臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第730號原 告 高方駿訴訟代理人 林詮勝律師
高秀枝律師被 告 大溪育樂股份有限公司法定代理人 簡志榮被 告 笠復投資股份有限公司兼法定代理 黃震智人共 同訴訟代理人 范纈齡律師
賴建宏律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國一○五年十一月十五日辯論終結，判決如下：
主 文被告笠復投資股份有限公司應將其所有之大溪育樂股份有限公司特別股肆拾股暨高爾夫球會員證肆拾支移轉予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告笠復投資股份有限公司負擔三分之一，餘由原告負擔。
原告之假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟者為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。查兩造約定以本院為第一審管轄法院，有系爭協議書12條約定、補充協議書第8條約定可憑（見本院卷一第96頁背面、第11頁背面），故本院自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度臺抗字第648號判決參照）。經查，本件原告起訴時主張：「先位聲明：⑴被告大溪育樂股份有限公司(下稱大溪公司)、笠復投資股份有限公司(下稱笠復公司)、黃震智應給付原告新台幣(下同)9,582萬8,400元，及自民國98年4月21日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。⑵前項所命給付，於任一被告已為給付後，他被告於給付範圍內免給付義務。⑶願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⑴被告大溪公司、笠復公司、黃震智應將大溪公司已發行股份總數2.2%之股份及40支大溪高爾夫球會員證轉讓予原告，並辦理股東名簿過戶登記。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷一第6頁）；嗣於105年5月12日當庭追加依笠復公司於93年7月20日所簽立之確認書（下稱系爭確認書）為請求權基礎(見本院二第20頁背面)；再於105年5月30日以民事補正狀變更備位聲明為「被告大溪公司、笠復公司、黃震智應將大溪公司1,980股附有擊球權，且表決權及盈餘分配權與普通股相同之特別股股份及40支大溪高爾夫球會員證轉讓予原告，並辦理股東及會員名簿過戶登記。⑵前項所命給付，於任一被告已為給付後，他被告於給付範圍內免給付義務。⑶願供擔保，請准宣告假執行」(見本院卷二第117-1頁背面)；又於105年6月3日具狀變更聲明為：「先位聲明：⑴被告大溪公司應將大溪公司1,980股附有擊球權，且表決權及盈餘分配權與普通股相同之特別股股權及40支大溪高爾夫球會員證移轉予原告，並辦理股東及高爾夫球會員名義過戶登記。⑵被告笠復公司應將大溪公司1,980股附有擊球權，且表決權及盈餘分配權與普通股相同之特別股股權及40支大溪高爾夫球會員證移轉予原告，並協同向大溪公司辦理股東及高爾夫球會員名義過戶登記。⑶被告黃震智應將大溪公司1,980股附有擊球權，且表決權及盈餘分配權與普通股相同之特別股股權及40支大溪高爾夫球會員證移轉予原告，並協同向大溪公司辦理股東及高爾夫球會員名義過戶登記。⑷前三項所命給付，如其中任一被告已履行給付義務後，其餘被告於給付範圍內免除給付義務。