臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第718號原 告 康柏科技股份有限公司法定代理人 王龍華訴訟代理人 張家豪律師被 告 春天洋行有限公司法定代理人 葉明森被 告 張耀煌上二人共同訴訟代理人 蕭炳旭律師被 告 原始碼生技有限公司法定代理人 李黛君被 告 許宜和堂有限公司兼法定代理人 許慧蘭訴訟代理人 陳文禹律師複 代理人 宋美侖律師訴訟代理人 陳泰溢律師
陳恒寬律師複 代理人 阮宥橙律師被 告 陳基政訴訟代理人 陳恒寬律師上列當事人間請求返還定金等事件，經本院於中華民國105年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告春天洋行有限公司應給付原告新臺幣陸拾玖萬肆仟玖佰玖拾陸元，及自民國一百零三年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告原始碼生技有限公司、春天洋行有限公司應連帶給付原告新臺幣壹佰捌拾陸萬壹仟捌佰捌拾捌元，及均自民國一百零三年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告春天洋行有限公司負擔百分之十，被告原始碼生技有限公司、春天洋行有限公司連帶負擔百分之三十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾參萬貳仟元為被告春天洋行有限公司供擔保後，得假執行。但被告春天洋行有限公司如以新臺幣陸拾玖萬肆仟玖佰玖拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣陸拾貳萬元為被告原始碼生技有限公司、春天洋行有限公司供擔保後，得假執行。但被告原始碼生技有限公司、春天洋行有限公司如以新臺幣壹佰捌拾陸萬壹仟捌佰捌拾捌元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。查，本件原告起訴時，原以春天洋行有限公司（下稱春天洋行）、原始碼生技有限公司（下稱原始碼公司）、許慧蘭及許宜和堂有限公司（下稱許宜和堂）為被告，並主張許慧蘭未經春天洋行、原始碼公司授權，擅自以渠等名義與原告簽訂行銷合作契約書（下稱系爭契約）及協議書（下稱系爭協議），約定由渠等提供乾燕盞予原告於訴外人富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司）等虛擬通路行銷，嗣原告於民國102 年3 月25、29日向春天洋行訂購燕窩產品350 組及400 組，迄今尚有527.125 組產品未出貨，且所提供產品一再發生重量不足、發霉、含水量過高等瑕疵，經消費者及富邦公司等虛擬通路商退貨。詎原告向春天洋行、原始碼公司詢問，渠等均否認授權許慧蘭與原告訂約，原告始知受騙，且許慧蘭於履約過程，指示原告會計人員將款項匯至不曾與原告合作簽約之「許宜和堂籌備處」，惡意規避責任，增加原告追償困難，原告依民法第88條第1 項、第92條第1 項及第359 條規定，以起訴狀解消102 年3 月25、29日未出貨之訂單，並依民法第179 條規定，請求返還預付款新臺幣（下同）1,720,961 元，依系爭契約第4 條第3 項約定及民法第359 條規定，請求賠償產品瑕疵損害4,112,575 元，依系爭協議第2 條第5 項約定，請求懲罰性違約金50萬元，總計6,333,536 元。是以，先位請求部分，因許慧蘭未經授權冒用春天洋行、原始碼公司名義與原告簽約，應依民法第110條規定，對原告負損害賠償責任；第一備位請求部分，春天洋行、原始碼公司應依系爭契約、系爭協議書約定及民法契約之法律關係，對原告負連帶賠償責任，許慧蘭詐騙原告簽約，並售予原告瑕疵產品，該當故意以背於善良風俗加損害於他人之侵權行為，應依民法第184 條第1 項後段、第188條第1 項規定，連帶負賠償責任；第二備位請求部分，倘原告非與春天洋行、原始碼公司簽約，則以許宜和堂為契約當事人，而與許慧蘭連帶對原告負責。而於先位聲明請求許慧蘭應給付原告6,333,536 元，及自起訴狀送達翌日起按週年利率5%之利息；第一備位聲明請求春天洋行、原始碼公司、許慧蘭應連帶賠償原告6,333,536 元，及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率5%計算之利息；第二備位聲明許宜和堂、許慧蘭應連帶賠償原告6,333,536 元，及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第7 至18頁）。復以民事追加被告暨變更聲明狀、民事追加被告狀，追加陳基政、張耀煌為被告（見本院卷一第147 至148 頁、卷二第9 頁背面、卷三第162 頁），末於以民事準備㈨狀，變更訴之聲明為被告應連帶給付原告6,410,522 元，及自民事追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷四第10頁）。核原告追加陳基政、張耀煌為被告，與原起訴請求主張，所依據之基礎事實均係基於許慧蘭代理春天洋行及原始碼公司與原告簽訂燕窩產品買賣契約所生糾紛之事實，堪認原告所為追加被告部分與起訴事實同一，是原告前揭訴之追加，與上開規定相符，應予准許。又原告就變更請求金額暨請求被告全體連帶賠償原告部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，亦應准許。
