日向凱璿公司表示願以3130萬元購買，同時將發票日103年3月3日，付款人臺灣銀行高雄分行，票據號碼BA0000000，面額600萬元之支票1張交付凱璿公司作為定金（即系爭定金支票）。嗣被告於103年3月7日以臺北中山郵局第400號存證信函向凱璿公司終止委託銷售契約及變更契約，凱璿公司於104年3月13日以高雄新興郵局第299號存證信函將系爭定金支票檢還原告，業經原告收受等情，有系爭定金收據、委託銷售契約書、變更契約書、支票影本、存證信函等在卷可稽（見本院卷第11、38-41、48-51、123-124頁），應堪信為真正。
五、兩造爭執要旨及得心證之理由：原告主張被告收受定金600萬元後未依約簽訂買賣契約書，依系爭定金收據第4條後段約定，並類推適用民法第249條第1項第3款規定請求被告加倍返還600萬元，為被告否認，並以上開情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠、凱璿公司是否有代理被告與原告成立定金契約之權限？如否，本件有無表見代理之情形？㈡、系爭定金契約是否成立且有效？㈢、原告依系爭定金收據第4條請求被告加倍返還定金，有無理由？如是，得請求加倍返還之數額若干？茲分別析述如下：
㈠、凱璿公司有無代理權部分：⒈被告與凱璿公司簽訂之系爭委託銷售契約書第2條約定委託
價額為3980萬元，第5條約定服務報酬為成交價額4%，被告與凱璿公司同日另行簽訂變更契約書，其中第4條特約條款載明：「屋主實拿新臺幣叁仟壹佰萬元整，以上為仲介服務費，但以不超過成交價4%為上限。」，並經證人即代理凱璿公司與被告簽訂系爭委託銷售契約書之銷售員元美莎於本院審理時到庭結證稱：同日另行簽訂變更契約書是業界的慣例，一般委託出售房屋會先簽委託銷售契約書，載明屋主的開價，同時再簽變更契約書，載明屋主的底價。如果有人有購買意願，會先提示委託銷售契約書給買方看，讓買方知道屋主的開價，如果買方有出價並且支付斡旋金，並要求要看底價，就會提示變更契約書給買方看，讓他知道屋主的底價等語（見本院卷第95頁反面），是於解釋締約當事人真意時，自應將系爭委託銷售契約書與變更契約書合併觀察，首先敘明。
⒉系爭委託銷售契約書第6條定金之收取約定：「⑴甲方（即
被告）同意乙方（即凱璿公司）可為買賣雙方之代理人。⑵甲乙雙方約定本契約為專任委託契約，買方出價達到委託價額時，甲方同意乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。.....」。依此，被告就系爭土地除同意凱璿公司得同時為買賣雙方之代理人外，並授權凱璿公司得於買方出價達到委託價額時，代理被告收受定金，與買方成立買賣預約。
⒊依變更契約書第4條特約條款：「屋主實拿新臺幣叁仟壹佰萬元整，以上為仲介服務費，但以不超過成交價4%為上限。
」之文義觀之，被告同意出售之最低價格為3100萬元，凱璿公司僅得就超過3100萬部分按成交價4%收取服務費。被告雖抗辯上開約定係指扣除土地增值稅及仲介服務報酬後，被告須實拿3100萬元始同意出售云云。惟上開約定未就3100萬元之計算應否扣除土地增值稅為任何記載，證人元美莎復到庭證稱：上開變更契約書第4條特約條款之約定是保障被告一定可以拿到3100萬，如果買方出價是3100萬，表示凱璿公司沒有辦法拿到服務費，但還是可以成交，如果買方出價超過3100萬，凱璿公司就超過3100萬的部分，即可按照成交價4%收取服務費，其餘就是被告所有，即使買方所出價格是3980萬元，仍可按3980萬元收取4%服務費，但土地增值稅、過戶費用等相關稅捐費用都還是由被告負擔。伊前於在102年10月曾幫被告成交一筆土地，位置距離系爭土地只差一條路，所以當時是以之前的成交價格及鄰近土地價格為參考依據，建議系爭土地委託出售價格為3980萬，3100萬元部分，則是參考102年10月該次土地的成交價，該筆土地緊鄰的是街，印象中成交價是每坪50幾萬，而系爭土地大約40幾坪，緊鄰的是道路，價值會比較高，所以建議以每坪60幾萬為成交價。伊當時有提出鄰近土地的實價登錄價格給被告參考，並計算土地增值稅給被告看，同時將電腦印出的土地增值稅計算資料，包括一般增值稅及自用增值稅的計算資料、超過年度的增值稅減免資料等，交給被告帶回去供被告太太參考，經被告同意以3980萬為委託出售價格，並簽訂變更契約書。