⑸願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⑴被告大溪公司應給付原告9,582萬8,400元，及自98年4月21日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告笠復公司應給付原告9,582萬8,400元，及自98年4月21日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。⑶被告黃震智應給付原告9,582萬8,400元，及自98年4月21日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。⑷前三項所命給付，如其中任一被告已履行給付義務後，其餘被告於給付範圍內免除給付義務。⑸願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷二第
121 -122頁），經核原告先後所為訴之變更及追加，其原因事實部分，均係本於被告等是否應履行契約給付對價所為之變更，其請求之基礎原因事實屬同一，變更之訴與原訴之主要爭點具有共同性，原請求之證據資料於審理繼續進行亦具有同一性或一體性，仍得相互援用，且無礙於被告之防禦，揆諸前揭規定，尚無不合，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)大溪公司部分：大溪高爾夫俱樂部原為鴻禧育樂股份有限公司（下稱鴻禧公司）所經營，92年間鴻禧公司發生財務危機，原鴻禧球場俱樂部之會員於92年5月17日另成立重建會，以原始會員為基礎，成立一新公司，將鴻禧球場完整之產權及經營權全部整合，並繼續經營球場。原始會員以保證金入股之方式，轉為新公司之股東，而繼續享有會員之權益。嗣重建會代表與鴻禧公司董事長張秀政於92年6月17日簽訂重建協議書，約定另組新公司以取得球場土地、建物所有權及經營特許權，以擁有並經營鴻禧球場；提供土地使球場27洞得完整經營之第三者占新公司股份8%股權，原始會員占22%股權，出資30億元之新投資者占70%股權；張秀政負責將鴻禧公司所有之經營特許權，移轉予新公司；新公司則需承受鴻禧公司對原始會員之義務，以做為取得經營權之對價。嗣被告大溪公司於92年11月21日成立，於93年1月9日，鴻禧公司、原告與大溪公司共同簽訂合作協議書(下稱系爭協議書)，約定鴻禧公司、原告應負責將登記於鴻禧公司、蕭經、江朝榮、江衍來、江石筆、原告等人名義之土地所有權移轉予大溪公司或大溪公司指定之人，大溪公司則負責使原告取得其已發行股份總數8％之股份以及144支高爾夫球會員證，並應支付原告3,650萬及4,000萬元。93年7月20日，被告笠復公司、黃震智與大溪公司共同與原告、鴻禧公司、張秀政，簽訂補充協議書（甲方為鴻禧公司及原告，乙方為大溪公司，丙方為笠復公司、黃震智），約明「甲方中之高方駿，同意就其於日後取得之大溪公司總股份數8%之特別股股權及144支高爾夫球會員證，其中5.8%之特別股股權及高爾夫球會員證104支（下稱買賣標的），出售讓與丙方或丙方指定之人，並配合提供所需文件及辦理相關手續。丙方同意支付2億5,218萬元整予甲方，作為受讓買賣標的之對價，付款方式為簽署本補充協議書時支付1億5,886萬4,867元，其餘款項於地政登記作業明細表備註欄項目辦妥時一次支付。丙方依本補充協議書第三條約定付款後，依合作協議書約定由甲方之高方駿取得之大溪公司發行股份總數8%之特別股股權及高爾夫球會員證144支中，應扣除買賣標的，乙方僅須移轉剩餘大溪公司發行股份總數2.2%之特別股股權及高爾夫球會員證40支予甲方。」，張秀政已於93年6月14日，依約轉讓球場經營權予大溪公司，原告亦已依約將前開出售5.8%特別股股權及104支高爾夫球會員證所得之2億5,218萬元，全數用以整合購買其他地主之土地，並已將該等土地所有權及原告所有之土地所有權，移轉登記予笠復公司，惟大溪公司卻拒不移轉剩餘之
2.2%特別股股權及40支高爾夫球會員證予原告。其中給付