二、按清算人之職務包括了結現務，而法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，公司法第84條第1 項第1 款、民法第40條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。又公司為法人，其人格應存續至清算終結時，始行消滅，如有現務尚未了結，在清算必要範圍內，視為存續，並不因法院就清算人聲報清算完結准予備查，即謂其人格已消滅。查本件春天洋行於104 年12月16日經解散登記在案，嗣選任葉明森為清算人，並經臺灣士林地方法院於104 年12月16日以104 年度司司字第431 號准予備查清算完結等情，經本院依職權調閱臺灣士林地方法院104 年度司司字第431 號查核屬實。惟法院准予備查處分，並無實質確定力，所謂「清算完結」，是指清算事務實際終結，必須實質認定，與是否踐行公司法所定之「法院申報」程序無關，故公司雖經法院准予清算完結之備查，但是否發生清算完結之效果，應視是否合法清算而定，若未合法清算則不得謂已發生清算完結之效果（最高行政法院101 年度判字第629 號、102 年度才字第958 號及10
2 年度才字第799 號判決要旨參照）。本件被告春天洋行縱經法院為准予清算完結之備查，惟葉明森於104 年8 月19日申報就任為春天洋行清算人前，本件民事事件業於103 年3月13日繫屬本院，其後之通知送達於春天洋行，亦委任訴訟代理人到場為辯論，自應知悉尚有本件債務未清理，其清算程序顯非合法，尚不生清算完結之效果，春天洋行之法人人格仍未消滅，自不受法院備查清算完結所影響，應認春天洋行有當事人能力，且應以清算人葉明森為春天洋行之法定代理人，先予敘明。
三、許宜和堂法定代理人原為陳基政，嗣於訴訟繫屬後變更為許慧蘭，許宜和堂遂於105 年11月17日提出民事聲明承受訴訟狀為許宜和堂法定代理人許慧蘭聲明承受訴訟，經核與民事訴訟法第170 條、第175 條、第176 條規定相符，應予准許。
四、本件被告原始碼公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其就原始碼公司部分一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠、許慧蘭於101 年3 月15日及8 月15日分別與張耀煌簽訂協議書及補充協議書，出售其所有春天洋行90% 股份予張耀煌，並約定由張耀煌擔任董事長，許慧蘭擔任顧問。詎許慧蘭明知其非春天洋行負責人，竟謊稱為負責人，而於101 年9 月代表春天洋行與原告簽訂系爭契約，約定由春天洋行提供乾燕盞予原告於富邦公司等虛擬通路銷售，期間自101 年10月
1 日起至102 年9 月30日止，產品上標記春天洋行授權之「廣珍」商標。雙方並約定春天洋行應確保產品無瑕疵，若有消費者因產品瑕疵投訴，應即時更換商品，如有遲延到貨或瑕疵退貨情事，春天洋行需賠償原告財產及商譽損失，春天洋行並保證所提供產品符合約定品質效用，若造成原告形象受損或其他損害，應支付懲罰性違約金50萬元並賠償一切損害。原告與春天洋行乃分別於101 年9 月3 日、17日、10月31日、11月8 日陸續約定詳細合作產品重量及價格。
㈡、嗣許慧蘭再以春天洋行負責人之姿，謊稱原始碼公司為春天洋行之關係企業，向原告表示因業務考量，擬將部分交易轉移至原始碼公司，並約定原始碼公司將依原約履行，春天洋行亦負連帶保證責任，原告遂於101 年11月19日與春天洋行、原始碼公司簽訂系爭協議。後原告於102 年3 月25日、29日向春天洋行訂購燕窩產品350 組及400 組，並於102 年3月28日、4 月2 日支付預付貨款1,139,300 元及1,302,050元，惟原告迄今僅收貨222.875 組，尚餘527.125 組，合計1,720,961 元訂金之燕窩產品未出貨。
㈢、又春天洋行所交付燕窩產品一再發生重量不足、含水量多及發霉等情形，致富邦公司以產品瑕疵為由退貨，並有消費者向消保官申訴，原告乃於102 年5 月15日派員至南京西路之門市，由許慧蘭親自將產品拆封、重新秤重，發現確有產品標示重量不符情事，原告並要求許慧蘭就盤點結果簽名確認，而經統計瑕疵燕窩產品退貨，造成原告包裝之燕盞無法販售、退貨物流處理費用、包裝之壓克力盒等損失總計4,189,
561 元。原告考量燕盞重量短少及含水過多將影響產品價值，遂要求許慧蘭交付無瑕疵產品，詎「許宜和堂法定代理人李黛君」、「許慧蘭」竟於102 年5 月15日共同委由律師發函表示原告苛扣款項、不領取貨品，已陷於給付遲延，復於
102 年5 月22日共同委由律師發函原告表示解約，再於102年5 月24日共同委由律師發函通知停止授權原告使用廣珍商標。原告遂於102 年5 月30日委請律師回函表示原告與許宜和堂無契約關係，當事人恐有錯誤，並重申春天洋行、原始碼公司提供之產品有重量短缺、摻水過多及發霉等嚴重瑕疵，惟許慧蘭未予置理，反於102 年7 月8 日以「許宜和堂許慧蘭」、「陳基政」共同委託律師發函表示原告應收受貨物、清償貨款，且不得再使用廣珍名義販售燕窩。原告遂向會計部門查詢並統計相關客訴及預付貨款，竟發現就102 年3月25、29日訂購確認單，許慧蘭自行將廠商欄改為許宜和堂，並指示會計人員匯款至許宜和堂籌備處之帳戶。加以李黛君發函原告稱其從未授權許慧蘭代表原始碼公司對外簽署合約，更未授權對外發律師函，葉明森代表春天洋行發函原告表示並未授權許慧蘭以春天洋行名義簽約，原告始知許慧蘭冒用春天洋行、原始碼公司名義欺騙原告，且交付充填水份或發霉之燕盞以牟取不正利益，更利用原告會計人員不查，指示將預付款匯入未與原告訂約之許宜和堂，且刻意以一再變換契約當事人之方式規避責任，增加原告求償之困難。
㈣、本件經原告提起刑事告訴，經檢察官偵查後，可知許慧蘭明知非春天洋行負責人，竟以春天洋行及原始碼公司負責人名義與原告簽約，且為增加獲利，竟於燕盞內噴水增加重量，更明知燕盞發霉，指示包裝人員將發霉處以牙刷剔除後繼續包裝交貨予原告，許慧蘭前開行使詐術之行為，構成民法第