因為之前成交的那筆土地增值稅是從總價裡面扣，伊認為被告應該知道本件土地增值稅也是從總價裡面扣，所以特約條款沒有特別提到土地增值稅等語（見本院卷第96頁），堪認變更契約書第4條約定之成交價格，係證人元美莎參考鄰近土地的實價登錄價格，並計算土地增值稅後建議之價格，被告始同意以3100萬元為成交價格。被告固否認證人元美莎曾交付土地增值稅計算資料供其與配偶參考，辯稱證人元美莎前往診間拿出計算機一邊計算一邊說扣掉土地增值稅及其他費用後可以實拿3100萬元等語（同卷第97頁），惟依被告前述，至少可認定證人元美莎曾就土地增值稅與被告可實際取得之金額等事項，與被告討論，經被告同意後始簽訂變更契約書，且變更契約書既未就3100萬元之計算應否扣除土地增值稅為任何記載，被告就其授權出售之底價應扣除土地增值稅之抗辯，復未提出其他證據以實其說，自無可信。
⒋從而，被告授權凱璿公司出售之最低價格為3100萬元，原告
於103年3月3日出價3130萬元，高於最低成交價格，依系爭委託銷售契約書第6條第2款約定，凱璿公司以被告名義收受原告交付之系爭定金支票，自屬有權代理，被告抗辯其同意之最低價格應扣除土地增值稅，原告出價未達委託價格，凱璿公司無權代理被告收受定金，被告無與原告簽定買賣契約之義務云云，洵無可取。
㈡、兩造間是否成立定金契約：⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。又預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，旨在使預約當事人負有成立本約之義務。而房屋及基地之買賣，為求慎重，契約當事人通常均就買賣標的、價金、價款繳納方法、房屋移轉登記及交付期限等事項加以約定。是買賣預約，自得就標的物及價金之範圍先為擬定，以作為將來訂立本約之張本。系爭定金收據第1條、第2條約定，原告願意以3130萬元買受系爭土地；第3條約定：「買方（即原告）應於民國103年3月10日12時前至永慶不動產加盟店凱璿不動產事業股份有限公司，與賣方（即被告）簽訂不動產買賣契約書。」，並經凱璿公司於「受託人」欄蓋用該公司及法定代理人許富凱之印章，及邢成龍於「承辦人員」欄簽名。依系爭定金收據之約定觀之，兩造除就買賣標的物、價金為約定外，就價款繳納方法、土地移轉登記及交付期限等事項均未約定，應屬買賣預約之性質。凱璿公司既代理被告收受系爭定金支票，並同時代理兩造簽訂系爭定金收據，依民法第103條規定，直接對被告發生效力，被告即負有以價金3130萬元將系爭土地出售原告並簽訂買賣契約之義務。被告雖抗辯未於系爭定金收據簽章，未完成定金收受程序，不得拘束被告云云，惟買賣預約為諾成契約，雙方意思表示合致即為成立，不以訂立書面為必要，兩造就以3130萬元為系爭土地售價，及彼此間負有簽訂買賣契約之義務等事項，既已達成合意，兩造均應受拘束，而以無簽訂書面之必要，被告此部分抗辯，委無可採。
⒉被告另抗辯系爭系爭定金收據第2條附註欄（即「*」部分）
載明支付定金以10萬元為限，並應簽發以賣方為受款人且禁止背書轉讓之支票，系爭定金支票未指定被告為受款人，亦未加註禁止背書轉讓，與上開約定不符，原告不得依系爭定金收據主張云云。惟該附註係記載「買方以現金支付時請以十萬元為限」，而原告係以支票給付定金，自不受上開附註記載限制，況證人元美莎亦證稱：該附註欄記載支付定金以10萬元為限並無強制性，公司這樣約定主要是怕收太多現金會有風險，伊個人而言，收過以現金支付定金之金額20萬到50萬都有等語（見本院卷第97頁），益證附註之記載實非締約當事人間之約定，而係凱璿公司為減低銷售員收受現金或支票之風險，對銷售員之約束而已。故不論系爭定金支票是否以被告為受款人，有無記載禁止背書轉讓，均無礙兩造間就系爭土地以3130萬元為售價，且負有簽訂買賣契約義務等事項已達成合意之認定。被告此部分抗辯，亦無可採。
⒊被告復抗辯凱璿公司為原告之代理人，其收受定金後未交付
被告，係為原告保管，非代理被告收受云云。依前述系爭委託銷售契約書第6條第1款、第2款約定，凱璿公司得同時為買賣雙方之代理人，並得於買方出價達到委託價額時，代理被告收受定金，與買方成立定金契約。系爭定金收據前言記載：「茲因買方龔筱明委託永慶不動產加盟店凱璿不動產事業股份有限公司（經紀業名稱，以下簡稱受託人）居間仲介承購賣方王鋒杰所有下列標示之不動產，今買方同意交付定金新台幣陸佰萬元整（票據號碼BA0000000，付款銀行臺灣銀行高雄分行，發票日103年3月3日）以成立買賣契約....」。依此可知，凱璿公司就為原告仲介承購系爭土地之事務，固為原告之代理人，惟其既得同時代理兩造處理系爭土地買賣事宜，上開約定復載明原告交付支票之目的係作為定金之給付，則凱璿公司於103年3月3日收受原告交付之系爭定金支票，應係代理被告收受定金，而非為原告保管。至該公司事後有無將系爭定金支票或同額定金交付被告，核屬其是否違反委託銷售契約，或被告得否請求該公司履行契約義務或負債務不履行損害賠償責任之爭執，不影響凱璿公司係代理被告收受定金之認定。被告此部分抗辯，亦無可信。