2.2%特別股股權部分，因大溪公司無法持有自身股份，亦無給付可能，因此其給付義務係屬給付不能，而訂約當時大溪公司明知無法給付，卻仍為此約定，因此係可歸責於大溪公司之事由致給付不能。又依「合作協議書」約定由原告取得之大溪公司發行股份總數8%之特別股股權及高爾夫球會員證，因會員證係與股權相結合，結合後股權總數為8%，並依比例區分為144份，每份特別股股權均具有擊球權益。因此，若股權給付不能，則會員權益亦失所附麗，亦屬給付不能，從而，就應給予原告之40支高爾夫球會員證，原告亦得依民法第226條第1項之規定，請求被告賠償原告所受損害，相當於大溪公司已發行股份總數2.2%股權及40支大溪高爾夫球會員證之損害賠償，依比例計算，價值為9,582萬8,400元。其中2.2%之特別股股權依據大溪公司向中國信託公司承受大溪球場土地及會館所有權時之股份總數9萬股計算即為1,980股。
(二)笠復公司及黃震智部分：被告笠復公司為大溪公司之控股公司，被告黃震智為笠復公司之負責人，訂立補充協議書均由黃震智出面，當時契約當事人之真意，係大溪公司之控股公司笠復公司、黃震智亦有履行系爭協議書之義務，而非意在訂立給付不能之契約，笠復公司、黃震智自應與大溪公司共負損害賠償之責。且笠復公司於93年7月20日另簽立確認書(下爭系爭確認書)，約定關於大溪公司應移轉予原告之大溪公司發行股份總數2.2%特別股股權及高爾夫球會員證40支，笠復公司同意於補充協議書附件地政登記作業明細表備註欄項目辦理完畢後，依原告請求交付大溪公司發行股份總數2.2%特別股股權及高爾夫球會員證40支予原告。是本件被告應對原告負履行契約責任，係具有同一給付目的之債務，被告倘其中一人為給付，他被告就其給付範圍內，亦同免其責任，即被告等為不真正連帶債務關係。又原告於98年4月10日，曾以律師函催告被告於文到7日內給付2.2%之特別股股權及40支高爾夫球會員證，被告於同年月13日收受，仍拒不履行，故併請求自98年4月21日起至清償之日止，按年息百分之五計算之遲延利息。爰依系爭協議書第4條第1項、補充協議書第7條、系爭確認書請求給付。
(三)聲明：先位聲明：
⑴大溪公司應將大溪公司1,980股附有擊球權，且表決權及
盈餘分配權與普通股相同之特別股股權及40支大溪高爾夫球會員證移轉予原告，並辦理股東及高爾夫球會員名義過戶登記。
⑵笠復公司應將大溪公司1,980股附有擊球權，且表決權及
盈餘分配權與普通股相同之特別股股權及40支大溪高爾夫球會員證移轉予原告，並協同向大溪公司辦理股東及高爾夫球會員名義過戶登記。
⑶黃震智應將大溪公司1,980股附有擊球權，且表決權及盈
餘分配權與普通股相同之特別股股權及40支大溪高爾夫球會員證移轉予原告，並協同向大溪公司辦理股東及高爾夫球會員名義過戶登記。
⑷前三項所命給付，如其中任一被告已履行給付義務後，其餘被告於給付範圍內免除給付義務。
⑸願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明：
⑴大溪公司應給付原告9,582萬8,400元，及自98年4月21日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵笠復公司應給付原告9,582萬8,400元，及自98年4月21日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶黃震智應給付原告9,582萬8,400元，及自98年4月21日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
⑷前三項所命給付，如其中任一被告已履行給付義務後，其餘被告於給付範圍內免除給付義務。
⑸願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