184 條第1 項後段故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，自應負侵權行為責任。又許慧蘭持春天洋行之大章簽約，且持蓋有原始碼公司大小章之系爭協議書交付原告，並指示原告將部分款項匯入許宜和堂帳戶，客觀上難謂許慧蘭非為春天洋行、原始碼公司及許宜和堂服勞務之人，且許慧蘭於執行職務不法侵害原告權利，春天洋行、原始碼公司及許宜和堂自應連帶負損害賠償責任。復陳基政明知許慧蘭無權代表春天洋行，仍冒用春天洋行名義簽約，並由陳基政擔任負責人另行設立許宜和堂，而指示原告將貨款匯予許宜和堂，堪認陳基政所為亦為導致結果原因之行為關連共同，其應依民法第185 條規定，與許慧蘭同負共同侵權行為之責。再張耀煌於刑事案件偵查中與本件民事事件審理中，就春天洋行有無授權許慧蘭一事說詞出入，顯與許慧蘭共同謀議而互相掩護，事後更以結束春天洋行之方法規避責任，是張耀煌行為亦為本件結果發生原因之一，且張耀煌所經營之春天洋行也收取原告匯入款項而獲有利益，同應依民法第185 條規定，與許慧蘭同負共同侵權行為之責。
㈤、退步言，倘許慧蘭有權代表春天洋行及原始碼公司與原告簽約，或至少原告得主張許慧蘭構成表見代理，春天洋行及原始碼公司應負授權許慧蘭簽約之責任，則春天洋行及原始碼公司與原告間有契約關係，然春天洋行及原始碼公司所交付之燕窩產品有重量嚴重不足、含水量過多及發霉現象等瑕疵，致原告遭富邦公司及消費者陸續退貨，原告得依民法第88條第2 項、第92條第1 項、第254 條及第359 條規定行使解除權，爰以起訴狀解消102 年3 月25、29日尚未出貨之訂單，春天洋行及原始碼公司應依民法第179 條規定，返還預付貨款1,720,961 元，或認款項係匯予許宜和堂，則應由許宜和堂返還預付貨款，另春天洋行、原始碼公司及許宜和堂應依系爭契約書第4 條第3 項、民法不完全給付、買賣契約瑕疵擔保責任之規定，賠償產品瑕疵損害4,189,561 元及依系爭契約書第2 條第5 項約定，賠償懲罰性違約金50萬元。
㈥、為此，先本於侵權行為之法律關係，依民法第184 條第1 項後段、第185 條及第188 條第1 項規定，起訴請求被告連帶負損害賠償責任；復本於系爭契約、不當得利、不完全給付及物之瑕疵擔保之法律關係，依系爭契約書第4 條第3 項、第2 條第5 項及民法第179 條、第227 條、第259 條規定、第360 條規定，起訴請求春天公司、原始碼公司及許宜和堂返還不當得利、回復原狀、賠償損害及給付懲罰性違約金等語，並聲明：⒈被告應連帶給付原告6,410,522 元，及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告春天洋行則以：原告進行本件燕窩交易乃係相信許慧蘭祖傳燕窩生意之專業，故而與許慧蘭「個人」為交易，與民法第188 條第1 項規定之要件有間，且春天洋行委由許慧蘭擔任創辦人及顧問，已盡相當之注意義務，該當民法第188條第1 項但書之免責事由，春天洋行無庸與許慧蘭共負侵權行為責任。許慧蘭並非春天洋行代表人，此由主管機關網站即可查知，則原告於簽約前，即應知悉許慧蘭並非春天洋行之法定代理人，原告願與非代表人之許慧蘭簽約，當應自承風險，茲既系爭契約及系爭協議係由無代理權之許慧蘭代表春天洋行簽署，自無拘束春天洋行之效力，是原告對春天洋行之請求不足採。至原告主張本件構成表見代理，除與原告表示其係信賴許慧蘭為春天洋行之「代表人」有所矛盾外，原告既可由網站查知春天洋行之合法代理人，顯然原告應知或可得而知許慧蘭無代理權，即無表見代理之適用。就原告請求預付款部分，系爭協議書僅有許慧蘭簽名，並無蓋用春天洋行印章，而訂購確認單之回覆廠商則為許宜和堂，匯付款項之受領人亦為許宜和堂，可見原告交易相對人並非春天洋行，則不當得利受益人應為許慧蘭、許宜和堂，原告向春天洋行請求非有理由，遑論不當得利並無連帶給付之依據。就原告請求產品瑕疵損害部分，春天洋行否認原告主張燕窩產品有瑕疵，又許慧蘭以春天洋行名義出貨原告者僅第一批燕窩商品，而王龍華於104 年4 月13日偵查庭陳稱剛開始瑕疵數量不多，且倘第一批商品即有嚴重瑕疵，原告豈會陸續交易達數千萬元，而對照原告主張之退貨日期，亦見損害不可能均來自第一批燕窩產品，故原告應證明所謂瑕疵產品中何者屬第一批燕窩產品。再原告未按物之性質依通常程序就燕窩產品為檢查，難謂對於損害之發生或擴大無過失，依民法第217 條規定，自得減輕或免除賠償金額。就原告請求懲罰性違約金部分，系爭契約書係由非法定代理人之許慧蘭代表春天洋行所簽立，對春天洋行並不生效力，且系爭契約書性質屬主契約或框架合約，須待將來訂單之要約及接單之承諾，是春天洋行與原告間僅就第一批燕窩商品成立買賣契約，原告依系爭協議書向春天洋行請求懲罰性違約金，實屬無稽。甚者，春天洋行已依法辦理解散清算，清算後剩餘財產為1,227,701 元，故縱春天洋行應對原告負賠償責任，至多也僅以剩餘財產為限等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告原始碼公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、被告許慧蘭、許宜和堂及陳基政則以：
㈠、春天洋行原掛名登記負責人為陳基政，實際負責人為許慧蘭，嗣陳基政與許慧蘭於101 年3 月15日及8 月15日出售春天洋行90% 股份予張耀煌，三方並約定春天洋行之業務全權委託許慧蘭處理，張耀煌則僅負責人事管理。許慧蘭於101 年
9 月代表春天洋行與原告簽訂系爭契約書，約定由原告於特定通路銷售春天洋行之特定商品，並約定原告於銷售合作產品時得使用「廣珍」商標。原告依約向春天洋行訂購第一批貨品乾燕盞禮盒300 組，雙方業完成買賣交貨並付款完竣。