⒋從而，兩造間就系爭土地以3130萬元為售價，且負有簽訂買賣契約義務等事項已達成合意，均應受拘束。
㈢、原告得否請求被告加倍返還定金部分：⒈按契約當事人在成立契約以前所交付，用以擔保契約成立為
目的之定金，稱之為立約定金（亦稱猶豫定金）。此項定金與以主契約之存在為前提之定金（諸如證約定金等是），在性質上固屬有間，然契約成立後，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，自有民法第249條規定之適用。故如因可歸責於受定金當事人之事由，致不能成立契約者，立約定金之效力自仍應類推適用同條第3款之規定，由該當事人加倍返還其所受之定金，最高法院著有102年度台上字第69號裁判意旨可參。系爭定金收據第4條約定：「因可歸責於買方之事由致無法於前述第3條約定之日期簽訂買賣契約時，買方給付之定金由賣方沒收；若因可歸責於賣方之事由致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金。」，堪認系爭定金係兩造為擔保系爭土地買賣契約之簽訂（即成立契約），而於契約成立前交付之定金，且如付定金之當事人拒不成立契約時，受定金當事人無庸返還其定金；反之，如受定金當事人拒不成立契約時，即應加倍返還定金。核其性質應屬「立約定金」，故原告主張類推適用民法第249條第3款規定，即屬有據。準此，被告既拒絕履約，系爭土地之買賣契約顯屬可歸責於被告之事由而不能簽訂，原告自得依系爭定金收據第4條約定及類推適用民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還定金。
⒉次按，契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交
付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。又民法第249條所規定之定金係屬違約定金之性質，而違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定；兩者性質顯有差異。是約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟究與違約金之酌減並不相同（最高法院95年度台上字第2883號、82年度台上字第674號裁判意旨參照）。本件既因可歸責被告之事由致不能簽訂契約，則系爭定金收據第4條關於因可歸責於被告之事由致不能履行時，應加倍返還定金之約定，應屬最低損害賠償額之預定，參照前述說明，與違約金之性質不同，被告請求依民法第252條規定予以酌減，固屬無據。
惟參以一般土地買賣係以總價2%~5%作為定金（見本院卷第138頁網路列印資料），而系爭定金數額600萬元，約占全部價金3130萬元之19.2%，顯然過高，原告復未舉證證明該項金額與其因被告違約所受損害相當，本院認應以系爭土地約定總價5%為合理之定金數額，經計算為156萬5000元。參照前述說明，原告交付超過156萬5000元部分已非違約定金，而係價金之一部先付，原告僅得請求被告按156萬5000元加倍返還。
⒊從而，原告依系爭定金收據第4條約定或類推適用民法第249
條第3款規定請求被告加倍返還所收定金156萬5000元部分，核屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，即不應准許。
六、綜上而論，原告依系爭定金收據第4條約定或類推適用民法第249條第3款規定請求被告加倍返還所收定金156萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年5月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
民事第八庭 法 官 邱蓮華如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書記官 鄭舒方