(一)補充協議書係約定笠復公司與黃震智向原告買受大溪公司特別股股權5.8%及108支高爾夫球會員證，笠復公司、黃震智已交付買賣價金，補充協議書之義務已履行完畢，且均非系爭協議書之當事人，依債之相對性，原告不得請求笠復公司、黃震智給付大溪公司已發行特別股股份數（即1,800股）之2.2%及高爾夫球會員證40支，故原告主張笠復公司、黃震智與大溪公司為不真正連帶債務關係，自非可採。
(二)原告、鴻禧公司未依系爭協議書履行義務，包含未將桃園縣○○鎮○○段○○○段000地號土地移轉予大溪公司或其指定人；未使大溪公司得使用球場週邊對外所有通行道路；未使大溪公司或其指定人取得員工宿舍之使用權同意書；未使大溪公司取得球場完整性，球場東區5、6、7、8洞得否作為高爾夫球場使用仍有疑義，原告、鴻禧公司與大溪公司簽訂系爭協議書時，並未說明球場土地使用編定問題或得否合法作為高爾夫球場使用，大溪公司自得行使同時履行抗辯，拒絕給付尾款。
(三)原告先位聲明主張被告等應給付1,980股超過大溪公司所發行之特別股股份總數，大溪公司尚未給付之部分僅2.2%特別股及高爾夫球會員證40支，2.2%即為40股，故剩餘未給付者為大溪公司40股附擊球權之特別股。且原告主張與合作協議書、補充協議書及買賣契約書等之約定均不符，故原告先位請求無理由。大溪公司已發行1,800股附擊球權之特別股，笠復公司亦持有該等特別股，則原告主張先位請求給付不能，自非可採，故原告備位請求亦無理由。
三、兩造不爭執之事實：
(一)鴻禧公司、原告與大溪公司於93年1月9日簽訂系爭協議書，系爭協議書第4條約定，鴻禧公司、原告就系爭協議書第1條至第3條約定以及系爭協議書其他條款所定鴻禧公司、原告應履行之義務，使原告取得大溪公司總股份8%暨144支高爾夫球會員證及為依系爭協議書第3條第1項約定辦理原有權證之轉換所需之附擊球權特別股股權，有系爭協議書在卷可憑（見本院卷一第95頁）。
(二)鴻禧公司、張秀政、原告與被告另於93年7月20日簽定補充協議書，約定原告將其依系爭協議書可取得之大溪公司其中
5.8%之特別股及104支高爾夫球會員證，以2億5,218萬元出售予笠復公司及黃震智，有補充協議書在卷可憑（見本院卷一第11-12頁）。笠復公司、黃震智亦已給付2億5,218萬元予原告。
(三)系爭協議書約定移轉之桃園縣○○鎮○○○段○○○○號土地已於本院審理期間移轉登記予大溪公司所有(見本院卷二第20頁)。
四、本件之爭點及法院之判斷：
(一)笠復公司、黃震智對原告有無給付大溪公司已發行股份數
2.2%之特別股股份及高爾夫球會員證40支之義務？⑴笠復公司部分：
①按債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約
，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行。最高法院23年上第3008號判例參照。
②經查，笠復公司於93年7月20日簽訂補充協議書時，亦
同時另簽訂確認書予原告(見本院卷一第242頁)，乃為兩造不爭執之事實，而系爭確認書之內容為「關於民國九十三年七月二十日「補充協議書」第七項補充協議事項所載大溪育樂股份有限公司(下稱大溪公司)應移轉予台端(即原告)之大溪公司發行之股份總數百分之二點二特別股股權及高爾夫球會員證四十支，立書人(即笠復公司)同意依該補充協議書附件地政登記作業明細表備註欄項目辦理完畢後，應於笠復投資股份有限公司取得大溪育樂股份有限公司相關股權後，依台端之請求交付該公司發行之總數百分之二點二之特別股股份股票(已發行股票時應辦理過戶登記為台端或台端指定人，如尚未發行股票時應先發行給付股權憑證)及高爾夫球會員證四十支予台端...」，則審諸依上開確認書之文意，堪認笠復公司係與原告約定大溪公司所負應移轉予原告發行股份總數2.2%特別股股份及高爾夫球會員證40支之契約義務，於補充協議書附件備註欄事項辦畢後，由笠復公司自其所持有之大溪公司特別股股權中移轉登記予原告之事實。