後原告向春天洋行下訂第二批貨品時，張耀煌告知許慧蘭因利潤太少，不願接單供貨，許慧蘭為廣珍燕窩傳人，為維持廣珍燕窩商譽，遂決定自行履約，惟買賣交易須開公司發票予原告，許慧蘭乃向李黛君借用「原始碼公司」名義與原告進行買賣履約，並於101 年11月19日代表春天洋行、原始碼公司與原告簽署系爭協議書。是許慧蘭縱將春天洋行股權轉讓，但仍與張耀煌約定春天洋行業務由其處理，應認張耀煌有概括授權之意思，則依公司法第8 條第2 項規定，許慧蘭於業務範圍內仍為春天洋行負責人，有權代表春天洋行簽立系爭契約書及系爭協議書，此觀葉明森、張耀煌及陳基政於刑事案件中之證述亦明。是許慧蘭既未謊稱春天洋行負責人與原告簽約交易，自無使原告陷於錯誤或受詐欺，當不負侵權責任。又許慧蘭向李黛君借用原始碼公司名義與原告進行交易，李黛君遂於101 年11月16日及12月6 日開立原始碼公司存款帳戶2 個供許慧蘭使用，並將存摺及印章交付許慧蘭，另亦將原始碼公司發票交予許慧蘭使用。可見許慧蘭係得李黛君之同意而以原始碼公司名義與原告為交易，許慧蘭並非無權代理，亦無施用詐術使原告陷於錯誤之情事。復以原告亦認知係與許慧蘭進行「廣珍」商標燕窩產品之買賣，原告當無可能因交易相對人形式上名稱不同，即陷於錯誤而被詐欺。是許慧蘭有權代表春天洋行及原始碼公司與原告簽約，且負責人資格與履約主體，對原告而言並非簽約重點，難謂原告有陷於錯誤或受詐欺，致表意權遭受侵害，自不該當侵權行為，亦無從依民法第88條及第92條規定，撤銷102 年
3 月25、29日之燕窩產品訂單。
㈡、原告所訂購燕窩從海外入關後即直接送至原告倉庫，由原告員工負責分裝，並由原告管理暨驗收人員進行驗貨，縱有燕窩重量不足、含水量多或發霉之瑕疵，並無從歸責於許慧蘭，且燕窩產品經許慧蘭交付原告，而經徐心再當場點收無訛，並未爭執燕窩重量及發霉等情況，足證原告已就燕窩產品驗收完畢，燕窩產品於移轉原告時，核無原告所稱瑕疵。原告雖以系爭契約書第4 條第3 項約定辯稱並未就燕窩產品進行驗貨，然原告制式行銷合作契約書本有固定格式，系爭契約書僅增加瑕疵率過高可整批退貨之約定，並不影響原告有檢查貨物之權利及義務。又燕窩產品因本質之故會隨時間而失重，此觀原告製作之商品說明標示可明，且倘燕窩有發霉現象，亦係源於原告不購置冰箱致保存不當，及富邦公司無提供冰箱存放燕窩產品所致，均非可歸責於許慧蘭。況原告未依102 年3 月7 日協議書第2 點約定，於收貨後15日內請求春天洋行及原始碼公司就重量不足負責，已過賠償期間，原告不得請求賠償。另因燕盞自包裝到運送至消費者手中，經手多方並存有各種環境因素，皆可能導致產品瑕疵，原告無法舉證燕窩商產品失重、發霉結果之發生與許慧蘭之行為間具有相當因果關係，且原告所提用以認定瑕疵、損害之證據僅為原告單方製作之客訴資料及統計表，不足以證明許慧蘭交付之燕窩產品有未合於債之本旨之瑕疵。
㈢、許慧蘭已依買賣契約給付合於債之本旨之燕窩商品，並由原告予以受領，且原告未就燕窩產品存有瑕疵舉證，則許慧蘭自無原告所指違約情事，原告即無所謂契約解除權，則許慧蘭就燕窩產品貨款之受領，自有法律上正當原因。原告於多處網路通路販售燕窩產品，銷量遠超出許慧蘭所提供數量，原告恐有向其他廠商進貨，而將其他廠商之瑕疵貨品歸咎於許慧蘭，是原告應先證明所主張之瑕疵燕窩產品係由許慧蘭所提供，否則許慧蘭不負賠償責任等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、被告張耀煌則以：由張耀煌於103 年9 月29日偵查庭之陳述內容，及許慧蘭自稱係因股權協議書及補充協議書約定，而認其有權代表春天洋行等情，可見原告主張張耀煌有共同侵權行為，要屬誤解。又由原告法定代理人王龍華於104 年4月13日偵查庭之陳述，可證原告真正之交易相對人應係許慧蘭，故未查明春天洋行之代表人、資本額等重要事項，是本件燕窩買賣及本件訴訟實與春天洋行及張耀煌無涉。何況，張耀煌於簽立股權協議書及補充協議書後，即與許慧蘭因股權買賣移轉發生糾紛，實無可能與許慧蘭共同侵害原告權利。並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
六、兩造不爭執之事實（見本院卷三第262 頁背面至第263 頁）：
許慧蘭、陳基政與張耀煌於101 年3 月15日簽訂協議書、於
101 年8 月15日簽訂補充協議書，協議將許慧蘭實際出資、陳基政為名義股東之春天洋行之90% 股權轉讓與張耀煌。
七、原告、被告許慧蘭、許宜和堂公司、陳基政不爭執之事實：
㈠、許慧蘭以春天洋行代表人之身份，於101 年9 月間代理春天洋行與原告簽訂系爭契約書，復以春天洋行負責人之身份，於101 年11月19日代理春天洋行與原告簽訂系爭協議書，系爭協議書並以原始碼公司為春天洋行之關係企業，而蓋用有原始碼公司之大小章。
㈡、原告於102 年3 月25日向春天洋行訂購一品燕（大組）350組、體驗盒（燕盞加工錢）700 盒，合計金額5,696,600 元；於102 年3 月29日向春天洋行訂購一品燕（大組）400 組、體驗盒（燕盞加工錢）800 盒，合計金額6,510,400 元，原告並於102 年3 月28日、4 月2 日匯款預付貨款20% 即1,139,320 元及1,302,080 元至日盛國際商業銀行、戶名許宜和堂籌備處、帳號00000000000000號帳戶。
㈢、李黛君以原始碼公司負責人之身分，於101 年8 月29日向財政部臺灣省北區國稅局遞交領用統一發票購票證申請書，以變更登記申請換發補領統一發票購票證。
八、兩造之爭點及論述原告主張許慧蘭謊稱為春天洋行負責人，冒用春天洋行、原始碼公司負責人名義，致原告與春天洋行、原始碼公司簽訂契約，且許慧蘭以噴水增加重量方式增加獲利，亦明知燕盞發霉，指示包裝人員以牙刷剔除後，繼續包裝交貨予原告，許慧蘭前開行使詐術之行為，構成民法第184 條第1 項後段之侵權行為，而許慧蘭客觀上係為春天洋行、原始碼公司、許宜和堂服勞務之人，渠等自應依民法第188 條負連帶賠償責任，陳基政擔任許宜和堂負責人，張耀煌則與許慧蘭共同謀議，而相互掩護，與許慧蘭間均有行為關連共同，自應各與許慧蘭依民法第185 條負連帶賠償責任等情，為被告所否認，並各以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠、許慧蘭有無詐欺原告之情事？㈡、許慧蘭是否代理、表見代理春天洋行、原始碼公司，致春天洋行、原始碼公司與原告間成立系爭契約、系爭協議？㈢、102 年3 月25、29日燕窩產品訂購確認單之契約當事人為何人？㈣、原告向被告請求之各項損害賠償，有無理由？現就爭點分別析述如下：