又大溪公司本不能持有自己之股份，將來必無法履行移轉自己所發行股份總數2.2%之特別股股份及高爾夫球會員證40支之義務，兩造於簽訂補充協議書時應有預見，始於確認書中載明關於大溪公司依系爭協議書應負擔之債務，於笠復公司取得大溪公司特別股股份後，依原告請求由笠復公司給付原告關於大溪公司發行股份總數2.2%特別股股份及高爾夫球會員證40支，而原告既本於確認書之法律關係向笠復公司請求，足認兩造就笠復公司承擔大溪公司依系爭協議書應負擔之債務一節有意思表示合致，是系爭確認書應認係原告與笠復公司約定由笠復公司承擔大溪公司債務之契約。原告請求笠復公司給付大溪公司發行股份總數2.2%之特別股股份及高爾夫球會員證40支自屬有據。
⑵黃震智部分：
①原告主張依補充協議書、系爭確認書，黃振智亦應負擔
給付大溪公司發行股份總數2.2%之特別股股份及高爾夫球會員證40支之義務云云，惟查：補充協議書前言四已言明：「依合作協議書之約定，甲方(即鴻禧公司、張秀政、原告應負責將大溪球場土地權利移轉予乙方(合作協議書第一條)，而乙方(即大溪公司)應支付甲方之對價含乙方應使甲方之高方駿或其指定人取得乙方總股份數之百分之八之特別股及一四四支高爾夫球會員證(「合作協議書」第四條第(一)項)，即已言明應給付原告大溪公司已發行股份總數8%特別股股權及高爾夫球會員證144支係屬大溪公司之義務。再參以補充協議書本文第7條復約定：「丙方(即笠復公司、黃震智)依本補充協議書第三條約定付款後，依合作協議書約定由甲方之高方駿取得之大溪公司發行股份總數百分之八支特別股股權及高爾夫球會員證一四四支中，應扣除買賣標的，乙方僅需移轉剩餘之大溪公司發行股份總數百分之二點二之特別股股權及高爾夫球會員證四十支予甲方」，再次陳明移轉大溪公司已發行股份總數2.2%及高爾夫球會員證40支予原告之義務應由大溪公司負擔，而補充協議書僅在約定笠復公司、黃震智向原告購買大溪公司已發行股份總數5.8%特別股股份及高爾夫球會員證104支之權利與義務而已。至於確認書(見本院卷一第242頁)，立書人欄已載明黃震智為笠復公司之代表人，亦即黃震智係代表笠復公司書立確認書，並非以個人名義為之，自無承擔大溪公司之債務可言，是原告主張黃震智亦負有移轉大溪公司已發行股份總數2.2%特別股股權以及高爾夫球會員證40支之義務云云，自無可取。
②又原告主張本件交易係笠復公司、黃震智所主導，笠復
公司為大溪公司之控股公司，持有大溪公司股份，有履行給付義務之能力，卻於簽約時利用大溪公司之名義，使系爭協議書陷於給付不能，事後大溪公司更拒絕履行，黃震智濫用公司人格獨立原則，而有不公平或危害公共利益之情形，依公司法第154條第2項，應對原告負責云云。惟系爭協議書、補充協議書皆在93年間所簽訂，而公司法第154條第2項規定係於102年1月30日始增訂，且無上開條文可溯及既往適用之特別規定，故原告之主張顯無理由，要無可採。
(二)被告抗辯原告未履行系爭協議書義務完畢，為同時履行之抗辯，有無理由？⑴按民法第303條第1項所稱承擔人得援用債務人之對抗事由
，包括債務之成立、存續或履行上之阻礙事由，無論為權利不發生（債之原因違法或無效）或權利消滅（業經清償、免除或拋棄）或拒絕給付（同時履行或消滅時效）之抗辯事由均屬之。最高法院95年度台上第2032號判決要旨參照。
⑵被告抗辯原告未履行將桃園縣○○鎮○○段○○○段000地號土地移轉登記予大溪公司部分：
經查，系爭協議書第2條第1項係約定，鴻禧公司同意將以鴻禧公司名義向國有財產局台灣北區辦事處桃園分處(下稱國有財產局)申購，並已繳清全數申購價金，因法令限制，致目前所有權仍登記於國有財產局名下之土地使用權，移轉予大溪公司或其指定人(見本院卷一第93頁背面)，則依上開約定即明大溪公司自始即知系爭698地號土地因法令限制，無法登記為法人所有，登記名義人為國有財產局，鴻禧公司僅有使用權利，而大溪公司於另案自認自93年7月起，鴻禧公司已依約將系爭678地號土地交予鴻禧公司使用，有台灣桃園地方法院102訴字第1159號判決在卷可稽(見本院卷一第287頁背面)，則堪認鴻禧公司已履行系爭協議書第2條第1項之約定。