㈠、許慧蘭有無詐欺原告之情事：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按，被詐欺而為意思表示者，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言。該不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷（最高法院103 年度台上字第1384號判決意旨參照）。原告主張許慧蘭謊稱為春天洋行負責人，冒用春天洋行、原始碼公司負責人名義，致原告與春天洋行、原始碼公司簽訂契約，且許慧蘭以噴水增加重量方式增加獲利，亦明知燕盞發霉，指示包裝人員以牙刷剔除後，繼續包裝交貨予原告，許慧蘭前開行使詐術之行為，構成民法第184 條第1 項後段之侵權行為等情，按前說明，即應由原告就前開事實負舉證之責。經查：
⒈就原告主張許慧蘭謊稱為春天洋行負責人，冒用春天洋行、
原始碼公司負責人名義，致原告陷於錯誤，而與春天洋行、原始碼公司簽訂契約等情。然查：
⑴證人即原告法定代理人王龍華於本院104 年度訴字第373 號
刑事案件（下稱另案）審理時證稱：伊跟許慧蘭訂約的重點是因為賣的東西是乾燕盞，因為之前其他購物台賣燕窩賣得不錯，伊有問MOMO購物台燕窩可不可以賣，MOMO購物台說可以賣，伊員工才去找廠商，因為某報章雜誌介紹燕窩廠商，有一家就是春天洋行，所以才會找上春天洋行，最主要是賣燕窩有利可圖；原告從來不會跟個人進貨，都一定跟法人進貨，因為在MOMO購物台賣的任何東西都要開發票，所以要有進貨發票來源等語（見本院卷二第135 頁背面）。是依證人王龍華之證述，原告對交易相對人資格並無限制，僅要是能提供乾燕盞產品，且可提供進貨發票之公司，使原告得以在MOMO購物台上架產品，即可成為原告之交易相對人。
⑵據此，即令許慧蘭冒稱春天洋行、原始碼公司負責人之名義
與原告交易，然許慧蘭既能提供乾燕盞產品與原告，復可提出進貨發票與原告，即應認許慧蘭為原告適格交易對象，揆諸首揭說明，難認有何致使原告陷於錯誤情事。則原告主張如知悉許慧蘭非春天洋行、原始碼公司之負責人，即不會簽約云云，顯與證人王龍華前開之證述有違，無足憑採。況按代理權限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為，不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院55年台上字第1054號判例、99年度台上字第1396號判決意旨參照），如後㈡所述，許慧蘭有權代理春天洋行，且原始碼公司應為許慧蘭之行為負表見代理之授權人責任，依上說明，自難認許慧蘭有何不法致原告陷於錯誤之侵權行為可言。
⒉就原告主張許慧蘭有噴水增加重量，亦明知燕盞發霉，指示
包裝人員以牙刷剔除後，繼續包裝交貨予原告等詐欺情事，業據提出證人即其負責驗收燕窩產品之員工徐心再於刑事案件之證詞為據。惟查：
⑴證人徐心再於另案偵查、審理時證稱：許慧蘭有僱4 個臨時
工幫忙組裝燕窩，組裝情形我不能看到，要到交貨時，才能進去房間；因為許慧蘭對這4 個臨時工不是很好，他們從房間出來喝水、吃飯時，會來跟我聊天且報怨說許慧蘭對所有燕窩都有噴水，包括進貨重量不足的燕窩，以及若燕窩有發霉情形，用牙刷刷掉後重量不足也會噴水；這4 個臨時工出來時都有跟我提過這件事；許慧蘭也曾叫我幫她買噴水器，還有購買瓶裝的純水等語（見本院卷二第141 頁背面、第14
2 頁）。⑵證人徐心於本院審理時到庭具結作證，渠等分別證述如下：
①證人周王碧珠證稱：許慧蘭曾僱用我包裝燕窩產品，當時許
慧蘭成好燕窩，由我們包裝，過程中不需要噴水，也沒有碰到燕窩發霉的情形；我也從來沒有跟徐心再說過許慧蘭有將燕窩噴水的事等語（見本院卷三第264頁）。
②證人徐心再證稱：「（提示原證三十五筆錄二十六頁即本院
卷二第141 頁背面）你當時說許慧蘭對燕窩有噴水是臨時工出來時跟我說，是否記得該臨時工是何人？除了許慧蘭外，三位臨時工都有跟我說，包括周王碧珠。」、「（剛才周王碧珠作證時，說他沒有跟你說過此事，你有何意見？）因為他們工作一段落時，會出來休息，聊天時講的，我聽到他們聊天時講的內容。」、「（你自己有無跟他們求證過？）是在旁邊聽到他們聊天的對話。」、「（是否有聽到該三位臨時工在聊天時稱，有用牙刷將燕窩發霉的部分刷掉？）有。
」等語（見本院卷三第266 頁）。
⑶勾稽以上，徐心再就其知悉燕窩加水以及發霉之事，於另案
審理時證稱係臨時工直接對其所述，於本院審理時則證稱係臨時工聊天時從旁聽聞得知，前後所述顯相矛盾。再者，徐心再既長期聽聞臨時工所述燕窩有加水或發霉之情事，卻未曾向上級反應或報告，亦異於常情。而負責包裝燕窩之周王碧珠則否認於包裝燕窩時，燕窩有加水或是碰到燕窩發霉的情形。以證人周王碧珠係斯時受僱於許慧蘭之短期臨時工，現與兩造間已無任何利害關係，當無甘冒偽證之風險，為虛偽陳述；而徐心再係受僱於原告之員工，證詞有如前所述矛盾之處，且就其有幫許慧蘭購買噴水器一事，亦是在原告法定代理人於偵查中先行提及後，檢察官方請徐心再就此部分作證，另就購買純水乙節，徐心再於偵查中未曾提及，而是在另案審理時，經檢察官向其確認偵查中證稱有幫許慧蘭購買噴水器是否屬實時，不僅肯認，復加稱還有幫許慧蘭到便利商店購買瓶裝純水等語（見本院卷二第142 頁），亦與一般證人僅會針對單一問題回答，且會將與事件有關之待證事實一次完整陳述之情有別。是以，應認周王碧珠之證詞較為可採，證人徐心再於刑事案件及本院之證詞，尚難遽憑為認定許慧蘭有將燕窩加水或指示臨時工以牙刷刷掉燕窩發霉處之證據。
⒊從而，即令許慧蘭謊稱為春天洋行、原始碼公司之負責人，
惟許慧蘭仍為原告之適格交易對象，難認原告有何陷於錯誤之情，復原告未能證明許慧蘭有噴水增加重量，以及明知燕盞發霉，指示包裝人員以牙刷剔除後，繼續包裝交貨予原告之情事，依上說明，難認許慧蘭有構成民法第184 條第1 項後段之侵權行為。準此，則原告主張春天洋行、原始碼公司、許宜和堂應依民法第188 條為受僱人許慧蘭之侵權行為負連帶賠償責任，以及陳基政、張耀煌與許慧蘭間有結果原因之行為關連共同，應依民法第185 條負連帶賠償責任，即因許慧蘭無侵權行為，而乏其所據。是原告請求被告負侵權行為之連帶賠償責任，為無理由，應予駁回。