再審諸系爭協議書第2條第3項約定，大溪公司或其指定人使用土地期間，若有需鴻禧公司協力辦理之事項，鴻禧公司應依大溪公司或其指定人要求提供所需之文件及配合大溪公司辦理一切手續，並全力協助大溪公司或其指定取得所有權(見本院卷一第93頁背面-94頁)，而鴻禧公司於93年7月26日即已將國有財產局權利轉讓申請書、國有財產局與鴻禧公司間之買賣移轉登記申請書、土地買賣契約書、增值稅申報書、鴻禧公司與大溪公司間之土地登記申請書、土地移轉契約書、增值稅申報書等文件用印完畢，交予大溪公司之代書莊惠卿辦理，有收據在卷可憑(見本院卷一第77頁)，雖大溪公司之代書曾向國有財產局申請變更系爭678地號土地之承買人名義並核發產權移轉證明，經國有財產局回覆表示系爭678地號土地土地使用編定為「山坡地保育區農牧用地」，依農業發展條例規定，係屬耕地，不得移轉登記予公司法人，請辦理變編定為「山坡地保育區遊憩用地」，再辦理產權移轉登記，有財政國有財產局台灣北區辦事處桃園分處93年8月4日台財產北桃二字第0930007580號函在卷可憑(見本院卷一第122頁)，然大溪公司可選擇移轉予其指定之自然人所有，或申請變更將土地編定為遊憩用地，皆可使大溪公司取得系爭678號土地之所有權，而鴻禧公司既已將辦理移轉登記所需之一切文件交付予大溪公司之代書辦理，大溪公司自得擇一方式取得系爭678地號土地之所有權。又申請變更遊憩用地之程序，本未限定於所有權人或申購名義人始得申請，有桃園市政府地政局104年11月16日桃地用字第1040053869號函在卷可憑（見院卷二第59頁），況大溪公司與鴻禧公司就系爭678地號土地另有簽訂權利讓與契約書(見本院卷二第頁87-88頁)，權利讓與契約書第3條第2項已明文約定，大溪公司辦理系爭678地號之變更編定申請或相關事項時，倘需鴻禧公司補繳證件、用印或其他必要行為者，鴻禧公司應依大溪公司正式通知之期日內配合照辦，堪認系爭678地號土地申請辦理變更土地編定本係約定應由大溪公司自行申請，鴻禧公司僅有補充文件之義務，而鴻禧公司早將所有辦理移轉之必須文件交予大溪公司之代書，且大溪公司並未再行命鴻禧公司補正申請變更土地編定所需之文件，堪認系爭678地號土地部分鴻禧公司已履約完畢。至於大溪公司遲未申請變更土地編定或指定自然人先行辦理移轉登記，以致系爭678其後因鴻禧公司破產，遭不知情之破產管理人處分，係屬可歸責於大溪公司之事由，是被告抗辯鴻禧公司有不履行移轉系爭678地號土地予大溪公司云云，自無可取。
(3)被告抗辯未使大溪公司使用球場週邊對外之所有通行道路部分：
按系爭協議書第1條第2項第5款約定：「為協助乙方順利經營大溪球場，鴻禧育樂應全力協助使乙方得繼續使用大溪球場週邊對外之所有通行道路，並使乙方得繼續利用大溪球場面積外之停車場供前往消費之客戶使用，但上揭道路、停車場土地若經法院拍賣由第三人取得所有權者，鴻禧育樂應盡力協助乙方處理使用事宜」(見本院卷一第94頁)。經查，大溪球場週邊之道路已於101年間經拍賣程序由第三人吳歆茹取得，乃為兩造不爭執事實，而依上開約定即明，大溪球場對外道路若經第三人取得所有權，鴻禧公司有義務協力處理使用事宜，然第三人吳歆茹雖曾為封路之意思表示，然被告亦自認目前球場對外進出均正常，僅先前第三人有表示欲封路而已(建本院卷二第37頁背面)，則第三人實際上並未禁止他人使用大溪球場對外聯絡道路，鴻禧公司即無須協助大溪公司處理之事務。況上開約定並無約明鴻禧公司應為特定之措施，或為大溪公司取得使用權同意書，僅約定需協助大溪公司處理使用事宜，約定內容本已相當空泛，且衡諸渠等締約真意無非係為確保對外聯絡道路可繼續正常使用而已，今大溪球場對外聯絡道路仍正常使用中，鴻禧公司何來無債務不履行之情事，被告此部分之抗辯要無可採。
(4)被告抗辯未使大溪公司或其指定人取得員工宿舍使用權同意書部分：
按系爭協議書第1條第4項約定：「除前開(一)(二)(三)項所定之土地及建物外，為使乙方或其指定人依大溪球場之現況取得完整之球場土地所有權及使用權，鴻禧育樂應依乙方或其指定人之要求，配合辦理並全力協助使第三人辦理相關手續，包括但不限於取得第三人就下列之員工宿舍....等不動產及動產等使用之使用權同意書予乙方....」。經查：證人廖春明證稱：鴻禧公司發生財務問題後，有成立一重建委員會，伊亦為重建委員之一，代表大溪公司處理交接球場，球場內僅有一宿舍，係由球場桿弟使用，因球場員工大溪公司繼續聘用，因此居住於宿舍內之員工仍繼續使用宿舍，伊並未聽聞過第三人係員工宿舍之所有權人，當初交接球場時係以使用現況辦理交接等語(見本院卷二第98-99頁)，則大溪公司取得球場後，既已繼續聘任原有員工，且使大溪公司之員工繼續居住使用員工宿舍，自難謂鴻禧公司未將員工宿舍交予大溪公司使用，是被告抗辯原告或鴻禧公司未將員工宿舍點交予大溪公司云云自無可取。再者，依被告提出之台灣高等法院101上易字第249號判決可知(見本院卷二第51-58頁)，該員工宿舍係座落於鴻禧公司所購得借名登記於訴外人江石筆之土地上，屬鴻禧公司所有，鴻禧公司將員工宿舍交予大溪公司使用即可，有無出具使用權同意書根本無礙於大溪公司可使用員工宿舍之事實，且被告亦自認大溪公司得以使用員工宿舍即可，方法為何大溪公司並無意見(建本院卷二第91頁背面)，亦即取得使用權同意書並非此項約定之真意，而係在於大溪公司能否使用員工宿舍，則依證人廖春明上開證詞，員工宿舍既實際上已交由大溪公司支配使用，即應認鴻禧公司已履約完畢，被告抗辯未使大溪公司取得使用權同意書云云並無可採。
(5)被告抗辯未使大溪公司取得球場完整性部分：①經查，系爭協議書第1條第2項第3款約定：「乙方或其
指定人使用本條所定土地之期間....並須全力協助乙方或其指定取得球場土地建物所有權及使用之完整性」，復參諸系爭協議書第1條第2項第1款約定，即明第1條第2項第3款約定使大溪公司取得使用之完整性係指鴻禧公司向國有財產局所申購，因法令限制，致所有權仍登記於國有財產局名下之4筆土地。而登記於國有財產局名下之4筆土地地號分別為桃園縣○○鎮○○○段905、
906、907以及系爭678地號土地，有權利讓與契約書在卷可憑(見本院卷二第87頁)，惟被告抗辯遭桃園縣政府裁罰之球場東區5、6、7、8洞所坐落之土地，並不包含桃園縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○號土地，有桃園縣政府102年7月1日府地用字第1020156662號函在卷可憑(見本院卷一第122頁)，至系爭678號土地本已約定由大溪公司申請辦理土地編定已如前述，是被告抗辯原告違反系爭協議書第1條第2項第3款約定云云，顯屬無稽。
②再第5條第5項約定：「鴻禧育樂聲明及保證，除配合協
助乙方取得球場完整性外，依球場現況，鴻禧育樂應就有關球場現有使用器具、設備、器材、照明設備、水電、瓦斯、污水處理等及維持營運所需之所有軟硬體設施(但乙方不得再複製軟體或將該軟體移轉與第三人使用)，連同球場範圍內種植之樹木、花草、造作及一切地上物，一併移轉、過戶(或取得第三人之授權辦理過戶)並點交予乙方」，衡諸文義顯堪認定此項係約定鴻禧公司應將經營相關球場設備、所有地上物皆依使用現況交予大溪公司使用，要與土地使用編定問題無涉，被告抗辯原告違反此項約定，並無可採。
③又第1條第4項約定：「除前開(一)(二)(三)項所定之土