㈡、許慧蘭是否代理春天洋行、原始碼公司，致春天洋行、原始碼公司與原告間成立系爭契約、系爭協議：
⒈就許慧蘭是否有權代理春天洋行部分：
按公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，於有限公司須有全體股東過半數同意。經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定。經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，公司法第8條第2項、第29條第1項第2款、第31條分別定有明文。
是有限公司得經全體股東過半數同意委任經理人，經理人之職權除公司章程外，亦得依契約定之。
⑴許慧蘭於101 年與張耀煌、陳基政簽訂春天洋行股權轉讓協
議書（下稱股權轉讓協議）前，為春天洋行之實際經營者，陳基政則受許慧蘭委託擔任春天洋行登記負責人暨股東，張耀煌於101 年3 月15日、8 月15日與許慧蘭、陳基政簽訂股權轉讓協議、補充協議，向許慧蘭購買許慧蘭登記在陳基政名下之春天洋行股權65% 、25% 。葉明森於同年10月間受張耀煌委託擔任春天洋行股權90% 之股東暨春天洋行之登記負責人。又張耀煌向許慧蘭購買春天洋行90% 股權後，仍委託許慧蘭負責春天洋行公司業務，且同意許慧蘭簽署系爭契約、系爭協議等情，業據許慧蘭於偵查中陳述甚明，核與張耀煌、陳基政於偵查中證述大致相符（見臺灣臺北地方法院檢察署〈下稱北檢〉103 年度他字第3051號卷〈下稱他卷〉第
105 、107 至108 頁、第121 至123 頁），此觀股權轉讓協議「五、約定職掌」中載明由許慧蘭擔任創辦人一職，負責春天洋行業務、產品製造等工作，以及股權轉讓補充協議書「五、公司營運」中，亦協議由許慧蘭自101 年3 月14日起擔任春天洋行顧問職位，負責國內外業務之推動等工作即明，並有股權轉讓協議、補充協議在卷可稽（見北檢103 年度偵字第23083 號卷〈下稱偵卷〉卷二第74至75頁），是堪認此部分之事實為真實。
⑵是以，張耀煌、許慧蘭既均係春天洋行實際股東，各占90%
、10% 股權，且張耀煌取得春天洋行90% 股權後，仍委由許慧蘭負責春天洋行業務，足認是時春天洋行全體股東同意由許慧蘭擔任春天洋行之經理人，負責春天洋行之業務。則依前說明，許慧蘭在春天洋行業務範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，而為春天洋行之負責人甚明。
⑶從而，許慧蘭與原告於101 年9 月、11月簽訂系爭契約、系
爭協議之際，具有春天洋行業務代表之權限，於101 年11月簽訂系爭協議時，亦經春天洋行全體股東同意，將春天洋行與原告間之交易，轉由原始碼公司負責，則許慧蘭自得以春天洋行負責人之名義與原告簽訂系爭契約、系爭協議。春天洋行辯稱許慧蘭無權代理簽署系爭契約、系爭協議云云，顯與客觀事證有違，不足採信。
⒉原始碼公司是否應就許慧蘭之行為，負表見代理人之授權人責任部分：
復按，由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169 條定有明文。經查：
⑴依證人即原始碼公司負責人李黛君於另案審理時證稱：許慧
蘭曾向我借原始碼公司的銀行帳戶及發票使用，故我在日盛、新光銀行開新帳戶給許慧蘭使用，開帳戶所須使用之原始碼公司章、我的印鑑章，均是我同意許慧蘭代我去刻的；她有跟我說帳戶是作為燕窩交易使用，發票則是做為燕窩的銷項憑證，故我開完戶後，將原始碼公司銀行的存摺、印章及發票都交給許慧蘭使用，目的是為讓許慧蘭可以利用原始碼公司的名義來收貨款，並且開發票給買方；但我不知道系爭協議的存在，也未曾授權或同意許慧蘭使用原始碼公司名義簽署系爭協議等語（見另案卷三第15頁背面、第16頁背面、第17頁）。
⑵據上，可知原始碼公司並未授權許慧蘭簽署系爭協議一事，
至為明確。又印鑑章、公司章、發票及銀行帳戶，均屬公司營運重要之文件及證明，足以表徵該公司，依社會上通常情形，若非公司親自交付，旁人應無從取得。查，系爭協議上原始碼公司章、李黛君之個人章與原始碼公司留存於日盛銀行帳戶之公司大、小章相符，有另案勘驗筆錄可稽（見另案卷二第102 頁背面⒉至⒋所載），參以李黛君上開證詞，可認李黛君不僅將發票、銀行帳戶交予許慧蘭使用，甚至授權許慧蘭代刻公司章及個人印鑑章，並交由許慧蘭留存使用。是按前說明，已足以使原告誤信原始碼公司授與許慧蘭代理權，依此客觀情形，堪認原始碼公司對於許慧蘭無權代理簽署系爭協議之法律行為，應有民法第169 條前段所定表見代理原則之適用，而應對原告負授權人之責任。是原告主張原始碼公司應負表見代理之責任等語，可以採信。
⒊從而，許慧蘭代理春天洋行與原告簽署系爭契約、系爭協議
，系爭契約、系爭協議拘束春天洋行與原告，原始碼公司對於許慧蘭無權代理簽署系爭協議之法律行為，則應負表見代理之授權人責任。又系爭協議第二點載有春天洋行因業務考量，擬將部份交易轉予原始碼公司，原始碼公司相關義務將依系爭契約履行，春天洋行亦負連帶保證責任等語（見本院卷一第24頁），是認春天洋行同意將原告與春天洋行間之業務轉予原始碼公司，原始碼公司仍應依系爭契約履行與原告間之交易，春天洋行就原始碼公司與原告間之交易則負連帶保證責任，堪予認定。
㈢、102 年3 月25、29日燕窩產品訂購確認單之契約當事人為何人：
⒈102 年3 月25日燕窩產品訂購確認單所載之「廠商名稱」欄