地及建物外，為使乙方或其指定人依大溪球場之現況取得完整之球場土地所有權及使用權....」，此項約定係指依簽訂系爭協議書時之使用現況取得使用權，當時球場5、6、7、8洞之土地既非編定為遊憩用地，被告依使用現況取得該部分土地與約定並無違背。況證人廖春明證稱：鴻禧公司將球場移交給大溪公司經營，係以當時使用現況移交，因球場所包含土地非常多，大溪公司有整理出清冊，然恐有遺漏，所以須詢問鴻禧公司，鴻禧公司就球場內應包含土地及相關位置均有告知大溪公司；大溪公司與鴻禧公司簽約前即已知悉球場5、6、7、8洞土地部分非屬遊憩用地，鴻禧公司有告知簡志榮(即大溪公司負責人)、黃震智及伊本人，原告或鴻禧公司無須負責球場5、6、7、8洞土地之產權，因此係由大溪公司直接向鴻禧公司之債權人龍星昇資產管理公司承買；球場5、6、7、8洞部分鴻禧公司僅須負責移轉經營權，因經營高爾夫球場必須有許可證，所以鴻禧公司須將許可證移轉予大溪公司；球場5、6、7、8洞地目有非遊憩用地，因當時係依約定使用現況點交，所以未要求鴻禧公司變更，且不可能變更，所以係以現況皆收等語(見本院卷二第97頁背面-99頁)，則被告抗辯原告、鴻禧公司未說明球場土地使用編定問題，已破壞球場完整性，而有未履行義務云云，自無可取。
(三)原告請求大溪公司給付大溪公司發行股份總數2.2%特別股股權及高爾夫球會員證40支有無理由？按債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行。最高法院23年上字第3008號判例參照。經查，笠復公司與原告間成立債務承擔契約已如前述，惟原告與笠復公司間並未特別約定為併存之債務承擔，則揆諸上開判例，債務一經移轉予笠復公司，大溪公司即不復負擔債務，原告仍請求大溪公司給付發行股份總數2.2%特別股股權暨高爾夫球會員證40支自無理由。
(四)原告得請求移轉之大溪公司股份數為何？經查，原告主張依系爭協議書第4條第1項約定之記載，應以大溪公司發行之所有股份總數計算原告應得之特別股股數，惟參諸補充協議書第3條之約定：「....總股份數百分之八之特別股及一四四支高爾夫球會員證....」(見本院卷第一11頁背面)以及確認書之記載「....該公司發行之總數百分之二點二之特別股股份....及高爾夫球會員證四十支....」(見本院卷一第242頁)，即明原告應獲得之大溪公司已發行股份數2.2%特別股，係以大溪公司已發行之特別股股份數計算，並非以大溪公司所有已發行股份包含普通股為據，況被告所發行之特別股與高爾夫球證係屬一體，且會員證已附有擊球權，不可分開轉讓，此情原告亦不爭執(見本院卷一第9頁)，而大溪公司已發行特別股股份數為1,800股，有大溪股份有限公司變更登記表在卷可憑(見本院卷二第141頁)，則其中2.2%即為40股，核與原告請求給付之40支高爾夫球會員證係相符，是被告抗辯原告得請求已發行股份數2.2%特別股係以大溪公司已發行特別股股份總數計算應屬有據。
五、綜上所述，原告先位之訴依系爭協議書、確認書之法律關係，請求笠復公司將其所有大溪公司特別股股份40股暨高爾夫球會員證40支移轉予原告為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。末按訴之客觀預備合併，於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。茲原告先位之訴為有理由，本院即無庸就備位之訴為裁判，附此敘明。
六、又命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。又強制執行法第130條第1項既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行（最高法院93年度重家上字第19號裁判參照）。準此，本件判命被告笠復公司移轉特別股股份暨高爾夫球會員證之判決，其內容係命債務人為一定之意思表示，依法自判決確定時即視為已為其意思表示，判決確定前殊無強制執行以外之執行可言，自無宣告假執行之餘地，則原告假執行之聲請不應准許，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
民事第六庭 法 官 楊雅清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
書記官 陳惠娟