位為春天洋行，訂購單下方之「廠商回覆簽章」欄位則標示為春天洋行，春天洋行經筆劃掉，改為手寫「許宜和堂有限公司00000000」；同年月29日燕窩產品訂購確認單所載之「廠商名稱」欄位為春天洋行，訂購單下方則有採購商即原告之發票專用章，「廠商回覆簽章」欄位則標示為許宜和堂有限公司，並有許宜和堂有限公司之發票專用章，佐以原告分於102 年3 月28日、4 月2 日就前開訂單匯款預付貨款20%即1,139,320 元及1,302,080 元至日盛國際商業銀行、戶名許宜和堂籌備處、帳號00000000000000號帳戶等情。是自上開訂購確認單形式觀之，雖原告記載廠商名稱為春天洋行，惟廠商回覆簽章欄均是以許宜和堂公司名義所為，甚且，原告3 月29日之訂購確認單亦直接將廠商名稱繕打為許宜和堂，且原告就該2 筆訂購確認單之貨款亦是匯至許宜和堂公司帳戶，足徵原告明知102 年3 月25、29日燕窩產品訂購確認單之交易對象即契約當事人為許宜和堂。復以許宜和堂於10
2 年5 月15日委請律師發函，請求原告應盡速結清並領取10
2 年3 月間訂購之貨品一事（見本院卷一第50頁），益徵上開2 筆訂購確認單之當事人為許宜和堂。
⒉原告雖主張是春天洋行指示原告將貨款匯至許宜和堂，本件
契約當事人仍是春天洋行公司云云，惟就此未舉證以實其說，自難憑訂購確認單上之廠商名稱為春天洋行，遽謂交易對象為春天洋行。
㈣、原告向被告請求之各項損害賠償，有無理由：原告主張燕窩產品有瑕疵致遭退貨，遂依民法第88條第2 項、第92條第1 項、第254 條及第359 條之規定，解除102 年
3 月25、29日尚未出貨之訂單，被告並應依系爭合約、不完全給付、物之瑕疵擔保、不當得利之規定，連帶給付原告不當得利即預付貨款1,720,961 元、違約金50萬元、產品瑕疵損害4,189,561 元，共計6,410,522 元乙節，以本件原告係分向春天洋行、原始碼公司及許宜和堂公司訂購乾燕盞產品，春天洋行就原告與原始碼公司間之交易，應負連帶保證責任等情，自應先就各該瑕疵產品係何公司出貨一事為認定，方能就各被告可否適用系爭契約、系爭協議抑或是民法相關規定，而決定各該被告應負之責任。又被告否認原證37、38（指本院卷四；原告卷三另有提出原證37至38）之形式真正云云。惟私文書應由舉證人舉證其真正。但他造對於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357 條定有明文。被告既否認上開證據之形式真正，即應由原告提出文書原本，並舉證為真正。查，原證38關於MOMO客訴部分（見本院卷四第
155 頁到166 頁背面）是擷取自原證37所製作之整理表，而依原告於本院審理時，現場操作，輸入帳號、密碼後進入MOMO所架設之SCM 系統，並查詢訂單編號4940，核與原證37序號1 顯示之客訴畫面相符（見本院卷四第182 頁背面），足認原證37即購物台販售原告提供之各筆燕窩產品訂單客訴記錄暨原告之回覆，係自MOMO購物台之系統後台路徑登入，經由資料路徑查詢，並列印下來之文件，參以證人即任職於富邦媒體科技公司之林財盛證述客訴資料是MOMO購物台直接繕打上去，是客戶跟MOMO公司投訴的資料，MOMO提問欄位（按即客訴內容）沒有任何第三人可更改等語（見本院卷四第18
2 頁）。足認原證37為MOMO購物台所製作之客訴資料，依前說明，原證37為真正，殆無疑義。復消費者通常僅有在認為產品品質有瑕疵時，方會循客訴系統投訴，而MOMO公司之客服系統係獨立於供應商外，且MOMO公司除原告外，尚有其他供應商，當不可能為原告虛偽或製作不實客訴記錄，是原證37確可為消費者反應產品有瑕疵之證據。則被告否認原證37之形式與實質真正云云，均無足採。又原證38關於MOMO客訴部分，既係援引原證37，具關連性，自可做為本件證據，先予敘明。茲分敘如下：
⒈被告應負之責任範圍：
⑴系爭契約、系爭協議及102 年3 月25、29日訂購確認單之日
期，分為101 年9 月、101 年11月19日及102 年3 月25、26日，且102 年3 月25日之訂購單載有「請先備貨，待通知到貨」等語，佐以春天洋行、原始碼公司迄102 年2 月間，均開立發票、進貨憑證予原告，有發票、進貨憑證在卷可參（見本院卷一第25頁、第201 至208 頁、第211 至213 頁、第
256 頁），以及各該訂單均有相當之配送期，且簽約後，尚有一段備貨期等情。是可認消費者於101 年11月19日前訂購之產品為春天洋行提供，自101 年11月20日起迄102 年3 月25日止訂購之產品則係春天洋行或原始碼公司所提供。至10
2 年3 月25日後訂購之產品，則可能為春天洋行、原始碼公司或許宜和堂所提供。
⑵觀諸原證38MOMO客訴部分，各訂單編號前8 碼為消費者訂購
之日期，其中，編號2 、7 、17、18、21、23、26、31、34、41、48、55、71、75、78、80、82、85、86、92、93、96、100 、103 、108 、114 、122 、126 、129 、130 、14
1 、144 、145 （下稱甲組產品，另編為附表一），均是消費者於101 年11月19日前所訂購，依上說明，應認均是春天洋行提供之產品；另編號1 、3 至6 、8 至15、19至20、22、24、25、27至29、32至33、35至39、42至43、45至47、49至52、58、61至62、64至66、68至70、73至74、77、79、81、83至84、87至90、94至95、97至99、101 至102 、105 至
107 、109 、111 至113 、115 至116 、118 至119 、121、123 、131 至140 、142 、146 （下稱乙組產品，另編為附表二）應認均是春天洋行或原始碼公司提供之產品；至編號16、30、40、44、53、54、56至57、59至60、63、67、72、76、91、104 、110 、117 、120 、124 至125 、127 至
128 、143 、147 、148 （下稱丙組產品，另編為附表三）則無從得知究係何被告提供之產品。又原證38康柏公司客訴部分（見本院卷四第167 至168 頁），僅有消費者退換貨紀錄，無從得知係何被告提供之產品，抑或消費者何時所購入。
⑶從而，甲組產品為春天洋行所提供，春天洋行應就甲組產品
負責，又春天洋行與原告定有系爭契約，則原告得依系爭契約、民法規定請求春天洋行就甲組產品負責。乙組產品雖無從特定係原始碼公司或春天洋行提供，惟原始碼公司就此未提出任何抗辯，而春天洋行無論是基於己身提供產品或是連帶保證責任，對乙組產品均應負系爭契約責任，是原告得依系爭契約、系爭協議、民法規定請求原始碼公司、春天洋行連帶負責。至丙組產品及原證38康柏公司客訴部分，原告既未能舉證是由何被告提供產品，即無從特定被告之責任範圍，而任令被告負責。
⒉春天洋行就甲組產品應負之責任部分：
⑴系爭契約第4 條第3 項規定：甲方（春天洋行，下同）交予
乙方（原告，下同）之貨品，應確保產品毫無任何瑕疵。若有消費者因產品瑕疵投訴，甲方應即更換商品予消費者。如甲方有遲延到貨或瑕疵引發客訴或退貨等情事，甲方須負責賠償乙方因而產生之所有財產及商譽上損失。是本條業明確規定僅要因瑕疵致客訴或退貨，春天洋行即應就原告此部分之損失負責。
⑵消費者就甲組產品之客訴為有怪味（霉味、鋁味、DDT 味道
）、發霉、毛多、有紅、白點等情，因而要求退換貨，有各該客訴內容附卷可稽（見卷四原證37、38）。足認消費者係因產品有瑕疵致客訴要求退換貨，則原告依系爭契約第4 條第3 項規定請求春天洋行就甲組產品賠償因退換貨所生之損失共694,996 元（請求之項目、計算式詳如附表一），即有理由。
⑶春天洋行雖辯稱：原告未依通常程序檢查燕窩產品，春天洋
行自得依民法第217 條之規定減輕或免除賠償金額云云。惟甲組產品是在包裝完好情況下交由原告，縱原告依通常程序即目視方式檢查，以甲組產品之瑕疵多為有異味之情形（詳見附表一），亦難認原告可檢出瑕疵。是春天洋行辯稱本件原告與有過失云云，難以憑採。
⑷春天洋行又辯稱：本件已辦理清算，縱春天洋行應對原告負
責，亦以清算後之賸餘財產1,227,701 元為限云云。惟春天洋行未合法清算，已如壹、二所述，且其此部分之抗辯，於法無據，自無足採。
⒊原始碼公司、春天洋行就乙組產品應負之責任部分：
⑴如前㈡⒊所述，依系爭協議，原始碼公司仍應依系爭契約履
行義務，則原始碼公司依系爭契約第4 條第3 項規定，自應就原告因產品瑕疵致客訴、退貨所生之財產損失負賠償責任。
⑵消費者就乙組產品之客訴為重量不足、多毛、發霉、潮濕、
霉味、腥味、有黑點、雜質等情，因而要求退換貨、補足重量，有各該客訴內容附卷可稽（見卷四原證37、38）。足認消費者係因產品有瑕疵致客訴要求退換貨、補足重量，則原告依系爭契約第4 條第3 項規定、系爭協議請求原始碼公司、春天洋行就乙組產品連帶賠償因退換貨、重量不足所生之損失共1,861,888 元（請求之項目、計算式詳如附表二），為有理由。
⑶春天洋行雖辯稱：原告未依通常程序檢查燕窩產品，春天洋
行自得依民法第217 條之規定減輕或免除賠償金額云云。惟以富邦媒體科股份有限公司亦是在照片放大10倍及拆開秤重後，始對原告開出進貨檢驗異常通知單之情形（見本院卷一第30至31頁），足見縱以通常程序檢查乙組產品，除非瑕疵重大，否則亦難認原告可檢出瑕疵，又春天洋行未能舉證乙組產品均為目視可見之瑕疵，則春天洋行辯稱本件原告與有過失云云，即無足憑。
⒋就丙組產品退換貨之損失暨包裝禮盒、標籤、貼紙、燉盅費
用部分（見原證38，即本院卷四第154 頁項次6 ）：原告未舉證丙組產品究係由何被告出貨，以及包裝禮盒、標籤、貼紙、燉盅等費用與產品退換貨間之關聯，自無從遽令被告負責。是原告請求被告賠償丙組產品退換貨之損失暨包裝禮盒、標籤、貼紙、燉盅費用，為無理由，應予駁回。
⒌違約金部分：
系爭契約第2 條第5 項規定：甲方（即春天洋行，下同）保證所提供乙方（即原告，下同）銷售之合作產品符合約定之品質效用，商品內容說明及企宣材料均為屬實，不得誇大欺瞞。合作產品並依消費者保護法規定，其生產、製造、經銷及輸入等，應確保無安全及衛生上之危險，未符上述保證情事，概與乙方無涉，甲方應自負全部民、刑事及損害賠償責任，若造成乙方形象受損或其他損害，甲方除應支付懲罰性違約金50萬元外，並應賠償乙方一切損害（見本院卷一第50頁）。足見春天洋行、原告係約定春天洋行提供之產品有品質瑕疵，致原告形象受損或有其他損害，始能請求懲罰性違約金50萬元。又如前所陳，原始碼公司因簽訂系爭協議，故亦應適用上開約定。惟原告就其因春天洋行、原始碼公司提供瑕疵產品致形象受損或受有其他損害一事，未舉證以實其說，則其請求被告給付懲罰性違約金50萬元，不足憑採。
⒍102年3月25、29日訂購確認單部分：
原告主張依民法第88、92、254 、359 條為由，解消此2 筆訂購確認單中未出貨部分，而請求被告返還預付貨款17,209,621元云云。惟如前所陳，102 年3 月25日、29日訂購確認單之契約當事人為原告與許宜和堂，原告就其有何意思表示內容錯誤或受詐欺致與許宜和堂簽訂此2 筆訂單，未舉證以實其說，自無從依民法第88、92條撤銷意思表示。再者，原告既未舉證證明丙組產品中何部分為許宜和堂所出貨，即無法證明許宜和堂出貨之產品有瑕疵，則原告以許宜和堂出售之物有瑕疵為由，主張解除102 年3 月25、29日訂購確認單尚未出貨部分，無從憑採。又遍觀全卷，未見原告提出其因許宜和堂遲延給付產品，而定相當期限催告許宜和堂履行之證據，是原告以許宜和堂遲延給付為由，解除上開2 筆訂購確認單中未出貨部分，亦乏所據。從而，原告不得解消上開
2 筆訂購確認單，則原告依不當得利、回復原狀之規定，請求許宜和堂返還預付貨款即無理由。
九、綜上所述，原告依侵權行為關係請求被告負連帶賠償責任，為無理由。又原告依系爭契約第4 條第3 項請求春天洋行就甲組產品退換貨致生之損失共694,996 元負賠償責任，另依系爭協議暨系爭契約之規定，請求春天洋行、原始碼公司併就乙組產品退換貨致生之損失共1,861,888 元負連帶賠償責任，為有理由。原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十、本件就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事第一庭 法 官 蕭涵勻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 林立原